ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-41098/2019

город Ростов-на-Дону

06 февраля 2020 года

15АП-24087/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ефимовой О.Ю.,

судей Емельянова Д.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от департамента по регулированию контрактной системы Краснодарского края ФИО2 по доверенности от 13.01.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краюна решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 09.12.2019 по делу № А32-41098/2019 по заявлению департамента по регулированию контрактной системы Краснодарского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,при участии третьих лиц: администрации муниципального образования Курганинский район, общества с ограниченной ответственностью «ДСТК», общества с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», общества с ограниченной ответственностью «Трест», общества с ограниченной ответственностью «Агроснаб-Юг» о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

департамент по регулированию контрактной системы Краснодарского края (далее - департамент) обратился с заявлением в Арбитражный суд Краснодарского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – УФАС по Краснодарскому краю, управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 02.08.2019 № 1170/2019-КС и предписания от 02.08.2019 № 329 по делу № 023/06/69-878/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация муниципального образования Курганинский район, общество с ограниченной ответственностью «ДСТК», общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», общество с ограниченной ответственностью «Трест», общество с ограниченной ответственностью «Агроснаб-Юг».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.12.2019 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительными оспариваемые акты антимонопольного органа; обязал управление устранить допущенное нарушение прав департамента.

Судебный акт мотивирован тем, что при рассмотрении заявки ООО "ДСТК" комиссией департамента было обоснованно установлено, что представленный договор № 007/в от 10.01.2019 на выполнение подрядных работ не подтверждает опыт исполнения контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства; ООО "Трест" представило договор № 05/09 от 05.09.2016, документы по форме КС-2, копии акта приемки законченного строительством объекта № 1 от 08.03.2018 и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 14.03.2018 № 61-310-886409.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы управление сослалось на то, что в составе второй части заявки ООО «Трест» в качестве документов, подтверждающих соответствие данного участника электронного аукциона требованиям аукционной документации представлены: договор № 05/09 от 05.09.2016г. на строительство гостиницы на сумму 160 318 436,16 руб.; копии актов по форме КС-2, КС-11; разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию. П. 5.5 указанного договора предусмотрено, что приемка выполненных работ оформляется актом приемки выполненных работ по форме КС-2, КС-3. Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе не приложены, поэтому заявка ООО «Трест» не соответствует требованиям аукционной документации и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Заявитель жалобы также указал, что документального подтверждения несоответствия представленного во второй части заявки ООО «ДСТК» договора требованиям аукционной документации и законодательства о контрактной системе, представителями уполномоченного органа, заказчиком не представлено. Поскольку оспариваемое предписание исполнено, его отмена невозможна. Письмо ИП ФИО3 от 09.08.2019, представленное в суд, подготовлено позже, чем принято оспариваемое решение от 02.08.2019. Информацией о состоянии многоквартирного дома, по которому проводились ремонтные работы ООО «ДСТК», возможных аварий, пожаров и т.п., комиссия уполномоченного органа и управление не обладают.

В отзыве на апелляционную жалобу департамент просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель департамента по регулированию контрактной системы Краснодарского края возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв, после которого судебное разбирательство продолжено.

Поле перерыва от департамента поступили дополнительные пояснения, которые приобщены к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя департамента, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в интересах и по заявке заказчика - администрации муниципального образования Курганинский район департамент на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок разместил извещение № 0318200063919002929 и документацию о проведении электронного аукциона по определению победителя на право заключить контракт на  выполнение работ по строительству объекта: "Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном в г. Курганинске" (корректировка № 1)". Начальная (максимальная) цена контракта составляет 244 483 669,00 руб.

По окончании установленного срока подачи заявок поступило четыре заявки.

В рамках заседания комиссии по подведению итогов аукциона в электронной форме рассматривались заявки трех участников: ООО "Трест", ООО "ДСТК" и ООО "Агроснаб-Юг".

Комиссия, рассмотрев указанные заявки, приняла решение о несоответствии заявки ООО "ДСТК". Победителем признан - ООО "Трест".

Не согласившись с итогами проведенного аукциона, ООО "ДСТК" направило в антимонопольный орган жалобу на действия департамента.

Комиссией УФАС России по Краснодарскому краю жалоба ООО "ДСТК" решением от 02.08.2019 № 1170/2019-КС по делу № 023/06/69-878/2019 признана обоснованной.

Управлением выдано предписание от 02.08.2019 № 329 по делу № 023/06/69-878/2019.

Полагая, что указанные решение и предписание управления являются незаконными, департамент обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, регламентированы Законом № 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 названного Федерального закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 названного Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Положениями части 2 статьи 69 Закона № 44-ФЗ установлено, что аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены названной статьей. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

В пункте 1 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ определено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в том числе в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 и 5 статьи 66 названного Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 названной статьи, не допускается (часть 7 статьи 69 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 названной статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования. Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 названной статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 5 статьи 31 Закона № 44-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 установлены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов (далее - Постановление № 99).

В пункте 2 Приложения № 1 к названному Постановлению указаны дополнительные требования к участникам закупки при выполнении работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, а именно: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. Документами, подтверждающими соответствие участников закупки дополнительным требованиям, установленным в указанном пункте, является, среди прочего, копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

В рассматриваемом случае закупка проводилась в целях заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта: "Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном в г. Курганинске" (корректировка № 1)".

Требования к участникам закупки определены в пункте 23 Информационной карты, в том числе указано на необходимость представления документов, подтверждающих соответствие участника закупки требованию по наличию за последние три года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства. Стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам рассмотрения заявок комиссия заказчика признала несоответствующей заявки ООО "ДСТК", победителем признано ООО "Трест".

Не согласившись с итогами проведенного аукциона, ООО "ДСТК" направило в антимонопольный орган жалобу на действия департамента.

Комиссией УФАС России по Краснодарскому краю жалоба ООО "ДСТК" решением от 02.08.2019 № 1170/2019-КС по делу № 023/06/69-878/2019 признана обоснованной.

Антимонопольный орган указал, что в составе второй части заявки ООО "Трест" в качестве документов, подтверждающих соответствие данного участника аукционной документации представлен: договор от 05.09.2016 № 05/09 на строительство гостиницы на сумму 160 318 436,16 руб.; копии актов по форме КС-2, КС-11; разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

П. 5.5 указанного договора предусмотрено, что приемка выполненных работ оформляется актом приемки выполненных работ по форме КС-2, КС-3. 

Поскольку ООО "Трест" справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе не представил, управление пришло к выводу, что данное общество не соответствует требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции  верно пришел к выводу, что вышеизложенная позиция управления о необходимости предоставления справок КС-3 основана только на содержании договора № 05/09 от 05.09.2016 и является необоснованной.

В рассматриваемом случае в документации аукциона в электронной форме не приведен точный  перечень документов, которые необходимо было представить в подтверждение соответствия условиям указанным в пункте 23 Информационной карты.

ООО "Трест" представило с заявкой договор от 05.09.2016 № 05/09, документы по форме КС-2, копии акта приемки законченного строительством объекта № 1 от 08.03.2018 и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 14.03.2018 № 61-310-886409. Данные документы позволяли установить соответствие (несоответствие) участника положениям аукционной документации, иное в материалы дела не представлено.

В решении антимонопольный орган также пришел к выводу, что заявка ООО "ДСТК" отклонена неверно, поскольку аукционная комиссия неверно пришла к выводу по представленному обществом договору № 007/в на сумму 99 646 516 руб. о завышении цены сметы за счет незаконного применения повышающих коэффициентов к расценкам ТЕРр и ТЕРм и отнесении работ к текущему ремонту. Управление указало, что документального подтверждения несоответствия представленного в второй части заявки ООО "ДСТК" договора требованиям аукционной документации и законодательства о контрактной системе, представителями уполномоченного органа, заказчиком не представлено.

Вместе с тем, в протоколе от 25.07.2019 № 318200063919002929-2С подведения итогов аукциона в электронной форме указано на несоответствие заявки ООО "ДСТК" документации по торгам, поскольку не представлены документы, подтверждающие опыт, представленный участником договор от 10.01.2019 № 007/в не подтверждает опыт исполнения контракта в части стоимости работ.

Департамент пояснил, что поскольку цена контракта (99 646 516 руб.), представленного ООО "ДСТК", завышена за счет незаконного применения повышающих коэффициентов к расценкам ТЕРр и ТЕРм, то данный контракт не соответствует условию стоимости одного исполненного контракта не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (не менее 97 793 467,60 руб.).

Из акта выполненных работ следует, что применен индекс изменения  сметной стоимости в размере 9,23, при этом согласно письму Минстроя России от 05.03.2019 № 7581-ДВ/09 прогнозный индекс к ФЕР-2001/ТЕР-2001 по Краснодарскому краю в 1 квартале 2019 года установлен в размере 6,55. Цена работ в акте выполненных работ по форме КС-2 от 18.07.2019 № 1 примерно составляла с учетом индекса 6,55 - 70 699 203,10 руб., что менее 40 % от начальной (максимальной) цены контракта. 

Анализ, проведенный заказчиком, является верным и мог быть проведен при рассмотрении заявки, не требует дополнительных ограниченных по доступу сведений, и был направлен на установление одинаковых условий для участников торгов. Иной подход привел бы к допуску заявки, фактически не удовлетворяющей условиям документации по торгам. Завышение стоимости работ не свидетельствует и не подтверждает возможность выполнения необходимого по условиям торгов объема работ.

При таких обстоятельствах дела, действия департамента не противоречили положениям Закона № 44-ФЗ.

Следовательно, оспариваемое решение управления от 02.08.2019 № 1170/2019-КС о признании департамента нарушившим требования ч. 6 ст. 7 ст. 69 Закона № 44-ФЗ, а также предписание от 02.08.2019 № 329 по делу № 023/06/69-878/201 не соответствуют положениям Закона № 44-ФЗ и нарушают права и законные интересы департамента.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы управления о том, что оспариваемое предписание исполнено, в связи с чем его отмена невозможна.

Решением суда предписание признано недействительным, то есть не соответствующим закону на момент его выдачи. Исполнение предписания не препятствует как возможности его оспаривания в судебном порядке лицом, которому предписание выдано, так и признанию предписания недействительным.

Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию управления в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного.

При таких обстоятельствах решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.12.2019 по делу № А32-41098/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийО.Ю. Ефимова

СудьиД.В. Емельянов  

         С.С. Филимонова