ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-5499/2017

26 декабря 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 14 - 19 декабря 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 декабря 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Тетериной Н.В.

судей  Грязниковой А.С., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания до перерыва - секретарем ФИО1, после перерыва -  секретарем ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14890/2017) Управляющей компании общества с ограниченной ответственностью «Фотон» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 сентября 2017 года по делу № А70-5499/2017 (судья Л.Е. Вебер), принятое по исковому заявлению управляющей компании общества с ограниченной ответственностью «Фотон» (ОГРН 1068904011516, ИНН 8904048667) к акционерному обществу «Тюменнефтегаз» (ОГРН 1027200774974, ИНН 7202027216) о взыскании убытков в размере 51 382 973 руб. 29 коп.,

встречное исковое заявление акционерного общества «Тюменнефтегаз» к Управляющей компании обществу с ограниченной ответственностью «Фотон» о взыскании 5 919 084 руб. 29 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:  

от Управляющей компании общества с ограниченной ответственностью «Фотон» – ФИО3 (паспорт, доверенность № 10 от 17.03.2017 сроком действия один год); после перерыва также генерального директора ФИО4 (паспорт, протокол № 6 общего собрания учредителей от 07.06.2017, выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 14.12.2017, сроком на пять лет),

от акционерного общества «Тюменнефтегаз» – ФИО5 (паспорт, доверенность № 160 от 07.08.2017 сроком действия по 31.12.2017).

установил:

управляющая компания общество с ограниченной ответственностью «Фотон» (далее – УК ООО «Фотон», истец, податель жалобы) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Тюменнефтегаз» (далее – АО «Тюменнефтегаз», ответчик) о взыскании убытков в размере 51 382 973 руб. 29 коп. 

Исковые требования со ссылками на статьи 10, 15, 393, 405, 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) мотивированы необоснованным односторонним отказом ответчика от исполнения договора энергоснабжения, в связи с чем истцом понесены убытки в виде затрат на приобретение и поставку оборудования для строительства энергокомплекса, на выплату заработной платы сотрудникам, связанных с мобилизацией, демобилизацией и работой техники на энергокомплексе.

АО «Тюменнефтегаз» заявлен встречный иск к УК ООО «Фотон» о взыскании   5 919 084 руб. 29 коп. (т.7 л.д.6-9). 

Встречные исковые требования со ссылками на статьи 309, 393, 450.1 ГК РФ, условия договора временного энергоснабжения месторождения «Русское» № ТНГ156-16 от 19.05.2016 мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств в части поставки электрической энергии, нарушением сроков поставки более чем на два месяца, нарушением правил промышленной безопасности и охраны труда. В связи нарушением сроков энергоснабжения месторождения, истец был вынужден приобретать электрическую энергию по завышенной цене, что является убытками последнего в виде разницы между стоимостью фактически купленной энергии и договорной стоимостью.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19 сентября 2017 года по делу № А70-5499/2017 исковые требования УК ООО «Фотон» оставлены без удовлетворения, встречные исковые требования удовлетворены: с УК ООО «Фотон» в пользу АО «Тюменнефтегаз» взыскано 5 919 084 руб. 29 коп., в том числе штраф в размере 200 000 руб., неустойка за нарушение договорных обязательств в размере 339 615 руб. 21 коп., убытки в размере 5 379 469 руб. 08 коп., а также 52 595 руб. государственной пошлины.

УК ООО «Фотон», не согласившись с данным судебным актом, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска, отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование жалобы истец указывает на то, что судом первой инстанции не дана должная оценка бездействию ответчика по предоставлению технических условий, что повлияло на изменение сроков выполнения истцом обязательств по договору, в том числе на сроки изготовления оборудовании по договору поставки от 29.06.2016 № Т/07/16/147 (технические условия от 15.06.2016 противоречат техническому заданию, 12.07.2016 ответчиком выданы другие технические условия, с этой даты должен исчисляться срок выполнения работ); ответчик не возражал относительно изменения графика выполнения работ; основания для отказа от договора у ответчика отсутствовали, кроме того, вплоть до 29.09.2019 ответчик продолжал сотрудничество на энергокомплексе, чем подтвердил действие договора (пункт 5 статьи 450.1 ГК РФ);  после 29.09.2016 поставка электроэнергии не была начата по причине невыполнения ответчиком обязательств по поставке газа, необоснованным отказом от проведения пуско-наладочных работ; акты от 26.09.2016 и от 29.09.2016 были составлены ответчиком в отсутствие на то полномочий при несогласии истца с выводами, ссылается на акт приемки газопроводов и газоиспользующей установки от 29.09.2016, составленный с участием инспектора Ростехнадзора, которым подтверждается готовность энергокомплекса. В части встречного иска податель жалобы указывает на отсутствие оснований для совершения замещающей сделки, необоснованность расчета расходов.

От АО «Тюменнефтегаз» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в судебном заседании 14.12.2017 был объявлен перерыв до 19.12.2017, 09 час. 30 мин., информация размещена на сайте суда в сети Интернет.

От УК ООО «Фотон» поступили письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ. Вопрос о приобщении представленных с пояснениями документов не рассматривался, поскольку таковые имеются в материалах дела и дополнительными доказательствами не являются.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для частичной отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.05.2016 между УК  ООО «Фотон» (продавец) и АО «Тюменнефтегаз» (покупатель) заключен договор временного энергоснабжения м.р. «Русское» № ТНГ156-16 от 19.05.2016 (далее – Договор, т.1 л.д. 45-61), по условиям пункта 1.1 которого УК ООО «Фотон» приняло на себя обязательства по поставке электроэнергии, а АО «Тюменнефтегаз» обязалось принимать и оплачивать ее.

 Пунктом 2.5 Договора установлено, что продавец обязан выполнять все обязательства, предусмотренные Приложением № 8 «Техническое задание на оказание услуг временного электроснабжения Русского месторождения» (далее - Техническое задание), которым предусмотрены технические условия и календарный план-график выполнения работ по строительству УК ООО «Фотон» энергокомплекса на территории м.р. «Русское».

Согласно Техническому заданию срок выполнения работ (ПИР, СМР и ПНР) с 25.05.2016 по 25.07.2016, энергоснабжение Русского месторождения с 26.07.2016 по 31.12.2018 (пункт 1.5).

В пунктах   1.10 – 1.11 указано, что состав ПНГ приведен в приложении № 4 «Состав попутного газа ПНГ» давление топливного газа в точке поставки (Р.раб.=0,15=0,22 Мпа).

Пункты 1.7-1.16 предусматривают состав энергокомплекса, технические характеристики и условия работы. 

Пункт 1.27 содержит этапы выполнения работ (календарный план-график) (т.1 л.д.102-107), согласно которому:

- проектно-изыскательские работы: 25.05.2016 – 24.07.2016;

- мобилизация: 25.05.2016 – 05.06.2016;

- монтаж оборудования энергокомплекса: 06.06.2016 – 01.07.2016;

- пуско-наладочные работы и комплексное опробование: 02.07.2016 – 12.07.2016;

- получение разрешения на допуск в эксплуатацию энергокомлекса в РТН: 11.07.2016 25.07.2016;

 - энергоснабжение потребителей: 26.07.2016 - 31.12.2018.

В соответствии с пунктом 3.1 Договора АО «Тюменнефтегаз» обязалось обеспечить УК ООО «Фотон» газообразным топливом (попутный нефтяной газ) для работы энергокомплекса по цене, представленной в Приложении № 9 к Договору и в объеме, необходимом для выработки согласованных с АО «Тюменнефтегаз» объемов электрической энергии (мощности). 

АО «Тюменнефтегаз» направило требование № 2738/16 от 02.09.16 об уплате штрафа за нарушение правил промышленной безопасности и охраны труда, претензию №2858/16 от 09.09.16 о возмещении убытков и уплате договорной неустойки (т.6 л.д. 19-23).

22.09.2016 с участием представителя УК ООО «Фотон» был составлен акт комплексной проверки, в котором зафиксировано грубое нарушение контрагентом своих обязательств. Акт подписан представителем контрагента без замечаний.

 23.09.2016 в адрес контрагента было направлено письмо № 19/11 о необходимости прибытия на объект 26.09.2016 с целью его запуска. 

В силу неготовности объекта вместо его запуска 26.09.2016 письмом №3142/16 истцу был направлен акт от 22.09.2016, а также был составлен новый акт от 26.09.2016, в котором указаны вновь не устранённые грубые нарушения обязательств контрагента в рамках договора. Акт от 26.09.2016 подписан генеральным директором УК ООО «Фотон» без замечаний. 

29.09.2016 АО «Тюменнефтегаз» в третий раз составлен акт о неготовности объекта к пуску и невозможности поставки электроэнергии (акт от 29.09.2016). Этой же датой ответчиком заявлен односторонний отказ от Договора (письмо № 3216/16 от 29.09.2016 – том 1 л.д. 165) по причине срыва сроков начала поставки электроэнергии более чем на один месяц со ссылкой на нарушение пункта 2.5 договора.

Считая отказ АО «Тюменнефтегаз» от договора от 29.09.2016 необоснованным, УК ООО «Фотон» обратился с иском о взыскании убытков, в удовлетворении которого отказано. Не согласившись с доводами истца относительно отсутствия нарушения обязательств по Договору, АО «Тюменнефтегаз» предъявило встречный иск о взыскании неустойки и убытков, требования по которому удовлетворены.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу пункта 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В связи с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Статьей 393.1 ГК РФ урегулирован порядок возмещения убытков в случае прекращения договора.

В рассматриваемом случае исковые требования УК ООО «Фотон» и АО «Тюменнефтегаз» заключаются во взыскании убытков.

Под убытками, как указано в статье 15 ГК РФ, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

Для взыскания убытков истец должен доказать совокупность обстоятельств: наличие убытков и их размер, противоправность поведения причинителя вреда и причинно-следственную связь между действием (бездействием) причинителя вреда и возникшими убытками. При этом причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной). В отсутствие хотя бы одного из указанных условий обязанность лица возместить причиненный вред не возникает. 

Таким образом, истец, требуя возмещения ущерба, в силу части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать наличие всех указанных элементов ответственности в их совокупности.

Наличие убытков на стороне УК ООО «Фотон» последнее связывает с необоснованным отказом ответчика от договора, в связи с чем спорным моментом является наличие у АО «Тюменнефтегаз» оснований для отказа от договора.

Согласно статье 71 АПК РФ оценка доказательств и выводы суда должны быть основаны на всестороннем, полном и объективном исследовании доказательств по делу. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими в совокупности.

Исходя из требований части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 67, 68 АПК РФ) УК ООО «Фотон» обязано доказать допустимыми и относимыми доказательствами надлежащее исполнение условий договора, в частности соблюдение сроков, и, следовательно, отсутствие у АО «Тюменнефтегаз» оснований для одностороннего отказа от договора.

Согласно пункту 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В настоящем случае АО «Тюменнефтегаз», как указывалось выше, расторгло договор в одностороннем порядке в связи со срывом сроков начала поставки электроэнергии более чем на месяц (пункт 8.3 Договора, пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Так, по правилам пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В данном случае право АО «Тюменнефтегаз», как покупателя по Договору, на односторонний отказ от Договора предусмотрен пунктом 8.3 Договора, согласно которому такое право возникает, в том числе, в случае срыва сроков начала поставки электроэнергии более чем на один месяц.

Срок начала поставки электроэнергии согласован сторонами как 26.07.2016 (пункт 1.5 технического задания).

Сторонами не оспаривается, что с этой даты истец не осуществлял поставку электроэнергии в рамках рассматриваемого договора. 

УК ООО «Фотон» считает, что данный срок был изменен сторонами, о чем свидетельствует переписка сторон.

Действительно, в материалы дела представлена переписка (т.6 л.д.11-36) из которой следует, что УК ООО «Фотон» неоднократно изменялись сроки запуска энергокомплекса. 

Однако, АО «Тюменнефтегаз», в свою очередь в своих письмах указывал на неисполнение УК ООО «Фотон» условий договора энергоснабжения, на нарушение графика производства работ. То есть в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства того, что ответчик в лице уполномоченных на то должностных лиц давал согласие на продление сроков выполнения работ, предшествующих поставке электроэнергии (письма ответчика со ссылкой на новые графики истца, как правило, подписаны не генеральным директором АО «Тюменнефтегаз» (например, письмо от 10.06.2016); документы, подтверждающие полномочия таких лиц на внесение изменений в условия действующего на тот момент договора энергоснабжения, не представлены).

Вместе с тем ряд писем, исходящих от АО «Тюменнефтегаз» за подписью генерального директора ФИО6, дают основания квалифицировать выраженную в таких письмах волю ответчика, как направленную на изменение даты начала поставки электроэнергии.

Так, в письме АО «Тюменнефтегаз» от 15.07.2016 № 1988/6 за подписью генерального директора отражено требование - обеспечить начало поставки электроэнергии до 01.08.2016 (т.6 л.д.11). Аналогичная позиция отражена в письме от 02.08.2016 № 2217/16 (т.6 л.д.16). В последствии расчет неустойки и убытков также производится в рамках встречного иска, начиная с 01.08.2016. С 01.08.2016 исчисляет ответчик неустойку и в претензии от 09.09.2016 (т.6 л.д. 20-21).

Таким образом, ответчик дал согласие на изменение срока начала поставки электроэнергии, определив таковой с 01.08.2016.  

Иных изменений сроков, в том числе в порядке, согласованном сторонами в пункте 8.1 Договора, сторонами не осуществлялось.

Между тем и к этой дате поставка электроэнергии истцом не начата. Соответственно на момент заявления одностороннего отказа от исполнения рассматриваемого договора срок начала поставки электроэнергии был нарушен более чем на один месяц, что дает ответчику право, предусмотренное подпунктом «с» пункта 8.3 Договора, которое и реализовано АО «Тюменнефтегаз».

Доводы подателя жалобы относительно того, сроки исполнения договора были изменены УК ООО «Фотон» по объективным причинам в связи с действиями (бездействием) АО «Тюменнефтегаз» отклоняются как не подтвержденные материалами дела.

В настоящем случае Договор заключен по результатам процедуры закупки, в числе иных документов для ознакомления участниками закупки размещено техническое задание, оферта истца датирована 30.03.2016. В оферте истец указал, что имеет в собственности 6 станций ПАЭС-2500, блок компримирования попутного нефтяного газа находится в стадии изготовления.

Соответственно еще на преддоговорной стадии истец как профессиональный участник отношений по энергоснабжению имел возможность сопоставить характеристики газоснабжения на площадке ответчика и технические возможности своего оборудования с потребностями покупателя, оценить возможные риски, обратное истцом не обосновано. Из этого следует, что истец уже на данной стадии имел возможность уточнить технические условия.  Тем не менее, истец дополнительные запросы не делал.

В условиях Договора предоставление продавцом дополнительной информации не предусмотрено.

Из переписки, имеющейся в материалах дела следует, что 29.05.2016 ООО «Тегас», находящийся в г. Краснодаре, сообщает истцу о готовности компрессора 70% (т.6 л.д. 10 оборот), вместе с тем согласно календарному плану-графику до 05.06.2016 должна быть завершена мобилизация.

В материалы дела представлена копия договора поставки № Т/07/16/147 от 29.06.2016, заключённого между ООО «Тегас» и УК ООО «Фотон», согласно которому срок изготовления оборудования (модульная компрессорная станция МКС-84/3-12) - 35 календарных дней с даты поступления первого авансового платежа в размере 5 000 000 руб. (спецификация № 1) (т.4 л.д. 10-24). 

Таким образом, уже на начало июня имеет место нарушение календарного плана-графика истцом и данное нарушение не связано с действием (бездействием) ответчика.

Как следует из материалов дела, по запросу УК ООО «Фотон» письмом от 15.06.2016 ответчик по запросу истца от 09.09.2016 направил протокол результатов испытаний газа с аналогичными характеристиками, указанными в техническом задании при заключении договора энергоснабжения (т.2 л.д. 1-3). 

Письмом от 29.06.2016 УК ООО «Фотон» сообщает о начале строительно-монтажных работ с 01.07.2016, то есть с отклонением от графика (т.6 л.д.10). 

 07.07.2016 истец вновь обращается с запросом к ответчику о выдаче технических условий и проб газа, обосновывая это тем, что расход газа по предыдущим ТУ не обеспечивает работу 6 ПАЭС-2500. 

Письмом от 12.07.2016 АО «Тюменнефтегаз» по запросу УК ООО «Фотон» от 07.07.2016 направляет истцу технические условия на подключение трубопровода газа с измененными характеристиками: давление трубопровода в точке подключения Р.раб. 0,12-0,6 Мпа, расход топлива газа от 1800 до 4200 М3/ч. (т.2 л.д.8). 

Таким образом, ответчик в разумные сроки предоставляет истцу запрашиваемую информацию.

С учетом отсутствия у ответчика соответствующей обязанности согласно условиям Договора основания делать вывод о просрочке кредитора (статья 406 ГК РФ) не имеется.

Согласно письмам от 13.07.2016, от 18.07.2016 ООО «Тегас» (изготовитель компрессорной станции) изменение характеристик газа влечет внесение изменений в компоновку поставляемого оборудования и как следствие увеличение сроков изготовления оборудования на 45 календарных дней (т.2 л.д.10-11). 

Исходя из условий данного договора, срок изготовления электрооборудования был возможен не ранее начала августа 2016 года при наличии первоначальных характеристик газа и условии перечисления УК ООО «Фотон» аванса в момент подписания договора. 

Для исследования данного вопроса судом первой инстанции предлагалось определением суда от 01.08.2017 УК ООО «Фотон» представить первичные документы на поставку и оплату электрооборудования. Данное требование истцом не исполнено. 

С учетом изложенного ссылки истца на действия работников ответчика отклоняются, как не подтверждающие факт продления сроков выполнения работ, согласованных техническим заданием.

Материалами дела подтверждается, что по состоянию на дату отказа от договора (29.09.2016) не завершены пусконаладочные работы и комплексное опробование, которые согласно календарного плана-графика должны быть завершены до 12.07.2016. указанное обстоятельство подтверждается актами ответчика от 22.09.2016, 26.09.2016, 29.09.2016.

Так, письмом от 23.09.2016 ответчик пригласил УК ООО «Фотон» для участия 26.09.2016 в запуске энергокомплекса.

При этом актом от 22.09.2016 по результатам комплексной проверки на объекте, проведенной с участием представителя истца, ответчик зафиксировал выполнение работ не в полном объеме, ряд недостатков (т.6 л.д.24). Данный акт подписан представителем истца без замечаний и возражений относительно зафиксированных недостатков.

По итогам акта в адрес истца направлено письмо № 3142/16 об устранении замечаний в срок до 26.09.2016.

В указанный период (с 22.09.2016 по 26.09.2016) истец никаких сообщений в адрес ответчика об устранении замечаний, зафиксированных в акте от 22.09.2016, не направлял. Доказательств обратного не представлено. 

26 сентября 2016 года стороны повторно проводят проверку готовности энергокомплекса УК ООО «Фотон» к проведению комплексного опробования, по итогам которой составлен акт (т.6 л.д.27), где зафиксированы замечания (21 пункт) и сделан вывод о неготовности энергокомплекса к проведению комплексного опробования. Данный акт подписан со стороны УК ООО «Фотон» без возражений генеральным директором,  что свидетельствует с согласием последнего относительно зафиксированных данным документов выводов. 

29.09.2016 ответчик в одностороннем порядке фиксирует наличие тех же недостатков, делает вывод о неготовности энергокомплекса к проведению комплексного опробования. При этом согласно календарному плану графику комплексное опробование должно было быть произведено до 12.07.2016.

Таким образом, составив акт от 29.09.2016, ответчик фактически зафиксировал факт того, что истец замечания, выявленные 22 и 26.09.2016, не устранил. Доказательств, свидетельствующих о том, что УК ООО «Фотон» по состоянию на 29.09.2016 уведомило ответчика об устранении таковых, не представлено. 

Для участия в проверке энергокомплекса 29.09.2016 с участием сотрудника Ростехнадзора истец ответчика не приглашал и о таковом не уведомлял на момент расторжения договора. О данном обстоятельстве истец известил ответчика только письмом от 05.10.2016.

Следовательно, ответчик заявлял отказ от договора в условиях отсутствия сведений об устранении недостатков (если таковое имело место быть).

Представленные истцом акт приемки газопроводов и газоиспользующей установки для проведения комплексного опробования от 29.09.2016, подписанный также государственным инспектором Ростехнадзора, а также экспертное заключение от 29.12.2016, подготовленное АНО «Центр технических экспертиз» на обоснованность данного вывода не влияет.

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные истцом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт нарушения истцом сроков выполнения работ, предшествующих началу выработки и поставки электроэнергии доказан ответчиком. Нарушение сроков выполнения работ повлекло срыв сроков поставки электроэнергии. Учитывая, что именно поставка электроэнергии является предметом Договора (пункт 1.1) и представляет основной интерес для ответчика, данное нарушение является существенным вне зависимости от степени готовности энергоустановки.

Так, в подпункте «с» пункта 8.3 Договора стороны предусмотрели право покупателя в одностороннем порядке расторгнуть Договор и потребовать возмещение убытков, направив соответствующее уведомление, в случае срыва сроков начала поставки электроэнергии более чем на 1 месяц. Этим правом АО «Тюменнефтегаз» и воспользовалось.

Ссылка подателя жалобы на нарушение порядка отказа покупателя от договора, согласованный в пунктах 8.1, 3.10 Договора несостоятельна поскольку данный пункт предусматривает иную ситуацию: на случай изменения порядка энергоснабжения, а нВ астоящем случае отказ покупателя от договора обусловлен тем, что продавец к энергоснабжению даже не приступил.

Таким образом, у ответчика имелись основания для отказа от договора в связи с нарушением сроков истцом (подпункт «с» пункта 8.3 Договора, статья 450.1 ГК РФ). Основания для применения пункта 5 статьи 450.1 ГК РФ с учетом поведения ответчика отсутствуют.

Поскольку материалами дела подтверждается ненадлежащее исполнение УК ООО «Фотон» обязательств по Договору, и, как следствие, возникновение у ответчика права на односторонний отказ от Договора, основания для взыскания убытков с АО «Тюменнефтегаз» отсутствуют.

В данной части обжалуемый судебный акт является законным и обоснованным.

Что касается встречных исковых требований АО «Тюменнефтегаз».

Одним из требований по встречному исковому заявлению является взыскание штрафа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 2.13 Договора в ходе исполнения обязательств по договору выполнять требования, изложенные в приложении № 7 и 12 к настоящему договору. Соблюдение данных требований стороны признают существенным условием Договора. И в случае их неоднократного (более двух раз) нарушения Продавцом (ответчик), Покупатель (истец) имеет право отказаться от исполнения договора. 

В пункте 3.1.5 указанного приложения стороны согласовали, что нарушение подрядчиком/исполнителем (субподрядчиком) как государственных требований по ПБОТОС, так и локальных документов заказчика, кроме нарушений, за которые настоящими требованиями предусмотрены другие штрафные санкции, будет рассматриваться как серьезное нарушение или невыполнение условий договора и дает право заказчику взыскать с исполнителя штраф в размере 50 000 руб. за каждое выявленное нарушение.

Согласно постановлению № 73 от 28.07.2016 о приостановке работ на объектах ОАО «Тюменнефтегаз» (том 13 л.д. 42-43) производство работ УК ООО «Фотон» осуществлялось с нарушением Требований в области промышленной и пожарной безопасности, охраны труда и окружающей среды к организациям, привлекаемым к работе и оказанию услуг на объектах ОАО «Тюменнефтегаз» или арендующим имущество ОАО «Тюменнефтегаз» (приложение № 7, т.1 л.д.69-93). 

Постановлением № 73 зафиксированы 4 нарушения ПБОТОС, в связи с чем АО «Тюменнефтегаз» и начислило штраф на общую сумму 200 000 руб. (по 50 000 руб. за каждый эпизод как предусмотрено пунктом 3.1.5 приложения № 7 к договору).

Данное требование УК ООО «Фотон» по существу не оспорено (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ). 

Учитывая наличие документально подтвержденного основания для начисления неустойки в виде штрафа, данное требование обоснованно удовлетворено судом первой инстанции (статьи 309, 310, 330, 331 ГК РФ).

Помимо этого АО «Тюменнефтегаз» просило взыскать с УК ООО «Фотон» неустойку за период с 26.07.2016 по 29.09.2016 (дату расторжения договора) в сумме 339 615 руб. 21 коп.

В соответствии с пунктом 7.12 Договора в случае не исполнения своих обязательств продавец уплачивает покупателю неустойку в размере 0,1% от стоимости электроэнергии в расчетном периоде за каждый день просрочки. 

Как указывалось выше, факт нарушения истцом обязательства по поставке электроэнергии (нарушение начала срока осуществления энергоснабжения) подтвержден, соответственно у ответчика возникло право на взыскание неустойки.

Расчет судом апелляционной инстанции проверен. Контррасчета со стороны УК ООО «Фотон» не представлено.

Поскольку подтверждается нарушение УК ООО «Фотон» обязательств по Договору требования АО «Тюменнефтегаз» о взыскании неустойки удовлетворено правомерно.

 Относительно взыскания убытков суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как отмечалось ранее, Для взыскания убытков истец должен доказать совокупность обстоятельств: наличие убытков и их размер, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда и причинно-следственную связь между действием (бездействием) причинителя вреда и возникшими убытками. 

Оценив имеющиеся в материалах дела документы, а также фактические обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае совокупность обстоятельств, необходимых для возложения на УК ООО «Фотон» ответственности в виде возмещения убытков, доказана АО «Тюменнефтегаз». 

Так, в соответствии со статьей 393.1 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор праве потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой установленной в прекращенному договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

 Как указано в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами в первоначальном договоре и замещающей сделке, заключенной до прекращения первоначального обязательства при условии, что впоследствии первоначальный договор был прекращен в связи с нарушением обязательства, которое вызвало заключение этой замещающей сделки. 

Из представленных в материалы дела документов и пояснений ответчика следует, что ввиду необходимости в электрообеспечении производственных объектов АО «Тюменнефтегаз» продлило заключенный ранее (в период строительства энергокомплекса) договор №ТНГ167-16 о временном энергоснабжении м.р. «Русское» от 31.05.2016г. с ООО «Бурэнерго» (т.7 л.д. 118- 131) с учетом дополнительных соглашений № 2 от 19.09.2016 и № 3 от 01.10.2016. 

Стоимость 1 кВт/ч электроэнергии в рамках договора с УК ООО «Фотон» предусматривалась в размере 4,32 руб. Стоимость I кВт/ч электроэнергии в рамках договора с ООО «Бурэнерго» предусмотрена в размере 5,24 руб. Разница в цене 1 кВт/ч электроэнергии составила 5,24 руб. - 4,32 руб. = 0,92.

 Объём потреблённой электроэнергии в рамках данного договора за период с 26.07.2016 по 31.12.2016 составил 5847249 кВт*ч. В подтверждение объема потребленной и оплаченной электроэнергии в материалы дела представлены первичные документы, которые не оспорены УК ООО «Фотон». 

Довод подателя жалобы о возможности использования дизельной электростанции отклоняются в отсутствие доказательств возможности и целесообразности ее использования.

По расчету ответчика сумма убытков составила 5 379 469 руб. 08 коп. 

Проверив данный расчет с учетом представленных АО «Тюменнефтегаз» документов по замещающей сделке, суд апелляционной инстанции считает, что таковой подтвержден с достаточной степенью достоверности.

Таким образом, встречные исковые требования о взыскании убытков также подлежат удовлетворению, но частично, поскольку в соответствии с пунктом 1  статьи 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Из условий рассматриваемого договора не следует возможность взыскания убытков в полной сумме сверх неустойки. На предложение суда апелляционной инстанции ответчик пояснил, что такая возможность вытекает из положений пункта 3 статьи 393.1 ГК РФ.

Однако данная норма права предусматривает, что удовлетворение требований, предусмотренных пунктами 1 и 2 настоящей статьи, не освобождает сторону, не исполнившую обязательства или ненадлежаще его исполнившую, от возмещения иных убытков, причиненных другой стороне.

Следовательно, данная норма права не регулирует спорный вопрос.

При таких обстоятельствах взысканию с УК ООО «Фотон» подлежат убытки за вычетом суммы неустойки – 5 039 853 руб. 87 коп.

Во взыскании остальной части убытков по встречному исковому заявлению следовало отказать. Поэтому в данной части решение суда первой инстанции подлежит отмене (что влечет иное распределение судебных расходов по делу) с принятием нового судебного акта.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта в остальной части, в том числе предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не установил.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям. 

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 сентября 2017 года по делу № А70-5499/2017 отменить в части взыскания убытков в размере 339 615 рублей 21 копейки, а также государственной пошлины в размере 3 018 руб., принять в этой части новый судебный акт. В удовлетворении иска акционерного общества «Тюменнефтегаз» в части взыскания убытков в размере 339 615 рублей 21 копейки, а также государственной пошлины в размере 3 018 руб. отказать.

Взыскать с акционерного общества «Тюменнефтегаз» в пользу Управляющей компании общества с ограниченной ответственностью «Фотон» 86 рублей расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 сентября 2017 года по делу № А70-5499/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

А.С. Грязникова

 Д.Г. Рожков