ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-42158/2016

город Ростов-на-Дону

06 сентября 2017 года

15АП-13795/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Барановой Ю.И.

судей Величко М.Г., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от ООО «Интерсофт»  – не явился, извещен;

от Департамента информатизации и связи Краснодарского края – ФИО2 по доверенности №86-2562/17-01-06 от 01.09.2017, паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                            ООО «Интерсофт» 

на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.07.2017

по делу № А32-42158/2016 о приостановлении производства по делу

по иску Департамента информатизации и связи Краснодарского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к ООО «Интерсофт» (ИНН 2310097540, ОГРН 1042305713999)

о взыскании штрафа, неустойки и о расторжении государственного контракта,

по встречному иску ООО «Интерсофт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Департаменту информатизации и связи Краснодарского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об обязании принять лицензионные (неисключительные) права на использование программных средств антивирусной защиты,

принятое в составе судьи Куликова О.Б.

УСТАНОВИЛ:

Департамент информатизации и связи Краснодарского края обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Интерсофт" о взыскании 306 423 рублей 17 копеек о расторжении государственного контракта от 05.12.2016 N Ф.2016.284643.

Общество с ограниченной ответственностью "Интерсофт" обратилось в суд со  встречным иском к Департаменту информатизации и связи Краснодарского края об обязании принять лицензионные (неисключительные) права на использование программных средств антивирусной защиты, указанных в спецификации (приложение N1) по государственному контракту от 05.10.2016 NФ.2016.284643 и подписать акт приема-передачи оказанных услуг; подписать акт приема-передачи неисключительных прав, лицензионное соглашение; о взыскании 2 286 740 рублей.

Определением суда от 10.07.2017 ходатайство Департамента информатизации и связи Краснодарского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о назначении экспертизы удовлетворено, назначена по делу судебная экспертиза. Производство экспертизы поручено федеральному бюджетному учреждению Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации государственному судебному эксперту отдела специальных экспертиз ФИО3.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1)Соответствует ли переданное обществом с ограниченной ответственностью "Интерсофт" Департаменту информатизации и связи Краснодарского края программное обеспечение Kaspersky Security для виртуальных сред, Server Russian Edition, состоящее из приложений: Kaspersky Security для виртуальных сред 3.0 Легкий агент, Kaspersky Security для виртуальных сред 3.0 защита без агента; Kaspersky Security Center 10 требованиям, изложенным в спецификации к государственному контракту от 05.10.2016 NФ.2016.284643?

2) Позволяют ли требования, изложенные в государственном контракте от 05.10.2016 N Ф.2016.284643, произвести поставку иного программного обеспечения, кроме как средство антивирусной защиты: Kaspersky Security для виртуальных сред, Server Russian Edition состоящий из приложений: Kaspersky Security виртуальных сред 3.0 Легкий агент, Kaspersky Security для виртуальных сред 3.0 Защита без агента; Kaspersky Security 10?

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность определения, просил отменить определение суда первой инстанции полностью и отказать в удовлетворении ходатайства истца. 

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что в определении отсутствует вывод суда об основаниях и необходимости проведения по делу судебной экспертизы, отсутствует обоснование отказа в отклонении возражений ответчика. ООО «Интерсофт» было представлено заключение специалиста №164/17-к от 07.03.2017 года по результатам проведенного компьютерно-технического исследования. Суд поставил эксперту вопросы полностью идентичные вопросам, поставленным специалисту. Суд в нарушение п.22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 до назначения экспертизы не согласовал со сторонами и экспертом размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу. Обжалуемое определение вынесено в отсутствие перечисленных Департаментом на депозит суда денежных средств на проведение экспертизы, что нарушает п. 2 ст. 108 АПК РФ. Заявитель полагает, что суд также немотивированно отклонил кандидатуры экспертов, предложенных ООО «Интерсофт», имеющих видимое преимущество в части сроков проведения экспертизы и размера вознаграждения. Суд в обжалуемом определении не обосновал причины по которым он выбрал более длительный срок для проведения экспертизы - два месяца, чем предлагал ООО «Интерсофт» - 13-15 рабочих дней, и более высокую стоимость проведения экспертизы, в то время как ООО «Интерсофт» предлагал провести экспертизу в размере равном не более 30 350 рублей. На момент назначения экспертизы суд в заседании не огласил, какому именно эксперту поручается проведение экспертизы (ФИО, стаж, наличие высшего и соответствующего дополнительного образования, полномочия и возможность по проведению компьютерно-технической экспертизы, срок проведения экспертизы, стоимость). В определении не указаны, какие материалы и документы предоставляются в распоряжение эксперта; не указан срок, в течение которого должны быть представлено в материалы дела экспертное заключение. Судом в нарушение ст. 185 АПК РФ в обжалуемом определении не указан порядок исрок его обжалования; в нарушение п. 4 ст. 145 АПК РФ не указан срок, на который приостановлено производство по делу

В судебное заседание представитель ООО «Интерсофт», надлежащим образом уведомленный  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя ООО «Интерсофт», в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Представитель Департамента информатизации и связи Краснодарского края возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил определение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть определение о назначении экспертизы обжалованию не подлежит.

В силу части 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда о приостановлении производства по делу, об отказе в возобновлении производства по делу может быть обжаловано.

Пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 указанного Кодекса. Поэтому возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы, назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, рассматривая жалобу на определение о приостановлении производства по делу, арбитражный суд вправе оценивать лишь правомерность назначения экспертизы как основания приостановления производства по делу.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» и частью 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются арбитражным судом.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы в части назначения экспертизы по делу могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, суд апелляционной инстанции не вправе при обжаловании определения о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу оценивать целесообразность реализации нижестоящим судом своего права, в том числе по поводу определения экспертной организации и круга вопросов.

В силу пункта 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы.

Из материалов дела следует, что назначение экспертизы направлено на установление соответствия переданного обществом программного обеспечения требованиям контракта, установление возможности поставки иного программного обеспечения, кроме как средства антивирусной защиты, следовательно, суд первой инстанции правомерно назначил экспертизу и приостановил производство по делу.

Доводы жалобы по существу не опровергают правомерность приостановления судом производства по делу.

Вопрос выбора экспертной организации и кандидатур конкретных экспертов является прерогативой суда; в случае несогласия с кандидатурой конкретного эксперта, которому поручено проведение экспертизы, в соответствии с частью 3 статьи 82 Кодекса ответчик не лишен возможности заявить отвод эксперту и в ходе производства судебной экспертизы. При несогласии с заключением экспертов ответчик не лишен права заявить ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы в соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, доводы заявителя жалобы об отклонении судом кандидатур экспертов, предложенных ответчиком, избрании более длительного срока для проведения экспертизы и более высокой стоимости ее проведения, не могут быть приняты апелляционным судом.

Ссылка ответчика на представленное в материалы дела заключение специалиста №164/17-к от 07.03.2017 года по результатам проведенного компьютерно-технического исследования судом отклоняется, поскольку формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора и разрешение вопросов, возникающих в процессе получения доказательств по делу (в частности, проведения экспертизы), является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Доводы жалобы о том, что обжалуемое определение вынесено в отсутствие перечисленных Департаментом на депозит суда денежных средств на проведение экспертизы в нарушение п. 2 ст. 108 АПК РФ, подлежат отклонению апелляционным судом, поскольку в определении суд обязал департамент информатизации и связи Краснодарского края перечислить на депозитный счет Арбитражного суда Краснодарского края 93 154 рубля 60 копеек, платежным поручением от 03.08.2017 денежные средства перечислены истцом на депозитный счет суда. 

Оснований для отмены обжалуемого определения в части приостановления производства по делу апелляционный суд не усматривает.

В отношении жалобы в части определения о назначении судебной экспертизы производство подлежит прекращению по следующим основаниям.

Как было указано выше, в силу части 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении определения, обжалование которого не предусмотрено настоящим кодексом, могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при решении вопроса о том, подлежит ли определение суда первой инстанции, на которое подана апелляционная жалоба, обжалованию отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, как это предусмотрено частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует иметь в виду, что в отношении определений о назначении экспертизы могут быть заявлены возражения только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», в случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

Поскольку действующим процессуальным законодательством не предусмотрена возможность обжалования определения о назначении по делу экспертизы, постольку производство по апелляционной жалобе в части определения суда о назначении экспертизы подлежит прекращению.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями действующего законодательства не вправе каким-либо образом влиять на процесс формирования доказательственной базы по делу до вынесения окончательного судебного акта по результатам спора и оценивать правильность разрешения судом первой инстанции вопросов, возникающих в процессе производства экспертизы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.07.2017 по делу №А32-42158/2016 в части приостановления производства по делу оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.07.2017 по делу № А32-42158/2016 в части назначения судебной экспертизы прекратить. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия.

Председательствующий Ю.И. Баранова

СудьиМ.Г. Величко

И.В. Пономарева