ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-32802/2018

город Ростов-на-Дону

14 апреля 2022 года

15АП-4046/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2022 года

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2022 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от ООО «АЛК++Компани»: представитель ФИО2 по доверенности от 12.01.2022,

от ГБУ «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» посредством использования  системы веб-конференции: представитель ФИО3 по доверенности от 10.01.2022,

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АЛК++Компани»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот  17.01.2022 по делу № А32-32802/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью «АЛК++Компани»

к ответчику государственному бюджетному учреждению «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края»

при участии третьего лица Министерства природных ресурсов Краснодарского края

об обязании принять фактически выполненные работы, об обязании подписать акт приемки законченного строительством объекта, о взыскании стоимости фактически выполненных работ, обеспечения контракта, штрафа, о признании недействительным одностороннего отказа от контракта

по встречному иску о взыскании пени и штрафа,

                               УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АЛК++Компани» (далее - ООО «АЛК++Компани», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к государственному бюджетному учреждению «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» (далее - ответчик, учреждение) об обязании принять фактически выполненные работы в рамках новых технических решений путем подписания КС-2 и КС-3 NN 3-5 на общую сумму 76 797 145 руб. 27 коп.; об обязании подписать акт приемки законченного строительством объекта КС-11 от 20.01.2019 N 1; о взыскании 76 797 145 руб. 27 коп. стоимости фактически выполненных работ по фактическим решениям, 14 159 585, 20 руб. обеспечения контракта, 100 000 руб. штрафа; о признании недействительным одностороннего отказа ответчика от контракта от 04.04.2018 N 123 (с учетом уточнений). 

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании 4 077 149 руб. 63 коп. пени и 707 500 руб. штрафа по контракту N 123 от 04.04.2018. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  Министерство природных ресурсов Краснодарского края.

Решением от 17.01.2022 в удовлетворении иска общества отказано в полном объеме. Отказано в удовлетворении ходатайства общества об уменьшении размера пени и штрафа. Встречный иск удовлетворен, с общества в пользу учреждения взыскано 4 784 649 руб. 63 коп., в том числе 4 077 149 руб. 63 коп. пени и 707 500 руб. штрафа.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «АЛК++Компани» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 17.01.2022, принять по делу новый судебный акт. Заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно посчитал недостоверным заключение эксперта № ИК-332/20 от 25.09.2020. Истец просит приобщить к материалам дела рецензию на заключение эксперта по настоящему делу. Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство истца об уменьшении неустойки и штрафа по заявленным ответчиком во встречном иске требованиям. Ответчик начислил неустойку в твердом денежном выражении на неденежное обязательство. Требование ответчика о взыскании штрафа фактически дублирует требование о взыскании пени. Проведение повторной или дополнительной независимой строительной экспертизы необходимо в рамках настоящего дела.  

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на следующее. после ознакомления с заключением эксперта, Истец ходатайств о вызове свидетелей, участвовавших в составлении документов (ч. 2 ст. 88 АПК РФ) либо о привлечении специалистов в целях получения разъяснений, консультация и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора (ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ) не заявлял. Также ходатайств о назначении дополнительной либо повторной экспертизы истцом не заявлялось. Определением суда первой инстанции от 25.03.2021 на обсуждение сторон вынесен вопрос о проведении дополнительной или повторной экспертизы, однако истцом данных ходатайств не заявлялось. Учреждением 06.08.2018 принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 04.04.2018 № 123. Довод истца (ответчика по встречному иску) о том, что установление начала периода просрочки с 11.05.2018 с учетом официальной переписки между сторонами не имеет достаточных оснований является несостоятельным, поскольку существенное значение для определения начала периода просрочки исполнения обязательств является отсутствие результата выполненных работ к указанному в п. 3.1. контракта и графика исполнения контракта (приложение № 3 к контракту) сроку окончания работ. Таким образом, период просрочки исполнения обязательств с 11.05.2018 по 16.09.2018 является верным. 

В судебное заседание не явилось третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства.

Суд рассматривает дело в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие указанного лица.

От ООО «АЛК++Компани» поступили дополнительные документы (копия  рецензии).

От ГБУ «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

Представитель ООО «АЛК++Компани» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, дал пояснения по существу спора; поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела копии рецензии; заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель ГБУ «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения; возражал против удовлетворения ходатайства о приобщении копии рецензии к материалам дела; а также против назначения повторной судебной экспертизы.

    В порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв в судебном заседании до 11.04.2022 до 12 час. 20 мин.

После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда 11.04.2022 в 12 час. 43 мин. с участием тех же представителей ООО «АЛК++Компани» и ГБУ «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» (посредством использования системы веб-конференции).

От ответчика поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, которые приобщены судом к материалам дела.

Представители ООО «АЛК++Компани» и ГБУ «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» поддержали свои правовые позиции, изложенные до перерыва; представили фотоматериалы.

Ходатайство ООО «АЛК++Компани» о назначении по делу повторной судебной экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклоняется, поскольку из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ходатайство о назначении повторной или дополнительной судебной экспертизы истцом не заявлялось, таким образом, ходатайство о назначении и проведении повторной экспертизы подлежит отклонению с учетом положений, установленных частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев ходатайство истца о приобщении к материалам дела рецензии  ООО «СХМ-Групп» на заключение судебной экспертизы, суд пришел к выводу об отказе в его удовлетворении, поскольку указанная рецензия составлена по заказу истца, услуги по составлению рецензии также оплачены истцом. Кроме того, данная рецензия не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы. Рецензент не предупреждался об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства.

При этом необходимо учитывать, что рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы.

Изучив материалы дела и выслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 04.04.2018 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен государственный контракт N 123, по условиям которого подрядчик обязуется в срок до 10.05.2018 выполнить аварийно-восстановительные работы на объектах инженерной защиты территории Имеретинской низменности, находящихся в государственной собственности Краснодарского края, пострадавших в результате сильного волнения Черного моря, произошедшего 19, 20 января 2018 года в районе города Сочи (далее - объект, аварийно-восстановительные работы), в границах берегоукрепительного сооружения, построенного на основании разработанной проектной документации ООО «Гидротехника» (далее - институт), получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспериза России» от 08.09.2014 N 1085-14ЯТЭ-5976/07, и рекомендаций Института после обследования гидротехнического сооружения от 24.04.2017 «Обследование гидротехнических сооружений в Имеретинской низменности на участке от ПК 20+40 м до ПК 24». Подрядчик обязан осуществлять аварийно-восстановительные и связанные с ними работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. Идентификационный код закупки 182231016844823080100100070014291000. 

В силу пункта 1.2 контракта, подрядчик обязуется в установленные настоящим контрактом сроки собственными силами и (или) силами привлеченных субподрядных организаций, согласованных с заказчиком, осуществить аварийно-восстановительные работы в соответствии с графиком исполнения контракта по объекту (Приложение N 3), а заказчик обязуется принять их результат и оплатить в соответствии с пунктом 2.1 настоящего контракта. 

Пунктом 1.3 контракта установлено, что подрядчик обязуется осуществлять аварийно-восстановительные работы в соответствии с действующей нормативно-технической документацией (СНиП, СНКК, ГОСТ, СП, СанПиН, ФНП), Описанием объекта закупки (Приложение N 5), Сметным расчетом (Приложение N 2), Ведомостью объемов работ (Приложение 15) и Графиком исполнения контракта (Приложение N 3), а заказчик обязуется принять их результат и оплатить обусловленную цену (стоимость работ) в сроки, в порядке и на условиях, установленных в настоящем контракте. 

В соответствии с разделом 2 контракта, цена контракта (стоимость работ) фиксируется протоколом согласования твердой договорной цены (Приложение N 1) и составляет 141 500 000 (сто сорок один миллион пятьсот тысяч) рубля 00 копеек, в том числе НДС 18% 21 584 745 (двадцать один миллион пятьсот восемьдесят четыре тысячи семьсот сорок пять) рублей 76 копеек. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения. Цена контракта включает в себя все расходы подрядчика, связанные с выполнением аварийно-восстановительных работ, являющихся предметом настоящего контракта, в том числе стоимость материалов, стоимость работ, расходы на перевозку материалов и рабочих, уплату налогов, сборов и другие обязательные платежи, расходы подрядчика прямо не предусмотренные, но которые могут возникнуть в ходе исполнения контракта. Цена контракта может быть снижена по соглашению Сторон без изменения предусмотренных контрактом объемов и качества работ, и иных условий контракта. 

Разделом 3 контракта предусмотрено, что оплата по контракту осуществляется по безналичному расчету платежным поручением путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в настоящем контракте. В случае изменения расчетного счета подрядчика он обязан в двухдневный срок в письменной форме сообщить об этом заказчику с указанием новых реквизитов расчетного счета. В противном случае все риски, связанные с перечислением заказчиком денежных средств на указанный в настоящем контракте счет подрядчика, несет подрядчик. Оплата за выполненные аварийно-восстановительные работы производится не позднее 30 (тридцати) календарных дней на основании акта о приемке выполненных работ по унифицированной форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме N КС-3, утвержденных Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» (далее - формы N КС-2, N КС-3), с даты подписания заказчиком документа о приемке выполненных работ и представленного подрядчиком документа на оплату (счет или счет-фактура), путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика. Объем выполненных по контракту аварийно-восстановительных работ определяется с учетом статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. Оплата выполненных по контракту аварийно-восстановительных работ осуществляется в сроки и в размерах, которые установлены графиком исполнения контракта (Приложение N 3) и графиком финансирования (Приложение N 4). Аванс не предусмотрен. 

Требования истца мотивированы тем, что в рамках аварийно-восстановительных работ подрядчиком выполнены работы на сумму 94 508 810,18 рублей, в том числе НДС 18%, однако заказчиком безосновательно не приняты работы на сумму 79 432 054,64 рублей, в том числе НДС 18% и заявлен отказ от исполнения контракта от 04.04.2018 N 123. 

Как указывает истец, в адрес учреждения неоднократно направлялась информация о неблагоприятных погодных условиях и штормовом волнении моря, при которых производство работ было невозможно.  По мнению истца, в связи с запретом производства работ и действующими мерами безопасности (чемпионат мира по футболу), окончание аварийно-восстановительных работ на данном участке возможно было только после снятия ограничительных мер и получения разрешения органов власти на продолжение выполнения работ после 15 июля 2018г. Поводом для отказа заказчика от приемки выполненных работ послужило выполнение подрядчиком работ не в соответствии с Техническим решением, изначально предоставленным заказчиком в рамках контракта. Перед началом производства работ и в ходе их выполнения было установлено, что глубина морского дна отличается от глубины, зафиксированной в техническом решении по восстановлению аварийного участка. Основной причиной изменения глубины морского дна на восстанавливаемом участке являлось переформирование за период с февраля по май 2018 года крупногабаритного камня и галечного материала с прилегающих участков за счет морского течения и штормовых погодных условий. В письме исх. N 323-18 от 27.04.2018, адресованном ответчику, общество сообщило, что на объекте «Инженерная зашита территории Имеретинской низменности, находящихся в государственной собственности Краснодарского края, пострадавших в результате сильного волнения Черного моря, произошедшего 19, 20 января 2018 года в районе города Сочи» в соответствии с обследованием морского дна, проведенного силами компании ООО «АЛК++Компани», установлено, что глубины на участке от ПК21+80 до ПК 23+00 не соответствуют указанным в согласованном в производство работ техническом решении. Общество указало, что во избежание выпирания из воды частей тетраподов, последние будут установлены по факту в соответствии с глубинами, а исполнительная схема раскладки тетраподов будет предоставлена по окончании их установки. Первый ряд тетраподов, установлен на расстоянии около 26 метров от ростверка, что существенно отличается от размера, указанного в техническом решении, и что, в свою очередь, приводит к увеличению объемов булыжного камня восстановления площади пляжа, не учтенного в сметной документации. 

В ответ на указанное письмо учреждение в письме от 03.05.2018 N 01-04/585 сообщило, что заказчик согласовывает выполнение работ по укладке тетраподов по факту на участке от ПК21+80 до ПК23+00 в связи с изменением глубины морского дна, отличающейся от отметок дна, указанных в технических решениях. При этом обязательным условием является укладка тетраподов Т-13 не менее 4 рядов. 

Вместо 600 штук тетраподов весом 7-8 тонн подрядчиком было уложено 177 штук, вместо 1200 штук тетраподов весом 13 тонн уложено 207 штук. В связи с этим изменился объем фактически уложенного крупногабаритного камня, булыги и галечного материала. Общество полагает, что изменение внутренней части выполнения работ не привело к увеличению цены, а напротив, не снижая качества конструкции, привело к экономии бюджетных средств. 

Как следует из искового заявления, подрядчик обратился за проведением исследования и получением заключения по применяемым подрядчиком техническим решениям и фактически выполненным работам в Проектно-изыскательский научно-исследовательский институт морского транспорта ООО «НовоморНИИпроект». 

Согласно выданному указанной организацией заключению, технические решения, примененные подрядчиком, соответствуют требованиям, нормам и правилам при осуществлении данных аварийно-восстановительных работ, являются более правильными, точными и верными, в связи с несоответствием ранее выданных заказчиком технических решений реальным параметрам подводной части дна ремонтируемого участка в связи с изменением структуры дна по причине подводных течений и штормовой погоды к моменту начала выполнения работ. 

По мнению истца, в таких условиях заказчик был обязан принять схему выполненных работ как правильную и соответствующую для применения к фактическим параметрам подводной части дна при выполнении аварийно-восстановительных работ, принять выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта. Направленное учреждением уведомление об одностороннем расторжении контракта расценено обществом как недобросовестное поведение заказчика, пытающегося снять ответственность по приемке выполненных работ для создания искусственной ситуации рассмотрения спора в суде. 

Возражая против удовлетворения требований, учреждение указало на то, что оснований для приемки и оплаты работ не имеется, поскольку работы производились подрядчиком с существенными отступлениями от технических решений, переданных подрядчику 04.04.2018 по накладной приема-передачи строительной документации. Неоднократные требования учреждения об устранении нарушений в ходе выполнения аварийно-восстановительных работ и соблюдении Технических решений подрядчиком были проигнорированы. Кроме того, в подводной части Объекта работы не завершены. На исполнительных схемах и видеосъемке, предоставленных подрядчиком по укладке тетраподов, видны большие расстояния между уложенными тетраподами, не уложен следующий ярус (этаж) тетраподов или крупногабаритного камня, что является нарушением технических решений. Также установлено, что уклон из булыги не соответствует техническим решениям, пять отдельно стоящих тетраподов не засыпаны булыгой и галькой, крупногабаритный камень выступает над урезом воды, что не соответствует техническим решениям. Несоблюдение технических решений и технологии производства работ привели к изменению параметров Объекта на участках от ПК 21+80 до ПК 23+00. Длина (в море) и ширина сооружения на этом участке в поперечнике вместо определенных 30 метров в длину и 120 метров в ширину увеличилась в среднем более, чем на 10 метров по длине и по ширине, а отдельные места на 25 метров по длине в море (то есть длина в море стала от 40 до 55 метров), это, в свою очередь, привело к увеличению площади сооружения вместо 3 600 м2 площадь фактически стала 4 754 м2, т.е. на 32,0% больше. Тетраподы весом 7-8 тонн должны быть уложены от 10 до 20 метров от ростверка, фактически их укладка производилась от 20 до 30 метров от ростверка, при этом из 600 штук по смете уложено только 177 штук. Тетраподы весом 13 тонн должны быть уложены от 20 до 30 метров от ростверка, фактически их укладка произведена от 30 до 40 метров от ростверка, при этом из 1200 штук по смете уложено только 207 штук. Подрядчиком тетраподы уложены в хаотичном порядке, отсыпка крупногабаритного камня со стороны моря с укладкой его поверх тетраподов не выполнена, тетраподы не защищены. Укладка тетраподов в том месте, где они были уложены подрядчиком, под воздействием штормовых явлений может привести к сползанию их в каньон и полному разрушению Объекта. В результате данных отступлений от Технических решений не обеспечена в полной мере устойчивость Объекта к воздействию штормовых явлений, нарушены нормативно-эксплуатационные характеристики Объекта. Вышеуказанные нарушения технологии производства аварийно-восстановительных работ в дальнейшем приведут к ускоренному вымыванию галечного пляжа. 

Как указывает учреждение, предъявляемые подрядчиком к приемке объемы фактически уложенного крупногабаритного камня, булыги, значительно превышают сметные объемы. Однако, увеличение объема уложенного камня взамен предусмотренных техническими решениями тетраподов не обеспечивает сопротивление сооружения силе штормового воздействия моря, в связи с тем, что камень по весу значительно уступает весу и устойчивости тетрапода. 

Учреждение также ссылается на то, что специалистами отдела мониторинга и эксплуатации гидротехнических сооружений учреждения по результатам проведенного обследования технического состояния Объекта в соответствии с государственным заданием на 2019 год, утвержденным приказом министерства природных ресурсов Краснодарского края от 29.12.2018 N 2299, составлен акт обследования состояния объекта «Инженерная защита территории Имеретинской низменности» (включая проектно-изыскательские работы от 20-22 августа 2019 года. Установлено, что тетраподы не выполняют своих защитных функций, выступают над поверхностью воды. На момент обследования количество выявленных тетраподов над поверхностью воды около 125 шт. Связующий тетраподы трос отсутствует или оборван. Часть тетраподов перевернуты. Выступающие над водой тетраподы расположены в хаотическом порядке. В связи с тем, что тетраподы оголены и выступают над поверхностью воды, создается опасность угрозы для плавательных средств и жизни людей. Выполненные ООО «АЛК++Компани» работы приводят к дальнейшему разрушению защитного галечного пляжа на участке от ПК 21+80 до ПК 23+00, переформированию обратного фильтра, частичному оголению ростверка и ступенчатого укрепления под ростверком. На участке от ПК 22+50 до ПК 23+00 происходит дальнейшее оголение ростверка и ступенчатого укрепления. Вымывание грунта под железобетонным укреплением откоса может привести к просадке железобетонных массивов. 

Учреждение также указало, что заказчиком не согласовывались схемы выполнения работ в водной части Объекта по причине того, что подрядчик не определил, как будет производиться раскладка тетраподов с учетом глубин морского дна, так как на момент раскладки тетраподов дно не было исследовано окончательно и данные, отраженные в схемах не были представлены заказчику для согласования и утверждения. По этой причине 4 ряда уложенных подрядчиком тетраподов Т-13 были смещены гораздо дальше намеченной линии и не уложены с такой плотностью друг к другу, которая предусматривалась техническими решениями. Кроме того, между учреждением и ООО «АЛК++Компани» не заключалось дополнительных соглашений к контракту об изменении технических решений и технологии производства аварийно-восстановительных работ. Поэтому заказчик не вправе принимать работы, выполненные с нарушениями условий контракта и значительными отступлениями от Технических решений, что привело к изменению параметров сооружения (несоответствие проектной документации) и превысило сметные объемы. Ввиду указанных причин направленная ООО «АЛК++Компани» исполнительная документация и акты выполненных работ не были приняты учреждением, о чем ООО «АЛК++Компани» было проинформировано письмом от 16.08.2018 N 01-04/1047. 

Встречный иск учреждения мотивирован в целом доводами, приведенными в возражениях на требования истца, и заключается в том, что нарушение срока выполнения работ и ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в силу пунктов 6.3 и 6.5 контрактов влечет применение к подрядчику ответственности в виде 4 077 149 руб. 63 коп. пени за период с 11.05.2018 по 16.09.2019 и 707 500 руб. штрафа по контракту N 123 от 04.04.2018 (0,5% от цены контракта). 

Возражая против удовлетворения встречного иска, общество ссылается на то, что обязательства выполнены подрядчиком надлежащим образом, в то время как заказчик безосновательно уклонился от приемки и оплаты работ. По мнению истца, срок выполнения работ было невозможно соблюсти ввиду неблагоприятных погодных условий, штормового волнения моря, при которых производство работ было невозможно. Перед началом производства работ и в ходе их выполнения было установлено, что глубина морского дна отличается от глубины, зафиксированной в техническом решении по восстановлению аварийного участка, что потребовало разработки новой схемы укладки тетраподов. Период выполнения работ совпал с майскими праздниками, а также проведением форумов и других значимых мероприятий в г. Сочи, в связи с чем выполнение работ, как в части набережной, так и в водной части объекта, не представлялось возможным по причине запрета проведения работ органами власти. Кроме того, истец полагает, что действия ответчика после истечения срока действия контракта свидетельствуют о согласии заказчика на продолжение выполнения работ подрядчиком. 

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Суд пришел к выводу, что между сторонами сложились отношения, регулируемые Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ) и нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, данный Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок). 

Согласно статье 3 Закона N 44-ФЗ закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - это совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. 

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд. 

По смыслу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации, в части, не урегулированной им - Закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. 

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. 

По смыслу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации допустимым доказательством в случае спора об объеме, стоимости или недостатках выполненных работ является заключение эксперта, а иные доказательства могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами спора по объему или качеству работ. 

Определением суда от 22.06.2020 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ФИО4 - эксперту общества с ограниченной ответственностью «ИНЖИНИРИНГОВАЯ КОМПАНИЯ «2К» (ОГРН: 

<

***>). 

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 

«1. Соответствуют ли фактически выполненные подрядчиком аварийно-восстановительные работы по восстановлению волногасящего каменного крепления и галечного пляжа в границах защитного пляжа от ПК21+80 до ПК23+00 (L= 120,0 м) условиям государственного контракта от 04.04.2018 N 123, Техническим решениям, в том числе в части соблюдения геодезических отметок, ширины защитного пляжа в границах берегоукрепительного сооружения, уклонов конструктивных элементов, а также обязательных требований, предъявляемых к такого вида работам, при укладке тетраподов и крупногабаритного камня - на 10.8 погонных метров четыре тетрапода Т-13, с расклинцовкой булыгой размером 200-600 мм? 

2. Каковы объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по восстановлению волногасящего каменного крепления и галечного пляжа в границах защитного пляжа от ПК21+80 до ПК23+00 (L = 120,0 м), соответствующих условиям государственного контракта от 04.04.2018 N 123, Техническим решениям и обязательным требованиям, предъявляемым к такого вида работам? 

3. Обеспечивают ли фактически выполненные подрядчиком работы по государственному контракту от 04.04.2018 N 123 достижение указанных в Технических решениях показателей, достижение в полной мере нормативно-эксплуатационных характеристик Объекта, его устойчивость к воздействию штормовых явлений? 

4. Являлись ли Технические решения, предоставленные учреждением при заключении государственного контракта от 04.04.2018 N 123, пригодными в целях выполнения истцом аварийно-восстановительных работ по восстановлению волногасящего каменного крепления и галечного пляжа в границах защитного пляжа от ПК21+80 до ПК23+00 (L = 120,0 м)? 

5. Имели ли место при производстве истцом работ значительные отступления от Технических решений и проекта производства работ, на которые сослалось учреждение в письме-отказе от 23.10.2019 N 01-04/1499, и в чем эти значительные отступления могут выражаться? 

6. Являются ли недостатки, перечисленные в письме учреждения от 23.10.2019 N 01-04/1499, существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования работ для указанной в государственном контракте от 04.04.2018 N 123 цели и не могут быть устранены истцом или ответчиком в порядке п. 6 ст. 753 ГК РФ? 

7. В случае выявления устранимых недостатков в выполненных истцом работах, какова стоимость их устранения? 

8. Соответствуют ли фактически выполненные истцом аварийно-восстановительные работы по восстановлению волногасящего каменного крепления и галечного пляжа в границах защитного пляжа от ПК21+80 до ПК23+00 (L = 120,0 м) условиям государственного контракта от 04.04.2018 N 123, Техническим решениям, в том числе в части соблюдения геодезических отметок, ширины защитного пляжа в границах берегоукрепительного сооружения, уклонов конструктивных элементов, а также обязательным требованиям, предъявляемым к такого вида работам, при укладке тетраподов и крупногабаритного камня - на 10,8 погонных метров четыре тетрапода Т-13, с расклинцовкой булыгой размером 200-600 мм? 

9. Каковы объем и стоимость фактически выполненных истцом работ по восстановлению волногасящего каменного крепления и галечного пляжа в границах защитного пляжа от ПК21+80 до ПК23+00 (L = 120,0 м), соответствующих обязательным требованиям, предъявляемым к такого вида работам, но выполненных истцом в отступление от Технических решений? 

10. Должно ли было отсутствие эксплуатационных пополнений галечных наносов в проектном объеме в береговой зоне повлечь за собой изменение волнового воздействия на берегозащитные сооружения и выполнение отдельного проекта ремонта берегозащитных сооружений? 

11. Обеспечивает ли предложенный Учреждением вариант восстановления Объекта с применением тетраподов, а не камня достижение указанных в Технических решениях показателей, достижение в полной мере нормативно-эксплуатационных характеристик объекта, его устойчивость к воздействию штормовых явлений?». 

01.10.2020 в материалы дела поступило заключение эксперта N ИК-303/20 по результатам строительно-технической экспертизы от 25.09.2020, согласно которому экспертом сделаны следующие выводы. 

Экспертом сделаны выводы о том, что фактически выполненные подрядчиком аварийно-восстановительные работы по восстановлению волногасящего каменного крепления и галечного пляжа не соответствуют условиям государственного контракта от 04.04.2018 N 123 по следующим позициям. 

Выполненные строительные работы отличаются от Технических решений, выданных заказчиком, по причине несоответствия поверхности дна моря на участке строительства, принятому в Технических решениях. Данное отступление является объективной причиной для изменения конструктивного решения, которое было заказчиком согласовано; 

Конструктивное решение об устройстве защитной конструкции с установкой тетраподов и крупногабаритного камня - на 10,8 погонных метра четыре тетрапода Т-13, с расклинцовкой булыгой размером 200-600 мм, в нормативных документах не упоминается и является спорным проектным решением, так как фасонные блоки расположены вне зоны волнового воздействия, для гашения энергии которого предназначены. 

Фактически выполненные подрядчиком работы по государственному контракту от 04.04.2018 N 123 в полной мере не обеспечивают устойчивость к воздействию штормовых явлений. 

При производстве истцом аварийно-восстановительных работ имели место отступления от Технических решений и проекта производства работ, на которые сослалось учреждение в письме-отказе от 23.10.2019 N 01-04/1499, в виде смещения расположения тетраподов в сторону моря, что повлекло изменение геометрических параметров объекта, но не изменило эксплуатационных характеристик объекта. 

Эксперт посчитал, что недостатки, перечисленные в письме учреждения от 23.10.2019 N 01-04/1499, фактически недостатками не являются, так как изменения геометрических параметров объекта были следствием укладки тетраподов по факту, что было согласовано заказчиком согласно письму N 01-04/585 от 03.05.2018, а выполненные подрядчиком работы обеспечивают достижение указанных в Технических решениях показателей, а также достижение нормативно-эксплуатационных характеристик объекта, заложенных в Техническом решении. Указанные отклонения от технических решений не влияют на возможность использования результата работ по его назначению. 

Фактически выполненные подрядчиком аварийно-восстановительные работы по восстановлению волногасящего каменного крепления и галечного пляжа не соответствуют Техническим решениям и условиям государственного контракта от 04.04.2018 N 123 по следующим позициям.  Выполненные строительные работы отличаются от Технических решений, выданных заказчиком, по причине несоответствия поверхности дна моря на участке строительства, принятом в Технических решениях. Данное отступление является объективной причиной для изменения конструктивного решения, которое было заказчиком согласовано.  Конструктивное решение об устройстве защитной конструкции с установкой тетраподов и крупногабаритного камня - на 10,8 погонных метра четыре тетрапода Т-13, с расклинцовкой булыгой размером 200-600 мм, в нормативных документах не упоминается и является спорным проектным решением, так как фасонные блоки расположены вне зоны волнового воздействия, для гашения энергии которого предназначены. 

По мнению эксперта,  отсутствие эксплуатационных пополнений галечных наносов в проектном объеме в береговой зоне повлекло за собой изменение волнового воздействия на берегозащитные сооружения и требует выполнения отдельного проекта ремонта берегозащитных сооружений. 

Предложенный учреждением вариант восстановления Объекта с применением тетраподов, а не камня не обеспечивает достижение указанных в Технических решениях показателей, достижение в полной мере нормативно-эксплуатационных характеристик объекта, его устойчивость к воздействию штормовых явлений. 

Оценивая заключение экспертизы, суд первой инстанции правомерно указал, что экспертное заключение содержит в себе противоречивые выводы о том, что несоответствие работ условиям государственного контракта и технической документации фактически не является недостатком. Сославшись на указанный вывод, эксперт уклонился от ответа на вопрос о стоимости устранения недостатков и необходимости переделки всего результата работ. Эксперт не составлял акт осмотра объекта, отсутствуют в заключении и ссылки на фотофиксирование результата работ, им произведена лишь камеральная обработка графического чертежного материала (л.д. 78-88, т.9).

 Кроме того, эксперт изложил в заключении выводы правового характера, в частности, якобы о согласовании заказчиком изменения технического решения по письму госзаказчика. 

При указанных обстоятельствах суд правомерно оценил отдельные выводы судебного эксперта критически, во взаимосвязи с иными собранными по делу доказательствами. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. 

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). 

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. 

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). 

По смыслу приведенных норм, оплата производится за достижение согласованного сторонами результата работ надлежащего качества. Односторонний акт не может быть признан допустимым доказательством надлежащего выполнения работ при наличии обоснованных причин отказа в его подписании. 

С учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, подрядчик должен доказать, что работы выполнены качественно и в объеме, предусмотренном контрактом, если заказчик отказался принимать выполненные работы и представил мотивированный отказ. При наличии мотивированного отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ, бремя доказывания надлежащего качества работ и соответствия их реального объема объему возложено на подрядчика. 

По условиям контракта подрядчик обязуется в срок до 10.05.2018 выполнить аварийно-восстановительные работы на объектах инженерной защиты территории Имеретинской низменности, находящихся в государственной собственности Краснодарского края, пострадавших в результате сильного волнения Черного моря, произошедшего 19, 20 января 2018 года в районе города Сочи (далее - объект, аварийно-восстановительные работы), в границах берегоукрепительного сооружения, построенного на основании разработанной проектной документации ООО «Гидротехника» (далее - институт), получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспериза России» от 08.09.2014 N 1085-14ЯТЭ-5976/07, и рекомендаций Института после обследования гидротехнического сооружения от 24.04.2017 «Обследование гидротехнических сооружений в Имеретинской низменности на участке от ПК 20+40 м до ПК 24». Подрядчик обязан осуществлять аварийно-восстановительные и связанные с ними работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Таким образом, срок выполнения работ, являющийся существенным условием контракта, был известен подрядчику в момент заключения контракта и оканчивался до проведения перечисленных истцом мероприятий. 

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 

Как следует из материалов дела, заказчиком разработаны Технические решения по выполнению аварийно-восстановительных работ на Объекте на основе технического отчета «Обследование гидротехнических сооружений в Имеретинской низменности на участке от ПК20+40 м до ПК24» от 24.04.2017, разработанного ООО «Гидротехника» (Института, разработавшего проектную документацию на строительство) по результатам обследования гидротехнического сооружения 24.04.2017 по объекту «Инженерная защита территории имеретинской низменности (включая проектные и изыскательские работы). 2 этап. Берегоукрепление. Корректировка 2» и в соответствии с проектными решениями по объекту. 

Технические решения были переданы заказчиком подрядчику по накладной приема-передачи строительной документации 04.04.2018, о чем в накладной имеется подпись представителя подрядчика ФИО5. Техническими решениями и приложениями к контракту N 12, N 15, N 16 были определены виды и объемы аварийно - восстановительных работ, ведомость работ и сведения об используемых товарах (материалах, оборудовании) соответственно. 

Таким образом, доводы истца о том, что ликвидация чрезвычайной ситуации не предусматривает проектирование и прохождение государственной экспертизы ввиду отсутствия достаточного количества времени на подготовку подобного рода документов, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Подрядчик должен был осуществлять работы в соответствии с условиями контракта, Техническими решениями, разработанными заказчиком на основании проектной документации, уже получившей положительное заключение экспертизы. 

Пунктом 4.1.7. контракта установлено, что подрядчик обязан осуществлять аварийно-восстановительные работы в соответствии с действующей нормативно-технической документацией (СНиП, СПКК, ГОСТ, СП, СанПиН, ФНС), Описанием объекта закупки (Приложение N 5), Сметным расчетом (Приложение N 2), Ведомостью объемов работ (Приложение N 15), Графиком исполнения контракта (Приложение N 3), соблюдать требования Градостроительного кодекса Российской Федерации, законодательства Российской Федерации и Краснодарского края в области охраны окружающей среды и безопасности работ, соблюдать требования Водного кодекса Российской Федерации. 

Ввиду того, что аварийно-восстановительные работы по своей сути являются ремонтными работами, подрядчику необходимо было в соответствии с Техническими решениями восстановить гидротехническое сооружение с целью выполнения им функций берегозащитного сооружения. 

В соответствии с п. 5.60. Свода правил СП 11-104-97 «Инженерно-геодезические изыскания для строительства Часть I» (одобрен письмом Госстроя РФ от 14.10.1997 N 9-4/116), инженерно-топографические планы в масштабах 1:10000, 1:5000, 1:2000, 1:1000, 1:500 и 1:200 должны создаваться в результате топографических съемок или составлением по материалам съемок более крупного масштаба со сроком давности, как правило, не более 2 лет, с учетом требований пп. 5.189 - 5.199. 

Учитывая требования вышеуказанного Свода правил СП 11-104-97, срок результатов инженерных изыскании по Объекту составляет до 2 лет, таким образом, показатели батиметрических измерений на дату заключения контракта с истцом были применимы для разработки Технических решений. 

При этом часть аварийно - восстановительных работ (наземная, не являющаяся предметом судебного разбирательства) приняты и оплачены заказчиком на сумму 15 076 755, 55 рублей в соответствии с теми же Техническими решениями, которые подрядчик считает не применимыми. 

Между тем, материалами дела подтверждается, что ООО «АЛК++Компани» регулярно и неоднократно нарушались условия контракта, не соблюдались Технические решения и технология производства аварийно-восстановительных работ в водной части объекта, в связи с чем в адрес подрядчика направлялись письма с указанием на отставание от графика производства работ, неисполнение условий контракта, нарушение сроков производства работ (письма от 05.04.2018 N 01-04/432, от 11.04.2018 N 01-04/452, от 16.04.2018 N 01-04/482, от 25.04.2018 N 01-04/547, от 04.05.2018 N 01-04/594, от 19.04.2018 N 01-04/512, от 07.05.2018 N 01-04/598, от 14.05.2018 N 01-04/631, от 23.05.2018 N 01-04/661, от 10.07.2018 N 01-04/870, от 24.05.2018 N 01-04/667, от 15.06.2018 N 01-04/767, от 19.07.2018 N 01-04/929). 

Требование заказчика о приведении выполненных подрядчиком работ в надводной и подводной частях сооружения, в соответствие с Техническим решением и обязательным соблюдением геометрических параметров Объекта, направленное в адрес ООО «АЛК++Компани» 19.07.2018 N 01-04/929 подрядчиком не исполнено. 

Подрядчиком в адрес заказчика (письмо от 14.05.2018 N 372-18) предоставлялись акты выполненных работ. Техническим надзором учреждения проведена работа по проверке предоставленной подрядчиком документации и выявлены следующие нарушения. Работы, выполняемые подрядчиком по восстановлению защитного пляжа, производились с существенными отступлениями от технических решений, переданных подрядчику 04.04.2018 по накладной приема-передачи строительной документации. Неоднократные требования учреждения об устранении нарушений в ходе выполнения аварийно-восстановительных работ и соблюдении Технических решений подрядчиком были проигнорированы. 

В подводной части Объекта работы не были завершены, имеются большие расстояния между уложенными тетраподами, не уложен следующий ярус (этаж) тетраподов или крупногабаритного камня, что является нарушением технических решений. Также установлено, что уклон из булыги не соответствует техническим решениям, пять отдельно стоящих тетраподов не засыпаны булыгой и галькой, крупногабаритный камень выступает над урезом воды, что также не соответствует техническим решениям. 

Все указанные выше факты нарушений условий контракта, несоблюдения технических решений и технологии производства работ привели к изменению параметров Объекта на участках от ПК 21+80 до ПК 23+00, а именно: 

- длина (в море) и ширина сооружения на этом участке в поперечнике вместо определенных 30 метров в длину и 120 метров в ширину увеличилась в среднем более, чем на 10 метров по длине и по ширине, а отдельные места на 25 метров по длине в море (то есть длина в море стала от 40 до 55 метров), это, в свою очередь, привело к увеличению площади сооружения вместо 3 600 м2 площадь фактически стала 4 754 м2, т.е. на 32,0% больше; 

- тетраподы весом 7-8 тонн должны быть уложены от 10 до 20 метров от ростверка, фактически их укладка производилась от 20 до 30 метров от ростверка, при этом из 600 штук по смете уложено только 177 штук; 

- тетраподы весом 13 тонн должны быть уложены от 20 до 30 метров от ростверка, фактически их укладка произведена от 30 до 40 метров от ростверка, при этом из 1200 штук по смете уложено только 207 штук. 

Предъявляемые подрядчиком к приему заказчиком объемы фактически уложенного крупногабаритного камня, булыги, значительно превышают сметные объемы. Однако, увеличение объема уложенного камня взамен предусмотренных Техническими решениями тетраподов, очевидно, не обеспечивает сопротивление сооружения силе штормового воздействия моря, в связи с тем, что камень по весу значительно уступает весу и устойчивости тетрапода. 

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 названной статьи). 

Суд принял во внимание доводы, изложенные подрядчиком в письме N 323-18 от 27.04.2018, однако отметил, что содержание указанного письма не свидетельствует о приостановлении работ в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. Фактически общество поставило заказчика в известность о своих намерениях установить тетраподы «по факту», сообщило о фактическом положении тетраподов и продолжило работы по своему усмотрению. 

С учетом изложенного, толкование подрядчиком ответа заказчика в письме от 03.05.2018 N 01-04/585 как согласование схемы размещения тетраподов, является ошибочным. 

Ответчик при этом пояснил, что заказчиком не согласовывались схемы выполнения работ в водной части Объекта по причине того, что подрядчик не определил, как будет производиться раскладка тетраподов с учетом глубин морского дна, так как на момент раскладки тетраподов дно не было исследовано окончательно и данные, отраженные в схемах не были представлены заказчику для согласования и утверждения. Кроме того, 4 ряда уложенных подрядчиком тетраподов Т-13 были смещены гораздо дальше намеченной линии и не уложены с такой плотностью друг к другу, которая предусматривалась техническими решениями. 

Кроме того, в соответствии с пунктом 11.2. контракта, любые изменения и дополнения к Контракту имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами. Между учреждением и ООО «АЛК++Компани» не заключалось дополнительных соглашений к контракту об изменении технических решений и технологии производства аварийно-восстановительных работ. 

Соответственно, выполнив укладку тетраподов в отсутствие заключенного дополнительного соглашения к контракту, общество приняло на себя риск наступления соответствующих правовых последствий. 

Берегозащитным (берегоукрепительным) сооружением является гидротехническое сооружения для защиты берега от размыва и разрушения (пункт 3.15 СП 277.1325800.2016. Свод правил. Сооружения морские берегозащитные. Правила проектирования, утвержденных приказом Минстроя от 16.12.2016                 N 963/пр (далее - СП 277.1325800.2016)).

Берегозащитные сооружения условно подразделяются на два основных типа, в том числе пассивные, которые воспринимают на себя воздействие волн (искусственные пляжи, волногасящие бермы из горной массы, откосные береговые укрепления, волногасящие прикрытия из фасонных массивов, волноотбойные стены и т.п.)  и активные, которые сохраняют пляжи или создают условия для формирования пляжей, либо снижают энергию (высоту, период) штормовых волн (буны, надводные и подводные волноломы, включая прерывистые и блокирующие элементы, банкеты, подводные траншеи, искусственные мысы и т.п.) (пункт 7.1 СП 277.1325800.2016).

Как установлено судом, подрядчиком тетраподы были уложены в хаотичном порядке, отсыпка крупногабаритного камня со стороны моря с укладкой его поверх тетраподов не выполнена, тетраподы не защищены. Укладка тетраподов в том месте, где они были уложены подрядчиком, под воздействием штормовых явлений может привести к сползанию их в каньон и полному разрушению Объекта. В результате данных отступлений от Технических решений не обеспечена в полной мере устойчивость Объекта к воздействию штормовых явлений, нарушены нормативно-эксплуатационные характеристики Объекта. 

При этом судом установлено,  что поскольку на данном участке отсутствовали условия для образования свободного пляжа полного профиля,  техническими решениями было предусмотрено устройство защитного (волногасящего) пляжа из тетраподов марок Т-7,8 и Т-13 по ГОСТ 20425-75, камня массой 4-5 тонн по ТУ 5711-001-79255654-2008, булыги фракцией 200-600 мм и галечникова материала фракцией 40-120мм. При  этом, тетраподы согласно технических решений, должны были скреплены водолазами сквозь строповочные петли, предусмотренные в тетраподах Т-13 путем протаскивания  конца кабеля (каната)  из двойной свивки типа ЛК-О, конструкции 6х7 (1+6)+1х7 (1+6). Кабель оцинкованный  из проволоки марки В, маркировочная группа: 1770 н/мм2, диаметром 11 мм. Данный вид работ выполнен не был, тетраподы были сброшены в воду с баржи в хаотичном порядке, что привело к критичным   недостаткам выполненных работ. В результате штормового воздействия не скрепленная конструкция стала не единым объектом, в результате чего булыга и галечный материал  был полностью смыт из-за штормовых явлений. 

Представленное истцом заключение, выполненное ООО «НовоморНИИпроек», суд оценил критически. Данный документ составлен по заказу истца, оплачен истцом. Ответчик к участию в исследовании не привлекался. 

Специалистами отдела мониторинга и эксплуатации гидротехнических сооружений учреждения по результатам проведенного обследования технического состояния Объекта в соответствии с государственным заданием на 2019 год, утвержденным приказом министерства природных ресурсов Краснодарского края от 29.12.2018 N 2299, составлен акт обследования состояния объекта «Инженерная защита территории Имеретинской низменности» (включая проектно-изыскательские работы от 20-22 августа 2019 года. 

Установлено, что тетраподы не выполняют своих защитных функций, выступают над поверхностью воды. На момент обследования количество выявленных тетраподов над поверхностью воды около 125 шт. Связующий тетраподы трос отсутствует или оборван. Часть тетраподов перевернуты. Выступающие над водой тетраподы расположены в хаотическом порядке. Выполненные ООО «АЛК++Компани» работы приводят к дальнейшему разрушению защитного галечного пляжа на участке от ПК 21+80 до ПК 23+00, переформированию обратного фильтра, частичному оголению ростверка и ступенчатого укрепления под ростверком. На участке от ПК 22+50 до ПК 23+00 происходит дальнейшее оголение ростверка и ступенчатого укрепления. Вымывание грунта под железобетонным укреплением откоса может привести к просадке железобетонных массивов. В связи с тем, что тетраподы оголены и выступают над поверхностью воды, создается опасность угрозы для плавательных средств и жизни людей. 

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что заказчик был вправе не принимать работы, выполненные с нарушениями условий контракта и со значительными отступлениями от Технических решений, что привело к изменению параметров сооружения (несоответствие проектной документации). Ввиду указанных причин направленные ООО «АЛК++Компани» исполнительная документация и акты выполненных работ обоснованно не были приняты учреждением. 

При таких обстоятельствах судом не установлено правовых оснований для обязания ответчика принять работы, результат которых не соответствует целям и условиям контракта, потребительская ценность работ не доказана. 

Учитывая, что цель контракта не достигнута, результат работ не может быть использован  без его полной переделки,  суд счел обоснованными доводы учреждения об отсутствии оснований для осуществления оплаты, в связи с чем в удовлетворении требования истца о взыскании с учреждения 79 432 054 руб. 64 коп. задолженности и 100 000 руб. штрафа по контракту N 123 от 04.04.2018 судом отказано. 

В связи с неисполнением обязательств в срок, установленный контрактом, а также нарушением ООО «АЛК++Компани» существенных условий контракта, а именно пунктов 3.1, 4.1.1, 4.1.7. контракта, учреждение приняло решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 04.04.2018 N 123 (исх. от 06.08.2018 N 01-04/1006). 

Согласно пункту 3.1. контракта, а также Приложению N 3 «График исполнения контракта» к контракту срок окончания выполнения аварийно-восстановительных работ - 10.05.2018 (включительно) с учетом проведения мероприятий. 

Таким образом, по условиям контракта подрядчик должен был выполнить весь объем работ до указанного им периода введения усиленных мер безопасности. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. 

Заключая контракт по выполнению аварийно-восстановительных работ, ответчик принял на себя, в том числе предпринимательские риски (абзац 3 пункт 1 статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации) неисполнения обязательств по выполнению работ в срок и ответственности за неисполнение обязательств по контракту. При этом ответчик, являющийся коммерческой организацией и осуществляющий свою деятельность профессионально, заключив контракт, должен исполнить его надлежащим образом либо нести ответственность за ненадлежащее исполнение. Поэтому, изложенные ответчиком доводы о погодных условиях и выявлении несоответствующих глубин, судом отклоняются. 

В соответствии с п. 4.1.1. контракта к окончанию срока выполнения аварийно-восстановительных работ (10.05.2018), подрядчик должен, согласно п. 3.1. контракта, передать заказчику результат выполненных работ по форме N КС-11 и подписанного акта приема-передачи на выполнение аварийно-восстановительных работ. 

Обществом обязательства по контракту не исполнены в полном объеме. Подрядчиком сданы, а заказчиком приняты работы на сумму 15 076 755,54 рублей, что составляло 10,65% от общего объема работ по контракту. Результат выполненных работ по форме N КС-11 заказчику не был передан, акт приема-передачи на выполнение аварийно-восстановительных работ учреждением не подписан. 

ООО «АЛК++Компани» регулярно и неоднократно нарушались условия контракта, не соблюдались Технические решения и технология производства аварийно-восстановительных работ, в связи с чем в адрес подрядчика направлялись письма с указанием на отставание от графика производства работ, неисполнение условий контракта, нарушение сроков производства работ (письма от 05.04.2018 N 01-04/432, от 11.04.2018 N 01-04/452, от 16.04.2018 N 01-04/482, от 25.04.2018 N 01-04/547, от 04.05.2018 N 01-04/594, от 19.04.2018 N 01-04/512, от 07.05.2018 N 01-04/598, от 14.05.2018 N 01-04/631, от 23.05.2018 N 01-04/661, от 10.07.2018 N 01-04/870, от 24.05.2018 N 01-04/667, от 15.06.2018 N 01-04/767, от 19.07.2018 N 01-04/929). 

Пунктом 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации. 

Согласно п. 11.3. контракта, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством РФ. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. 

Из пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. 

В соответствии с пунктами 12, 13 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 04.04.2018 N 123 направлено подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении и размещено в единой информационной системе 07.08.2018. Подтверждение о вручении подрядчику решения об одностороннем отказе в адрес учреждения не поступило. 

При таком основании датой надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе, а именно 06.09.2018. 

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе, то есть 17.09.2018. 

В соответствии с решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по делу N РНП-23-446-2018 о проведении внеплановой проверки по рассмотрению факта уклонения участника закупки от исполнения контракта от 19.10.2018, сведения, представленные учреждением в отношении ООО «АЛК++Компани» не включены в реестр недобросовестных поставщиков. 

Согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе, заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. 

Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. 

Доказательства устранения подрядчиком нарушений условий контракта, послуживших основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, в материалы дела не представлено. Порядок расторжения контракта в одностороннем порядке в соответствии с Законом о контрактной системе учреждением соблюден. 

Учитывая, что факт ненадлежащего исполнения истцом условий контракта нашел свое подтверждение в ходе рассмотрения дела, суд счел обоснованным односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, в связи с чем судом не установлены правовые основания для признания недействительным или незаконным одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. 

В соответствии с пунктами 6.2, 6.3 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 0,5 процентов от цены контракта, определенном согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 «Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063» (далее - Постановление N 1042): 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно). 

В силу пункта 6.5 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, подрядчик оплачивает заказчику пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. 

Факт ненадлежащего исполнения обществом обязательств по контракту установлен судом и подтвержден материалами дела. 

В срок, установленный контрактом, работы в полном объеме не были выполнены, работы в водной части объекта выполнены не надлежащим образом, что в силу пунктов 6.3 и 6.5 контрактов влечет применение к подрядчику ответственности в виде 4 077 149 руб. 63 коп. пени за период с 11.05.2018 по 16.09.2019 и 707 500 руб. штрафа по контракту N 123 от 04.04.2018 (0,5% от цены контракта). 

Оснований для освобождения ответчика от меры ответственности в виде пени и штрафа не имеется, поскольку как установлено выше, по условиям контракта подрядчик должен был выполнить весь объем работ до указанного им периода введения усиленных мер безопасности, а изложенные обществом доводы о погодных условиях и выявлении несоответствующих глубин судом отклонены. Доказательства, подтверждающие надлежащее согласование сторонами изменения срока выполнения и технологии работ, суду не представлены. 

Установленные контрактами штраф и пени по смыслу пункта 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» могут быть уменьшены судом при наличии оснований, предусмотренных статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. 

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. 

В соответствии с пунктом 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. 

В пункте 75 Постановления N 7 указано, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Доказательств, свидетельствующих о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, истцом не представлено. 

Правовые основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера пени и штрафов судом не установлены. 

Доказательств оплаты пени и штрафов суду не представлено, в связи с чем требования ответчика о взыскании 4 077 149 руб. 63 коп. пени и 707 500 руб. штрафа по контракту N 123 от 04.04.2018 признаны судом подлежащими удовлетворению. 

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном понимании норм материального права заявителем. Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от  17.01.2022 по делу № А32-32802/2018 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

СудьиЮ.И. Баранова

                                                                                                 П.В. Шапкин