ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-71993/2023

Дело № А40-131670/23

г. Москва

28 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Новиковой Е.М., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФЕНИКС", 

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2023 по делу № А40-131670/23 по иску ООО "ФЕНИКС" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к АО ХОЛДИНГОВАЯ КОМПАНИЯ "ГЛАВНОЕ ВСЕРЕГИОНАЛЬНОЕ СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ "ЦЕНТР" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании 10 092 383,74 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от  20.12.2022,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от  31.07.2023, 

 

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца упущенной выгоды по Договору субподряда № 42-СП-2021 от 15.09.2021 на выполнение отдельных видов и комплексов работ в размере 10 092 383,74 рубля.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2023 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме. 

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2023 отсутствуют.

В обоснование искового заявления истец указал, что между ООО «Феникс» (далее - субподрядчик) и АО «534 УНР» (далее – подрядчик) был заключен Договор субподряда № 42-СП-2021 от 15.09.2021 на выполнение отдельных видов и комплексов работ по монтажу внутренних систем водоснабжения и водоотведения, отопления и вентиляции на Объекте строительства: «Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории по адресу: город Москва, СЗАО, район Хорошево-Мневники, наб. НовиковаПрибоя, влд. 6/3/1 (реновация)».

14.01.2022 было заключено трёхстороннее Соглашение о замене стороны в Договоре, согласно которому, все права и обязанности подрядчика АО «534 УНР» прекращаются, АО «534 УНР» выбывает из договорных отношений, стороной по Договору с момента заключения Соглашения является АО ХК «ГВСУ «Центр». 

По условиям Договора ответчик поручает, а истец принимает на себя обязательство по выполнению комплекса работ по монтажу внутренних систем водоснабжения и водоотведения, отопления и вентиляции на объекте строительства: «Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории по адресу: город Москва, СЗАО, район Хорошево-Мневники, наб. Новикова-Прибоя, влд. 6/3/1 (реновация)», ответчик обязуется принять и оплатить результат работ истца. 

Стоимость работ согласно п. 2.1 Договора составляет 116 408 966 рублей, в том числе НДС. 

Графиком производства работ (Приложение № 6 к Договору) определены следующие сроки производства и сдачи работ: вентиляция на объекте - с сентября 2021 года по 18 апреля 2022 года; отопление - с сентября 2021 года по 20 апреля 2022 года; водоснабжение и канализации - с сентября 2021 года по 20 апреля 2022 года. 

Согласно п. 5.2.1 Договора аванс, выплаченный ответчиком на специальный счёт истца и используемый последним лишь в целях приобретения оборудования и материалов на выполнение работ, необходимых для выполнения обязательств, погашается в порядке зачёта ответчиком из подлежащей оплате истцу стоимости выполненных работ. 

По графику финансирования (Приложение № 9 к Договору) сумма авансового платежа оплачивается после подписания сторонами Договора в сентябре 2021 г. в размере 30 % от цены Договора, что составляет 34 922 689,8 рублей. Следующий авансовый платёж выплачивается через месяц после начала работ, то есть в октябре 2021 г. в размере 17 461 344,9 рубля. Далее выплаты осуществляются ежемесячно, соответственно в ноябре 2021 г. в размере 11 640 896,6 рублей, в декабре 2021 г. в размере 17 461 344,9 рубля, в январе 2022 г. в размере 5 820 488,3 рублей, в феврале 2022 г. в размере 5 820 488,3 рублей, в марте 2022 г. в размере 5 820 488,3 рублей и в апреле 2022 г. в размере 11 640 896,6 рублей. После подписания акта выполненных работ, окончательный расчёт производится в размере 5 820 440,3 рублей. 

Кроме того, п. 4.9 Договора предусматривает, что ответчик оказывает истцу услуги по координации и организации работ по факту их оказания, которые составляются по акту по форме № КС-2 и справке по форме № КС-3. 

По условиям п.3.3.3 Договора истец обязался обеспечить выполнение работ всем необходимым оборудованием, материалами за счёт стоимости работ, осуществив их поставку, приёмку, разгрузку, монтаж и наладку, с использованием только тех материалов, которые указаны в рабочей документации.

Согласно условиям Договора первоначальный авансовый платёж должен быть произведён после подписания Договора в сентябре 2021 г. в размере 30 % от цены Договора в размере 34 922 689,8 рублей с целью закупки оборудования и материалов для выполнения работ. 

За период с 04.10.2021 по 31.01.2022 с нарушением сроков и порядка авансирования, на специальный счёт истца поступили авансовые платежи по Договору на общую сумму 15 450 000 рублей.

Согласно условиям п. 5.2 Договора указанные денежные средства поступали на специальный счёт истца, контролируемый подрядчиком. Списание и использование истцом денежных средств со счёта производилось под контролем подрядчика на закупку оборудования и строительных материалов в соответствии с рабочей и технической документацией. В связи с нарушением сроков и порядка авансирования, истец был лишён возможности исполнять свои обязательства по Договору надлежащим образом. 

В связи с этим истцом неоднократно направлялись письма в адрес ответчика с предупреждением о возможных негативных последствиях для исполнения Договора в виде увеличения сроков производства работ. 

Тем не менее, в соответствии с п.п. 4.1, 4.2 Договора по мере выполнения строительно-монтажных работ, истцом в адрес ответчика направлялись акты о приёмке выполненных работ, справки о стоимости работ, счета фактуры, исполнительная документация. 

Однако указанные документы подписаны частично, большинство документации истцу от ответчика не возвращалось. Каких-либо замечаний от ответчика по качеству выполненных работ, а также уведомлений о невозможности исполнить обязательства по оплате в срок, истцу не поступало. 

Письмом от 17.03.2022 и руководствуясь ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также п.п. 8.1, 8.4 Договора ответчик уведомил о расторжении Договора в одностороннем порядке. Уведомление о расторжении Договора было получено истцом 18.03.2022. 

Таким образом, с 18.03.2022 Договор считается расторгнутым. 

Истец приступил к исполнению Договора и частично его исполнил (по мере поступления авансовых платежей), то есть предпринял все меры для получения выгоды и осуществил с этой целью необходимые приготовления (как отмечалось выше произведена закупка и поставка на объект материалов, выполнена часть строительно-монтажных работ), а ответчик нарушил принятые по Договору обязательства и отказался от договорных отношений, что повлекло возникновение у истца убытков в виде упущенной выгоды. 

Согласно смете (Приложение № 1 к Договору), стоимость строительно-монтажных работ по Договору без учёта стоимости материалов составляет 24 109 583,38 рубля. 

При расчёте упущенной выгоды, истец использовал нормативы, утверждённые Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 11.12.2020 № 774/пр «Об утверждении Методики по разработке и применению нормативов сметной прибыли при определении сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства». 

В соответствии с Методикой, норматив сметной прибыли к фонду оплаты труда (ФОТ) рабочих, занятых в строительной отрасли по виду работ - Сантехнические работы: внутренние (трубопроводы, внутренние устройства водопровода, канализации, отопления, газоснабжения, вентиляция и кондиционирование воздуха) составляет 72 %. 

Применяя указанный норматив, истец рассчитал ФОТ в следующем порядке: 24 109 583,38*100%/172% = 14 017 199,64 рублей. Таким образом, упущенная выгода истца по Договору составляет 10 092 383,74 рубля (24 109 583,38-14 017 199,64).

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с положениями статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце 2 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности (далее - Постановление № 25).

В пункте 14 Постановления № 25 разъясняется, что по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В абзаце 3 пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным ответчиком нарушением, ставшим единственным препятствием для получения дохода (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.01.2016 № 18-КГ15-237).

Таким образом, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным ответчиком нарушением.

То есть, истец должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 № 302-ЭС14-735 по делу № А19-1917/2013).

По смыслу приведенных норм права и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации для взыскания упущенной выгоды, в первую очередь, следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только нарушение обязательств ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль.

Вместе с тем апелляционный суд полагает, что, исходя из представленных в материалы дела документов, истец в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств, свидетельствующих о наличии у него по вине ответчика убытков в заявленном им размере.

По соглашению о замене стороны в Договоре от 14.01.2022 стоимость работ составляет 116 408 966 рублей, в том числе НДС (п. 1.1 Соглашения). 

АО «534 УНР» выплачен истцу аванс по Договору в размере 15 000 000 рублей, в том числе НДС (п. 2 Соглашения). 

Истец не приступил к выполнению предусмотренных Договором работ; не отработал полученный от 6 АО «534 УНР» авансовый платёж (п. 2 Соглашения). 

Ответчик компенсирует АО «534 УНР» сумму аванса, выплаченного истцу и неотработанного до заключения Соглашения (п.5.1 Соглашения). 

17.03.2022 ответчик направил в адрес истца уведомление о расторжении Договора в одностороннем порядке, в соответствии с п. 8.5 Договора, сообщил о необходимости: прекратить работы по Договору; в течение 10 календарных дней с даты получения уведомления вернуть не отработанный аванс по Договору в размере 15 000 000 рублей, в том числе НДС 20 %; предоставить на рассмотрение и оформление акта о приёмке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) на выполненный до момента расторжения Договора объём работ в порядке, предусмотренном Договором, а также исполнительную документацию на выполненные виды и объёмы работ и т.д. Уведомление было получено Истцом 18.03.2022, что им не оспаривается. 

Таким образом, довод истца о том, что из-за нарушения ответчиком порядка и срока авансирования, он был лишён возможности исполнять свои обязательства по Договору надлежащим образом, противоречит фактическим обстоятельствам и материалам дела. 

На дату подписания Соглашения истец подтвердил, что к работам, предусмотренным Договором, не приступил и перечисленный аванс не отработал. В материалах дела имеются письма ответчика от 11.02.2022 № 408-22; от 20.04.2022 № 1260-22; от 25.04.2022 № 1325-22, направленные в адрес истца с замечаниями по предоставленным документам, а также мотивированный отказ по приёмке выполненных работ. 

Истцом не учтено, что возможный доход им определён только для случая полного исполнения обязательств по Договору. Сметная прибыль исполнителя, заложенная при формировании стоимости услуг (работ) в смете по Договору, выплачивается по результатам принятия оказанных услуг (выполненных работ), в связи с чем, оплата по договору за услуги (работы), которые фактически исполнителем не выполнялись, поэтому по смыслу ст. 15 Гражданского кодекса она не может быть отнесена к упущенной выгоде. 

Таким образом, судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о том, что доводы истца, о наличии упущенной выгоды, обусловленные только простым арифметическим расчетом, сделанным исходя из размера стоимости работ по договору, являются недостаточными для установления обстоятельств о наличии и размере упущенной выгоды. 

Поскольку истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств противоправности поведения ответчика, наличия причинно-следственной связи между возникшими у истца убытками и поведением ответчика правовых оснований для удовлетворения данных требований не имеется.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и у судебной коллегии не имеется оснований для их переоценки.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2023 по делу №А40-131670/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      А.Л. Фриев 

Судьи:                                                                                               Е.М. Новикова 

                                                                                                           И.А. Титова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.