Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А19-18599/2021

22 марта 2023 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2023 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено  22 марта 2023 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Загвоздина В.Д., Кореневой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем веб-конференции помощником судьи Манзановой Н.Ю.,

при участии в судебном заседании с использованием систем веб-конференции представителя общества с ограниченной ответственностью «Тимлюйский завод» ФИО1 (доверенность от 01.11.2022 № 11/юр/ТЗО-2022, диплом, паспорт),

при участии в судебном заседании в Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа представителей общества с ограниченной ответственностью «Комбинат «Волна» ФИО2 (доверенность от 22.08.2022 № КВ 17/22, диплом), Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области ФИО3 (доверенность от 11.01.2023 № 038/66/23), диплом), 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2022 года по делу № А19-18599/2021 Арбитражного суда Иркутской области,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Комбинат «Волна» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Красноярск; далее – ООО «Комбинат «Волна», Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным и отмене определения от 31.08.2021 № 038/1057/21 Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Тимлюйский завод» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Иркутск; далее – ООО «Тимлюйский завод»).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 17 февраля 2022 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2022 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26 июля 2022 года решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 10 октября 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2022 года решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт. Определение Управления об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении № 038/1057/21 от 31.08.2021 признано незаконным и отменено.

Иркутское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт по мотивам неправильного применения судом апелляционной инстанции статей 2, 3, 5, 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе),  статей 14.3, 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс), статьи 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, оставить в силе решение Арбитражного суда Иркутской области.

По мнению заявителя кассационной жалобы, суд апелляционной инстанции неверно истолковал постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, которое не содержит вывода о том, что представленная Обществом информация должна рассматриваться как реклама;  размещенная на сайте ООО «Тимлюйский завод» информация и способы распространения презентации (по электронной почте оптовым покупателям, на переговорах, на официальном сайте) не отвечает признакам рекламы, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе; интернет-сайт является информационным ресурсом и создается с целью размещения наиболее полной информации о деятельности компании, ее товарах, услугах для ознакомления заинтересованных лиц; посещение сайта рассматривается как возможность для потребителей получить необходимый объем сведений; презентация продукции ООО «Тимлюйский завод» не размещена в виде всплывающего баннера, для ознакомления с презентацией продукции необходимо перейти в соответствующий раздел сайта; оптовые покупатели, в адрес которых рассылается презентация, не являются неопределенным кругом лиц, поскольку известны продавцу заранее; демонстрация презентации при взаимодействии с проектными организациями, на переговорах согласуется с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации; выводы суда апелляционной инстанции свидетельствуют не о нарушении законодательства о рекламе, а о возможных признаках наличия недобросовестной конкуренции.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Комбинат «Волна» считает ее доводы несостоятельными, судебный акт – законным и обоснованным.

ООО «Тимлюйский завод» в отзыве на кассационную жалобу поддержало доводы кассационной жалобы Управления.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru).

Представители Иркутского УФАС России, ООО «Тимлюйский завод», ООО «Комбинат «Волна» в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее.

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 16 марта 2022 года до 22 марта 2022 года до 11 часов 00 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.

После перерыва в судебном заседании судебное разбирательство продолжено в том же составе судей.

Представители Иркутского УФАС России, ООО «Тимлюйский завод»,                          ООО «Комбинат «Волна» подтвердили ранее изложенные позиции.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Иркутское УФАС России 03.08.2021 поступило заявление ООО «Комбинат «Волна» о наличии признаков нарушения со стороны ООО «Тимлюйский завод» Федерального закона от 26.07.2006                 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и Закона о рекламе. В заявлении  ООО «Комбинат «Волна» указало, что на сайте ООО «Тимлюйский завод» размещена презентация, в которой представлена информация о производимых товарах: фасадных плитах, шифере. По мнению ООО «Комбинат «Волна», Общество и ООО «Тимлюйский завод» являются конкурентами на товарном рынке, в связи с чем заявитель усмотрел нарушение своих прав в связи с указанием ООО «Тимлюйский завод» в  презентации, размещенной на официальном сайте слов: «Прочнее», непревзойденный», «Лучшее решение с точки зрения цена – качество» без указания конкретных характеристик. Также на одном из слайдов данной презентации заявитель усмотрел использование продукции именно ООО «Комбинат «Волна», а не ООО «Тимлюйский завод». В этой связи Общество просило антимонопольный орган провести проверку в отношении ООО «Тимлюйский завод» на предмет нарушения пунктов 1, 3 статьи 14.2, пункта 1 статьи 14.3, статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, а также на предмет нарушения пункта 1 части 2, пунктов 1, 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Антимонопольный орган, руководствуясь письмом ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15, посчитал, что информация, распространенная на официальном сайте в сети Интернет, не является рекламой, так как предназначена для посетителей данного сайта, следовательно, на такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются.

Определением от 31.08.2021 № 038/1057/21 Иркутским УФАС России отказано в возбуждении дела об административном правонарушении  в связи с отсутствием события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения Общества в Арбитражный суд Иркутской области с названным заявлением.

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области, суд кассационной инстанции исходил из того, что судом первой инстанции не дана оценка тому, что при обращении в антимонопольный орган                           ООО «Комбинат «Волна» указывало на наличие в действиях ООО «Тимлюйский завод» признаков нарушения статьи 5 Закона о рекламе, выразившихся в  осуществлении недостоверной рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе и продавце товаров, и не проверено, устанавливал ли антимонопольный орган наличие в указанной Обществом в заявлении информации признаков рекламы; способы распространения этой информации; а также направлена ли распространяемая ООО «Тимлюйский завод» презентация только на информирование потребителей о его деятельности и реализуемых им товарах, либо на выделение этих товаров и самой организации среди однородных товаров, организаций. Суд апелляционной инстанции также не дал оценку этим доводам. Суды двух инстанций не указали мотивы, по которым эти доводы оставлены без внимания.

Кроме того, суд округа признал обоснованными доводы Общества о том, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований, дав оценку решению Управления об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенному в письме от 26.08.2021 № 038/4182/2021, которое Обществом не обжаловалось.

При новом рассмотрении Четвертый арбитражный апелляционный суд признал определение Иркутского УФАС России об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении не соответствующим положениям Закона о рекламе и Кодекса.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции не подлежащим отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Рекламная система - информационная система и (или) программа для электронных вычислительных машин, которые предназначены и используются для организации распространения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» рекламы посредством принадлежащих третьим лицам информационных ресурсов (сайтов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», страниц сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», информационных систем и (или) программ для электронных вычислительных машин) (пункт 13, введен Федеральным законом от 30.04.2021 № 124-ФЗ).

В силу статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (пункт 1). Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 9).

Порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами (далее - антимонопольный орган) дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Порядок № 1922).

В соответствии с пунктом 13 названого Порядка основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела является, в том числе заявление о нарушении законодательства.

Согласно пункту 18 Порядка при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: а) определяет, относится ли дело к его компетенции; б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В силу частей 4, 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. Арбитражный суд в судебном заседании проверяет, в том числе законность и обоснованность оспариваемого решения; устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении обжалуется в том же порядке, что и постановление по делу об административном правонарушении  (пункт 19.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Принимая во внимание приведенное правовое регулирование, обязанность выяснения всех обстоятельств по делу об административном правонарушении, в том числе решение вопроса об отнесении спорной информации к рекламе, в целях определения наличия или отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также наличия или отсутствия оснований для возбуждения дела об административном правонарушении, возложена на антимонопольный орган.

При этом суд, осуществляя функции судебного контроля за законностью принятых решений, не вправе подменять органы, наделенные полномочиями по рассмотрению дел об административных правонарушениях.

Вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела (пункт 15 сохраняющего силу информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»).

Отказывая в возбуждении дела об административном правонарушении в связи с отсутствием события административного правонарушения, Управление указало только, что  размещенная на сайте ООО «Тимлюйский завод» спорная информация не является рекламой, поскольку предназначена для посетителей данного сайта, сославшись при этом на письмо ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15 в той части, в которой указано, что не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п.

Вместе с тем, как верно отметил суд апелляционной инстанции, помимо этого в письме ФАС России разъяснено, что в отдельных случаях, когда размещаемая на сайте информация направлена не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди однородных товаров (например, всплывающий баннер), такая информация может быть признана рекламой.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при обращении в Иркутское УФАС России ООО «Комбинат «Волна» указывало на распространение презентации продукции ООО «Тимлюйский завод», в том числе фасадных листов Teamlit, шифера Teamlit посредством рассылки с электронной почты менеджеров ООО «Тимлюйский завод» в адрес оптовых покупателей продукции. Презентация демонстрируется на переговорах при взаимодействии с проектными организациями. Презентация размещена на официальном сайте ООО «Тимлюйский завод» http://xn--e1afaadbfgi1cfh9a6cye.xn--p1ai/, который рекламируется путем указания ссылки на него на визитных карточках сотрудников ООО «Тимлюйский завод». Презентация доступна для ознакомления неограниченному круг лиц, используется для целей продвижения на рынке продукции ООО «Тимлюйский завод», введения ее в оборот.

Как считает Общество, ООО «Комбинат «Волна» и ООО «Тимлюйский завод» являются конкурентами по производству изделий из хризотилцемента и волокнистого цемента.

Видеоматериалы с демонстрацией хризотилцементной продукции размещены на вкладке «Фасадные листы TEAMLIT» официального сайта ООО «Тимлюйский завод».

На слайдах 2, 8 и 9 в Презентации используются такие слова как «непревзойденный», «лучшее решение с точки зрения цена-качество» без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, что является некорректным сравнением продукции ООО «Тимлюйский завод» с продукцией других хозяйствующих субъектов – конкурентов, создающим впечатление о превосходстве продукции ООО «Тимлюйский завод», без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение.

На слайде 10 Презентации используется утверждение: «Тимлюйский шифер в 1,5 раза ПРОЧНЕЕ!» также без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение. При этом продукция ООО «Тимлюйский завод» толщиной 5,8 мм противопоставляется аналогичной продукции толщиной 4,7 мм и продукции толщиной 5,2 мм (продукция такой толщины выпускается ООО «Комбинат «Волна»). Таким образом, как указывало Общество, имеется высокая вероятность ложности, неточности или искажения утверждения о превосходстве в 1,5 раза по прочности продукции ООО «Тимлюйский завод» в сравнении с продукцией ООО «Комбинат «Волна».

На слайде 11 Презентации представлены фотоматериалы здания, при этом подразумевается, что шифер, который смонтирован на кровле здания, произведен ООО «Тимлюйский завод». Однако производителем вышеуказанной продукции не может быть ООО «Тимлюйский завод», так как на кровле здания использован волнистый шифер профиля 51/177, размером 1250?1097, который ООО «Тимлюйский завод» не производит. Продукция указанных размеров выпускается ООО «Комбинат «Волна», поэтому есть основания считать, что на фото запечатлена продукция ООО «Комбинат «Волна». Таким образом, информация на слайде 11 Презентации создает смешение продукции ООО «Тимлюйский завод» и продукции ООО «Комбинат «Волна».

На баннере ООО «Тимлюйский завод» на его официальном сайте указано, что ООО «Тимлюйский завод» является «крупнейшим производителем шифера в Сибири» – http://тимлюйскийшифер.рф (внизу страницы). Конкретные параметры, подтверждающие данное утверждение, не представлены.

В видеоматериалах, размещенных на официальном сайте ООО «Тимлюйский завод», демонстрируется продукция производства ООО «Комбинат «Волна» с описанием характеристик, цветовых решений, гарантийного срока на продукцию, установленную техническими условиями для продукции, выпускаемой ООО «Комбинат «Волна», и эти характеристики существенно отличаются от характеристик продукции, выпускаемой ООО «Тимлюйский завод».

В видеоролике, размещенном на вкладке под названием «Фасадные листы TEAMLIT», демонстрируется продукция производства ООО «Комбинат «Волна», в частности, хризотилцементные листы «Виколор». Потенциальному потребителю предлагают выбрать фактуру для будущего фасада: «мятый шелк», «бриз», «гладкий». Указанные фактуры присутствуют в линейке хризотилцементных листов «Виколор», ООО «Тимлюйский завод» указанные фактуры не выпускает.

Между тем указанным обстоятельствам и доводам заявителя Иркутским УФАС России оценка не дана, не указаны мотивы, по которым в данном случае отсутствуют признаки нарушения Закона о рекламе, в связи с чем суд апелляционной инстанции обоснованно и мотивированно признал оспариваемое определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении незаконным ввиду его необоснованности.

Суд апелляционной инстанции ошибочно указал при изложении позиции суда округа на то, что Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к выводу, что спорная информация в презентации должна была рассматриваться как реклама. В постановлении суда кассационной инстанции от 26 июля 2022 года такой вывод отсутствует.  Вместе с тем названное не влияет на правильность вышеуказанных суждений апелляционного суда по существу. Поэтому доводы кассационной жалобы Иркутского УФАС в этой части не могут быть приняты во внимание в качестве основания для отмены судебного акта.

Таким образом, неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов суда и учета доводов кассационной жалобы.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда  в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2022 года по делу № А19-18599/2021 Арбитражного суда Иркутской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

 

М.М. Шелёмина

Судьи

 

 

В.Д. Загвоздин

 

Т.И. Коренева