АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-45867/2023

г. Краснодар

06 ноября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 6 ноября 2024 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Воловик Л.Н. и Черных Л.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Витютневой Е.Д., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы видео-конференц-связи при содействии Арбитражного суда Ростовской области, от заявителя – публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)– ФИО1 (доверенность от 07.11.2023), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.05.2024 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2024 по делу № А53-45867/2023, установил следующее.

ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление)       от 28.09.2023 по делу № 061/05/18-3264/2023 и предписания от 28.09.2023.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлекли ФИО2.

Решением суда от 23.05.2024, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 16.08.2024, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что информация, доведенная обществом до сведения потребителя ФИО2, посредством отправки 20.04.2023 электронного письма об истечении срока проверки прибора учета, а также о порядке и сроках замены прибора учета электрической энергии подпадает под действия понятия «реклама», изложенного в пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ), в связи с чем  действия общества нарушают требования части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

В кассационной жалобе  общество просит принятые по делу судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Общество считает, что уведомление, направленное обществом потребителю, не носит рекламный характер, поскольку имеет персонифицированный и информационный характер; в уведомлении отсутствует информация, способная привлечь внимание потребителей, сформировать положительное представление о предлагаемой услуге, необходимое для ее продвижения и поддержания интереса. Общество не считает себя рекламораспространителем, поэтому полагает, что на него не распространяются требования, установленные частью 1  статьи 18 Закона № 38-ФЗ.    

Отзыв на жалобу в суд не поступил.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы, заслушав пояснения представителя общества, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, из Центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы  в управление поступили обращения ФИО2                   № 8007-ЭП/23 и  7288-ЭП/23, тождественные по своему содержанию, в которых ФИО2 указывает на обстоятельства взаимодействия с обществом по вопросу замены прибора учета в связи с истечением срока его поверки.

К обращениям ФИО2  № 8007-ЭП/23 и 7288-ЭП/23  приложено письмо общества от 20.04.2023, направленное ФИО2 на адрес его электронной почты vuljanov@mail.ru, в котором общество информирует об истечении срока поверки прибора учета, о последствиях неосуществления очередной поверки, о порядке осуществления замены прибора учета. Кроме того, письмо общества от 20.04.2023 содержало следующую информацию: «Обращаем внимание, что Вы можете заказать СРОЧНУЮ установку нового прибора учета, а также установить многотарифный счетчик учета типа "день-ночь” (п.п. 3 п. 33 ППРФ № 344). Заменить прибор учета на возмездной основе вы можете, обратившись в "ТНС энерго Ростов-на-Дону". Специалисты проведут работы по СРОЧНОЙ замене прибора учета и оформят все необходимые документы.

Стоимость работ составляет (включая прибор учета):

- город – от 3600 рублей,

- село – от 4000 рублей.

Срок проведения работ составляет от 2 до 7 рабочих дней.

Заказать услуги Вы можете: на сайте service.rostov.tns-e.ru; по телефону горячей линии: 

<

***>; отправив СМС на номер 8-988-575-95-58, в WhatsApp или Telegram в сообщении необходимо указать номер лицевого счета. С уважением, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону"».

Управление направило обществу запрос от 12.05.2023 № СБ/7474/2023 о предоставлении пояснений о правомерности действий, выразившихся в навязывании платных услуг, о предоставлении копии переписки с ФИО2 и иных доказательств.

Из ответа общества от 09.06.2023 № 5343-001/017-3-01 следует, что между обществом  и потребителем в отношении домовладения, расположенного по адресу:          

<

...>, в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации действует договор энергоснабжения № 610604002774, заключенный в бездокументарной форме и в соответствии с пунктами 6, 7 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 (далее – Правила № 354), на основании которого общество поставляет через присоединенную сеть электрическую энергию (статья 539 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

Оценив обращения ФИО2  № 8007-ЭП/23 и 7288-ЭП/23, управление не установило нарушений антимонопольного законодательства, допущенных обществом, в связи с чем отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Однако управление квалифицировало информацию, изложенную в письме, в качестве рекламы, а в действиях общества по распространению указанной рекламы установило признаки нарушения  Закона № 38-ФЗ.

Определением от 04.09.2023 управление возбуило дело № 061/05/18-3264/2023 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Во исполнение определения от 04.09.2023 в управление от общества поступила информация об обстоятельствах направления в адрес ФИО2 письма от 20.04.2023.

Рассмотрев дело № 061/05/18-3264/2023, комиссия управления пришла к выводу о нарушении  обществом как рекламораспространителем положений части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, а именно: отсутствует согласие ФИО2 на получение посредством электронной почты от общества информации рекламного характера.

По результатам рассмотрения дела управление приняло решение от 28.09.2023 по делу № 061/05/18-3264/2023, которым признало ненадлежащей рекламу, распространенную обществом в 13 часов 35 минут  20.04.2023 посредством отправки письма на электронную почту vuljanov@mail.ru с электронной почты                           invoice@rostov.tns-e.ru, без предварительного согласия адресата, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

На основании решения от 28.09.2023 по делу № 061/05/18-3264/2023 управление выдало обществу  предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, которым обязало общество в 10-дневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы любого содержания на электронную почту vuljanov@mail.ru  без предварительного согласия адресата на ее получение.    Не согласившись с решением от 28.09.2023 по делу № 061/05/18-3264/2023, предписанием от 28.09.2023, общество обратилось в  суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), пунктом  2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктами 4, 7 статьи 3, частью 1 статьи 18, пунктом 1, части 2 статьи 33, статьей 38 Закона № 38-ФЗ, пунктом 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила № 1922), постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применении арбитражными судами Федерального закона ?О рекламе?».

Суд кассационной инстанции не принимает довод общества о том, что уведомление, направленное обществом потребителю 20.04.2023  на электронный почтовый ящик, не носит рекламный характер, поскольку данный довод опровергается содержанием данного письма. Кроме того,  указанный довод был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и правомерно отклонен. 

            Суды учли особое внимание законодателя к распространению рекламы посредством сетей электросвязи и установленные правила для возможности ее направления абонентам, и установили отсутствие прямого согласия абонента на получение рекламы.

В данном случае бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе, поскольку от абонента поступили претензии об отсутствии такого согласия, а также соответствующие вопросы возникли у компетентного государственного органа.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте     пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования). Заполнение формы на сайте не позволяет достоверно убедиться, что именно потенциальным получателем рекламы дано предусмотренное законом согласие.

Согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, а также должно быть выражено явно.

При направлении рекламного сообщения какие-либо сомнения распространителя рекламы относительно достоверности и полноты содержащейся в анкете информации не должны приводить к нарушению прав абонента.

Суды установили, что на сайте общества https://rostov.tns-e.ru/population/ опубликованы условия соглашения о предоставлении и использовании диджитал-сервисов.

В силу пункта 6.3 указанного соглашения пользователь соглашается с тем, что при предоставлении сервисов оператором осуществляется учет данных о пользователе и о его действиях, в том числе используются технологии сбора IP, данных, такие как «кукифайлы», веб-хранилища, для определения предпочтений пользователей, оптимальной организации веб-сайтов, облегчения навигации и улучшения обслуживания клиентов за счет формирования адресных предложений. При этом данные, сообщенные пользователем оператору при использовании сервисов, могут быть использованы оператором в целях: 

6.3.1.) предоставления контента, предусмотренного функционалом сервисов; 

6.3.2.) обеспечения технической поддержки и развития сервисов; 

6.3.3.) обеспечения легитимности предоставления сервисов, требующих подтверждения личности; 

6.3.4.) оказания оператором пользователю информационной, консультационной, сервисной поддержки при выполнении договора энергоснабжения и иных обязанностей, вытекающих в процессе предоставления оператором сервисов пользователю или реализации оператором пользователю дополнительных услуг;

6.3.5.) предоставления пользователю с помощью сервисов, либо направления пользователю с использованием контактных данных, указанных пользователем, счетов к оплате, уведомлений о планируемом ограничении/отключении энергоснабжения, информации о принятых показаниях и выставленных счетах, наличии долга, способах его погашения, изменениях в предоставлении сервисов, проведении акций, связанных с развитием сервисов, информации о новых сервисах и дополнительных услугах оператора, способах оплаты, передачи показаний, получении счетов, изменения договоров, выбора тарифов, получения консультационной поддержки, предложений оператора и его партнеров, связанных с учётом и сбережением ресурсов, предоставлением жилищно-коммунальных услуг, экономией средств, получением социальной или финансовой поддержки, обеспечением сохранности и безопасности жилья и здоровья;

6.4.) пользователь даёт согласие на использование персональных данных, переданных оператору, в соответствии с условиями, определенными в Согласии.

Вместе с тем, указанное соглашение, а также согласие, поименованное в пункте 6.4 соглашения о предоставлении и использовании диджитал-сервисов, на обработку персональных данных, не содержат согласие на получение заявителем рекламы от общества.

Согласие на обработку персональных данных не тождественно согласию на получение рекламы по своей сути.

При этом в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях при  получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Суды правомерно отклонили довод общества о возможности направления в адрес ФИО2 информации рекламного характера, предусмотренной пунктом 7.4 договора энергоснабжения  №  610604002774, заключенного в бездокументарной форме, размещенного на официальном сайте заявителя, поскольку  согласно пункту 7.4 договора энергоснабжения потребитель дает согласие на получение от гарантирующего поставщика информации о выставленных счетах, задолженности, изменении условий договора, новых услугах, изменении условий и правил использования сервисов и услуг, проведении бонусных и иных акций, в том числе совместных с привлеченными третьими лицами, иной информации, в том числе относящейся к информации рекламного характера, посредством смс-сообщений телефонной связи, электронной почты, платежных документов и иными способами, предусмотренными пунктом  3.2.9 данного договора.

Потребитель вправе заявить гарантирующему поставщику отказ от получения рассылок информации рекламного характера. Отказ оформляется потребителем или уполномоченным им лицом в офисе гарантирующего поставщика в виде письменного заявления, или в виде обращения потребителя на официальный адрес электронной почты гарантирующего поставщика, или путем передачи обращения посредством телефонного звонка в единый контактный центр гарантирующего поставщика, либо иным законным способом, позволяющим идентифицировать правомочность обращения. При получении обращения об отказе от получения информации рекламного характера гарантирующий поставщик обязан прекратить рассылку информации рекламного характера на адрес электронной почты и/или телефонный номер, указанные потребителем в заявлении.

С учетом довода заявителя о согласии ФИО2, оформленном путем заключения договора энергоснабжения, содержащего пункт 7.4, юридически значимым обстоятельством правомерности направления на адрес электронной почты ФИО2 vuljanov@mail.ru информации рекламного характера являлось бы указание ФИО2 в своем заявлении на заключение договора такого адреса электронной почты. При отсутствии указания адреса электронной почты в заявлении на заключение договора направление информации рекламного характера именно посредством электронной почты является неправомерным.

Исходя из распределения бремени доказывания факта наличия согласия на получение рекламы посредством электронной почты, именно на общество возложена обязанность доказать предоставление ФИО2 своего адреса электронной почты при составлении заявления о заключении договора энергоснабжения с наличием в нем пункта 7.4.

Поскольку обществом не доказано это обстоятельство, суды верно пришли к выводу о нераспространении возможности, предусмотренной пунктом 7.4 договора энергоснабжения № 610604002774, на направление рекламы ФИО2 посредством электронной почты.

 То обстоятельство, что адрес электронной почты указан ФИО2 при подключении услуги «Личный кабинет» и «Электронная квитанция», не свидетельствует о возможности направления на данный адрес электронной почты рекламы.

При подписании договора энергоснабжения у потребителя отсутствует возможность отдельно отказаться от получения рекламы и потребитель вынужден в целях получения услуг энергоснабжения соглашаться на получение рекламы. Нахождение заключения договора энергоснабжения в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по заключению договора энергоснабжения как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению. Навязанное против воли абонента согласие будет действовать до тех пор, пока абонент не обратит внимания на не имеющее отношения к заключению договора энергоснабжения условие. При заключении договора энергоснабжения с обществом у ФИО2 отсутствовала возможность добровольного выбора, согласиться на получение рекламы или отказаться.

В силу части 7 статьи 38 Закона №  38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18  Закона № 38-ФЗ, несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

С учетом изложенного, суды сделали вывод о том, что общество в силу                    пункта 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ является рекламораспространителем вышеназванной рекламы, как лицо, распространившее на электронную почту заявителя письмо рекламного характера с электронной почты tnsrostov@rostov.tns-e.ru, без его на то согласие. На основании части 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ  несет общество как лицо, осуществившее фактическое доведение рекламы до сведения заявителю, посредством отправки писем на электронную почту vuljanov@mail.ru.

С учетом изложенного, суды пришли  к правомерному выводу о том, что выводы управления, содержащиеся в решении от 28.09.2023 по делу № 061/05/18-3264/2023, соответствуют положениям Закона № 38-ФЗ и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Поскольку предписание выдано на основании решения, законность вынесения которого установлена судом, выдача предписания также соответствует положениям Закона № 38-ФЗ. Предписание исполнено обществом, что подтверждается актом               от 10.10.2023 об удалении электронного адреса ФИО2 из базы данных  заявителя.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов судов, направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Кодекса. Пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 данного Кодекса. Арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке (переоценке) и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемых судебных актов (статья 288 Кодекса), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.05.2024 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2024 по делу                                    № А53-45867/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

А.В. Гиданкина

 

Судьи

Л.Н. Воловик

 

Л.А. Черных