ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-17924/2019

Дело № А40-171932/18

г. Москва

27 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Л.А.Москвиной,

судей:

ФИО1, ФИО2,  

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу                           ООО «МосКапСтрой»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2019 по делу                                     № А40-171932/18 (108-3789) 

по заявлению ООО «Москапстрой» (ОГРН 

<

***>)

к ИФНС №27 по г. Москве  

о признании недействительным и отмене решения, 

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 18.01.2018;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 09.01.2019, ФИО6 по дов. от 09.01.2019, ФИО7 по дов. от 09.01.2019. 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "МОСКАПСТРОЙ" (далее – Заявитель, Общество, налогоплательщик, ООО "МОСКАПСТРОЙ") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 27 по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция, ИФНС России № 27 по г. Москве) о признании недействительным и отмене решения от 30.03.2018 № 12/863 о привлечении к ответственности за совершение правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение  отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.  

При исследовании  материалов дела установлено, что ИФНС России № 27 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка Общества за 2013-2015 годы, по результатам проверки вынесено оспариваемое решение от 30.03.2018 № 12/863 о привлечении к ответственности за совершение правонарушения, согласно которому Общество привлечено к ответственности согласно п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 131 605 руб., в соответствии с п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 17 882 759 руб., согласно ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 44 981 руб., Обществу доначислены суммы налога на прибыль организации в размере 50 349 050 руб., налога на добавленную стоимость в размере 73 015 932 руб., налога на доходы физических лиц в размере 19 833 руб., начислены пени по налогу на прибыль, НДС и НДФЛ в размере 44 553 020 руб., Также налогоплательщику предложено уменьшить убыток по налогу на прибыль на 5 941 323 руб. 

Заявитель, не согласившись с указанным решением, обратился в порядке досудебного урегулирования спора в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве с апелляционной жалобой. 

Решением УФНС России по г. Москве от 19.06.2018 № 21-19/129106 решение Инспекции оставлены без изменения апелляционная жалоба, без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд города Москвы.

Поддерживая вывод суда первой инстанции об отсутствии основании для удовлетворения заявленных требований, а также отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Доводы апелляционной жалобы являлись предметом исследования судом первой инстанции и получили свою надлежащую оценку в принятом решении и основанием для отмены судебного решения являться не могут.

Выводы суда первой инстанции основаны на установленных по делу фактических обстоятельствах и не противоречат действующему законодательству.

Довод Общества по вопросу соблюдения налоговым органом процедуры проведения проверки, подлежит отклонению, исходя из следующего.

В отношении непредставления Инспекцией доказательств виновного поведения заявителя.

В соответствии с пунктом 3 статьи 122 Кодекса умышленная неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия),  если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений,   предусмотренных   статьями   129.3   и   129.5   Кодекса,   влечет взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Пунктом 2 статьи 110 Кодекса предусмотрено, что налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки выявлена совокупность действий Общества, направленных на построение искаженных, искусственных договорных отношений, имитация реальной экономической деятельности с использованием недобросовестных контрагентов. При этом представленные Инспекцией доказательства свидетельствуют о целенаправленном использовании Заявителем данных организаций в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, доказательствами подтвержден вывод об умышленном характере действий Общества, что свидетельствует о правомерности квалификации его противоправных деяний в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Кодекса.

В отношении переквалификации налогового правонарушения из пункта 1 статьи 122 Кодекса в пункт 3 статьи 122 Кодекса, суд отмечает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 122 Кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

Деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов) (пункт 3 статьи 122 Кодекса).

На странице 340 акта налоговой проверки от 19.12.2017 № 12/863 (далее -Акт) в подпункте 10.1 пункта 10 «Выводы и предложения проверяющих» указано на намерение проверяющих привлечь налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения согласно пункту 3 статьи 122 Кодекса.

В связи с тем, что формой акта налоговой проверки, утвержденной в Приложении № 23 к Приказу ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@, не предусмотрено указание суммы штрафных санкций, Инспекция не указала конкретную сумму штрафа, но указала налогоплательщику на пункт и статью Кодекса, в соответствии с которыми намерена привлечь Общество к ответственности.

В подпункте 10.2 пункта 10 «Иные выводы и предложения» Акта Инспекция сообщает о намерении привлечь Общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, за неуплату (не полную уплату) сумм налогов (сборов) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных (не полностью уплаченных) сумм налогов (сборов) в размере - 375 192 руб. (в связи с подачей уточненных налоговых деклараций во время проведения выездной налоговой проверки).

Согласно оспариваемому Решению налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной как пунктом 3 статьи 122 Кодекса, так и пунктом 1 статьи 122 Кодекса, следовательно, Инспекцией не допущено «переквалификации налогового правонарушения», в связи с чем приведенный довод Заявителя является необоснованным.

По вопросу оформления результатов налоговой проверки, апелляционная коллегия отмечает следующее.

В апелляционной жалобе Общество просит обратить внимание суда на то, что итоговая часть Акта и решения проверки должна содержать выводы проверяющих о наличии в деяниях налогоплательщика признаков налоговых правонарушений.

Также налогоплательщик указывает, что Акт и Решение составлены с нарушением Приказа ФНС России от 08.02.2015 г. № ММВ-7-2/189@, содержат технические ошибки.

Указанный довод общества подлежит отклонению как необоснованный.

Общие требования к решению, выносимому Инспекцией по результатам налоговой проверки, приведены в пункте 8 статьи 101 Кодекса, а именно: в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Форма решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения утверждена Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@ (Приложение N 30).

Оспариваемое Решение по содержанию соответствует требованиям пункта 8 статьи 101 Кодекса, а по форме - требованиям Приказа ФНС России от 08.05.2015 ЫММВ-7-2/189@.

В заявлении Обществом не приведены доказательства обратного, конкретные примеры ошибок, допущенных Инспекцией при расчетах, «Повторяющаяся информация» не свидетельствует о нарушении Инспекцией требований Кодекса и Приказа ФНС России от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@.

В резолютивной части Решения информация о начисленных суммах налогов, штрафов и пеней приведена в полном соответствии с требованиями Приказа ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@.

Инспекцией сделан вывод о неправомерном применении Обществом налоговых вычетов по НДС и уменьшении полученных доходов на сумму произведенных расходов в рамках договоров, заключенных с организациями:

1. ООО «СтройИнвест», ООО «Оптима», ООО «Капитал», ООО «Скайнэт Групп»,

2. ООО «Дина», ООО «Лотос»,

3. ООО «Фаворит Трейд», ООО «Восход», ООО «Эпсилон Трейд», ООО Торговый дом «Вега».

Приведенный вывод Инспекции основан на установленных в ходе выездной налоговой проверки фактах, свидетельствующих о нарушении Обществом положений статей 169, 171, 172, 252 Кодекса, а также на установленных фактах, свидетельствующих о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Также Инспекцией установлены факты неправомерного предъявления к вычету НДС:

- за пределами трехлетнего срока, установленного положениями пункта 2 статьи 173 Кодекса;

-в отсутствие документов, подтверждающих право на предъявление к вычету сумм НДС;

-исчисленных налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), в отсутствие факта начисления НДС при получении сумм оплаты, частичной оплаты;

-по «задвоенным» счетам-фактурам.

Кроме того, Инспекцией установлено неправомерное невключение налогоплательщиком в состав внереализационных доходов, учитываемых при налогообложении прибыли, сумм процентов, начисленных по займам, выданным физическим лицам.

Также установлено неправомерное включение в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, стоимости материалов, переданных физическими лицами в счет погашения задолженности по договорам займа.

Инспекцией установлено, что в период проведения выездной налоговой проверки Заявителем представлены уточненные налоговые декларации по НДС и налогу на прибыль, согласно которым суммы налогов, подлежащие уплате в бюджет, возросли. При этом налогоплательщиком не произведена уплата доначисленных налогов и соответствующих сумм пени, что послужило основанием для привлечения Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса.

В отношении организаций ООО «СтройИнвест»., ООО «Оптима», ООО «Капитал».

Вывод о невыполнении работ спорными контрагентами подтверждается следующими документами и совокупностью проведенных мероприятий налогового контроля:

1) должностным лицам заказчиков ничего не известно о привлечении к исполнению условий договоров заключенных с обществом;

- в результате допросов должностных лиц заказчики выразили уверенность, что СМР на объектах были выполнены силами сотрудников самого Общества (протоколы допросов ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12)

2) генеральные директора ФИО13 (ООО «СтройИнвест»), ФИО14 (ООО «Капитал»), ФИО15 (ООО «Оптима») отрицают факт руководства организациями;

3) согласно полученным ответам от территориальных налоговых органов по месту учета спорных контрагентов, данные организации спорные работы фактически не осуществляли и осуществлять не могли, поскольку являлись «фирмами -однодневками», что подтверждается следующими обстоятельствами:

-не располагались по адресу места государственной регистрации и не имели иных фактических адресов;

-организации не имеют каких-либо лицензий, они не являются членами СРО;

-у спорных контрагентов отсутствовали условия и возможности для исполнения договорных обязательств, ввиду отсутствия работников, транспортных средств, помещений;

-исчисляли налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка;

-управленческий и технический персонал в организациях отсутствовал;

4)из анализа выписок по расчетным счетам в банках следует, что эти организации все полученные от налогоплательщика денежные средства:

-не расходовались на выплату заработной платы, уплату налогов, наем работников закупку оборудования, аренду офиса, услуг связи, транспортных услуг, коммунальных платежей и т.д.;

-денежные средства, полученные от налогоплательщика в качестве оплаты за выполненные СМР, впоследствии перечислялись на счета физических лиц.

5)В результате допросов физических лиц, на счета которых перечислялись денежные средства установлено, что данным лицам ничего не известно об организациях ООО «СтройИнвест» ООО «Капитал», ООО «Оптима», а также о факте перечисления на их имя денежных средств;

6) налоговым органом была получена информация о том, что Анапским городским судом по делу № 1-5/2016 (1-242/2015) в отношении ФИО16 (лицо, принимавшее участие в регистрации организаций ООО «Капитал», ООО «Оптима», а также в «обналичивании» денежных средств, поступавших на счета ООО «СтройИнвест», ООО «Капитал», ООО «Оптима» от налогоплательщика) вынесен приговор от 21.01.2016.

7) налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность, поскольку им не истребована при заключении договоров со спорными организациями информация о наличии квалифицированных рабочих, деловая репутация организаций и т.д.

В апелляционной жалобе отношении ООО «Оптима» Общество указывает на неправомерный подход Инспекции к доначислению налоговых обязательств.

Указанный довод подлежит отклонению на основании следующего.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией собрана доказательная база, свидетельствующая о том, что ООО «Оптима» физически и фактически не могло выполнять работы. Из анализа выписок по расчетным счетам ООО «Оптима» установлено, что ВСЕ денежные средства были обналичены -переведены на счета физических лиц. Фактически финансово-хозяйственную деятельность данная компания не осуществляла.

Из общедоступных информационных ресурсов, опубликованных на интернет-сайте sudact.ru/regular/, в распоряжении Инспекции получен приговор Анапского городского суда от 21.01.2016 по делу № 1-5/2016 по обвинению ФИО16 по п.п.«а,б» ч.2 ст. 172 УК РФ, п. «а» ч.З ст. 193.1 УК РФ и ФИО17 п.п.«а,б» ч.2 ст. 172 УК РФ. Судом установлено, что «Фактически ни имущество, ни услуги фиктивными организациями (в том числе ООО «Оптима») не предоставлялись и не оказывались, а указанные юридические лица, какой-либо фактической деятельности не осуществляли».

Таким образом, согласно полученным доказательствам установлено, что ООО «Оптима» не осуществляло финансово-хозяйственную деятельность, численность у компании отсутствовала. Работы в рамках договорных отношений с проверяемым налогоплательщиком не выполняло. Деятельность ООО «Оптима» направлена на обналичивание денежных средств.

Инспекцией в ходе проверки получены однозначные и неопровержимые доказательства того, что Обществом создан формальный документооборот с юридическим лицом, не осуществляющим реальной финансово-хозяйственной деятельности - ООО «Оптима» с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения суммы расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций и суммы налоговых вычетов по НДС.

В отношении довода налогоплательщика о проявленной им должной степени осмотрительности при выборе контрагентов.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция истребовала у Общества документы, подтверждающие проявление должной степени осмотрительности и осторожности при выборе ООО «СтройИнвест», ООО «Капитал», ООО «Оптима» (требование о представлении документов (информации) от 14.08.2017 № 12/862/6).

Истребованные документы налогоплательщиком не представлены.

Отсутствие реальных взаимоотношений Общества с организациями ООО «СтройИнвест». ООО «Капитал», ООО «Оптима» подтверждается также результатами допросов сотрудников Общества.

Из допроса ФИО18 (протокол допроса от 16.02.2017 б/№) установлено, что «в компании ООО «МОСКАПСТРОЙ» работал около 15 лет, уволился в сентябре 2015 года. Фактически выполнял функции главного инженера, а также прораба, технического директора. В должностные обязанности ФИО18 входило проведение технического надзора, оформление технической документации, общение с проектировщиками и исполнителями работ.

Одним из основных объектов, на котором Общество выполняло СМР являлось здание театрального училища им. Б. Щукина, расположенное по адресу 

<

...>. СМР продолжались несколько лет, в том числе в 2013-2015 годах. Для выполнения СМР на объекте Щукинского училища за наличные денежные средства привлекались несколько бригад строителей, одна бригада была из Тверской области (4-6 человек); вторая бригада привлекалась из выходцев с Украины. В разное время насчитывалось от 5 до 20 человек. Бригадиром являлся электрик Витя, фамилию не знает. Стоимость работ данных бригад назвать затрудняется, данным вопросом занимался генеральный директор лично.

На объекте театрального училища выполнялись следующие работы: укрепление фундамента и грунта, замена перекрытий, перепланировка и усиление подвальных помещений и замена конструкций крыши с кровлей, отделочные работы внутри и снаружи зданий. Субподрядные организации привлекались только для выполнения вентиляционных и бурильных работ, а также монтаж окон. Остальные работы выполнялись собственными силами».

Из допроса бухгалтера-экономиста Общества ФИО19 (протокол допроса от 31.01.2017 № б/н, от 06.10.2017 № Б\Н) установлено, что в ООО «МОСКАПСТРОЙ» занимает должность бухгалтера-экономиста, работает в этой организации с июня 2012 года по настоящее время. Также ФИО19 подтвердила тот факт, что налогоплательщик выполнял СМР на объектах Театрального Института. При этом организации ООО «СтройИнвест», ООО «Капитал», ООО «Оптима» она не помнит.

Из допроса генерального директора ООО «МОСКАПСТРОЙ» ФИО20 (протокол от 07.03.2017 б/№) установлено, что «в ООО «МОСКАПСТРОЙ» работает с 2010 года в должности генерального директора. В должностные обязанности входит общее руководство компании. Виды деятельности компании: строительство, реставрация, реконструкция и торговля. Основным заказчиком являлся Театральный институт им. Б. Щукина (осуществляли полный комплекс строительных и реставрационных услуг). Работы осуществлялись на объекте с 2010 по 2014 годы. Также одним из основных заказчиков в проверяемом периоде являлось ФКП НИИ Геодезия (выполнение комплексного перевооружения в рамках федеральной целевой программы (секретный объект)). Работы на данном объекте выполнялись с 2013 по 2016 годы. Работы на данных объектах выполнялись как собственными силами, так и с привлечением субподрядных организаций. Основных субподрядчиков по каждому объекту назвать затрудняется, так как субподрядчиков было большое количество».

Таким образом, установленные Инспекцией обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о направленности действий Заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды в отсутствие реальных хозяйственных операций с организациями ООО «СтройИнвест», ООО «Капитал», ООО «Оптима», ООО «Скайнэт Групп», что, в свою очередь, свидетельствует об обоснованности вывода Инспекции о неправомерном включении Обществом в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли стоимости товаров (работ, услуг), приобретенных у ООО «СтройИнвест», ООО «Капитал», ООО «Оптима», ООО «Скайнэт Групп», а также о неправомерном предъявлении к вычету НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным у названных организаций.

О правомерности данного вывода свидетельствует судебно-арбитражная практика, сложившаяся по данному вопросу (Определения Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 05.04.2018 № 306-КГ18-2128, от 14.08.2017 N 305-КГ17-10133, от 24.04.2018 N 303-КГ18-4051 и т.д.).

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает о неправомерном выводе суда о зависимости ООО «Скайнэт Групп» чьим расчетным счетом фактически управляли должностные лица ООО «Москапстрой».

Указанный довод несостоятелен ввиду следующего:

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлен ряд обстоятельств, свидетельствующих о наличии особенностей отношений между Обществом и ООО «Скайнэт Групп», способных оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц.

Так, Инспекцией установлено, что ФИО21, являющийся согласно данным ФИР МИФНС по ЦОД главным бухгалтером ООО «Скайнэт Групп», в проверяемом периоде получал доход в ИП ФИО22, являющейся родственницей главного бухгалтера и соучредителя Общества ФИО23

Также установлено совпадение 1Р-адресов у Общества и ООО «Скайнэт Групп».

ООО «Скайнэт Групп» осуществляет деятельность по адресам расположения Общества (установлено в результате произведенных осмотров территорий и выемки, осуществленных на основании постановления от 15.06.2017 № 12/863/ВМК).

В ходе проведения осмотра территории налогоплательщика и осуществления выемки документов Инспекцией обнаружены печати и штампы, принадлежащие ООО «Скайнэт Групп», а также факсимиле подписи ФИО24

Анализ данных о движении денежных средств по счетам ООО «Скайнэт Групп» позволил установить следующее.

Денежные средства, полученные от Общества, ООО «Скайнэт Групп», в том числе, перечисляет на счета ООО «Оптима».

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что проведение выемки не доказывает получение Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами.

В отношении проведенной Инспекцией выемки.

Проведенными на основании постановления № 12/863/ВМК от 15.06.2017 по адресам: 

<

...>; 

<

...>, осмотрами и выемкой, первичные документы, ранее истребованные у ООО «МОСКАПСТРОИ» в соответствии со ст. 93 НК РФ установлено, что:

1) проверяемый налогоплательщик ООО «МОСКАПСТРОИ» ИНН 

<

***> осуществляет хозяйственную деятельности по адресу проведения выемки: 

<

...>, этаж 3;

2)Одновременно по указанному адресу на основании устной договоренности с главным бухгалтером (соучредителем на 50%) ООО «МОСКАПСТРОИ» ФИО23 финансово-хозяйственную деятельность ведут следующие компании:

-ООО «Скайнэт Групп» ИНН 

<

***> (в проверяемый период 2013-2015 гг. генеральный директор - ФИО24, ныне генеральный директор - ФИО25);

-ООО «СФТ» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> (генеральный директор и учредитель ФИО23);

-ООО «ЭкспоМедиаТрейд» ИНН 

<

***> (генеральный директор ФИО26).

Данный факт подтвердил непосредственно сам ФИО23 согласно протоколу № 12/863/осмв/1 от 20.06.2017 осмотра предметов и документов, изъятых в рамках выемки, одновременно сообщил, что на заданные претензии ФИО27 - ректора Театрального института - по какой причине на территории училища располагаются посторонние организации, ФИО23 принес свои извинения и принимает меры, чтобы данные организации освободили помещения, кроме ООО «МОСКАПСТРОИ». ООО «МОСКАПСТРОИ» по словам ФИО23 располагается на территории Театрального института на основании договоров о проектно-сметной документации и строительства пристройки к зданию училища (от 2015-2016 гг). Сам договор в рамках проверки не представлен.

3) помимо документов (договоров, счетов-фактур, актов сверки) по взаимоотношениям ООО «Скайнэт Групп» и ООО «МОСКАПСТРОЙ» и иных организаций по адресу проведения выемки обнаружены:

-штемпеля генеральных директоров ФИО25, ФИО24, ФИО26;

-печати ООО «Скайнэт Групп», ООО «СФТ», ООО «ЭкспоМедиаТрейд»;

-факсимильная подпись ФИО24

-документы, в том числе оригиналы учредительных и уставных документов организаций-контрагентов: ООО «Восход» ИНН 

<

***>, ООО «ТД Вега» ИНН 

<

***>, ООО «Фаворит Трейд» ИНН 

<

***>, ООО «Эпсилон Трейд» ИНН 

<

***>».

Таким образом, по месту расположения ООО «Москапстрой» найдены оригиналы учредительных и иных документов ООО «Восход», ООО «ТД Вега», ООО «Фаворит Трейд» и ООО «Эпсилон Трейд».

Наличие оригиналов учредительных документов в офисе ООО «Москапстрой» свидетельствует об осведомленности должностных лиц ООО «Москапстрой» о техническом характере деятельности организаций ООО «Восход», ООО «ТД Вега», ООО «Фаворит Трейд» и ООО «Эпсилон Трейд».

Вышеуказанные организации использовались проверяемым налогоплательщиком для завышения налоговых вычетов по НДС и завышению расходов по налогу на прибыль. Данный факт, в том числе подтверждается обнаружением оригинала Единой (упрощенной) налоговой декларации ООО «Фаворит Трейд» и ООО «Восход», что указывает на достоверную осведомленность должностных лиц ООО «МОСКАПСТРОЙ» о не уплате контрагентами полагающихся налогов в бюджет.

Таким образом, должностные лица ООО «МОСКАПСТРОЙ» действовали умышленно, когда включили в состав налоговых вычетов суммы НДС по взаимоотношении с ООО «Восход», ООО «ТД Вега», ООО «Фаворит Трейд» и ООО «Эпсилон Трейд», что привело к неуплате (неполной уплате) суммы налога на добавленную стоимость.

В отношении организаций ООО «Дина» (исключено из ЕГРЮЛ), ООО «Лотос» (исключено из ЕГРЮЛ).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что между АО «Концерн Авионика» (Заказчик) и Общество (Исполнитель) заключен договор от 26.11.2012 № 26-11/2 (далее - Договор), предметом которого является обязательство Исполнителя поставить оборудование (токарно-фрезерный обрабатывающий центр WILLEMIN MACODEL 508МТ 6-8 осей с ЧПУ Fanuc Зli5) и выполнить работы по вводу этого оборудования в эксплуатацию в рамках реализации проекта «Техническое перевооружение и реконструкция участков производства и модернизации испытательной базы 1 этап ОАО «Техприбор», ОАО «Концерн Авионика».

Условиями Договора предусмотрено, что стоимость оборудования составляет 67 800 000 руб., в том числе НДС - 10 342 373 руб. Поставка оборудования должна быть произведена в срок до 30.09.2013.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что вышеуказанное оборудование приобретено налогоплательщиком у ООО «Дина», работы по вводу оборудования в эксплуатацию, шефмонтаж и пуско-наладку осуществляло ООО «Лотос».

Инспекцией установлено, что Общество приобрело у ООО «Дина» обрабатывающий (станок) WILLEMIN MACODEL 508МТ 6-8 осей с ЧПУ Fanuc Зli5. Поставщиком в адрес налогоплательщика выставлен счет-фактура от 15.03.2013 № Д-000116 на сумму 44 500 000 руб., в том числе НДС - 6 788 136 руб.

Налогоплательщиком не были представлены в ходе налоговой проверки договор на поставку оборудования, товарная накладная, платежное поручение, товарно-транспортная накладная и иные документы. Указанные документы также не были обнаружены в ходе выемки, проведенной на основании постановления о проведении выемки от 15.06.2017 № 12/863.

Поставленное в адрес Общества оборудование имеет иностранное происхождение. Вместе с тем, в счете-фактуры отсутствует информация о номере таможенной декларации (далее - ТД), на основании которой оборудование было ввезено на территорию Российской Федерации.

Выездной налоговой проверкой установлено, что ООО «Дина» является фирмой-«однодневкой» (численность организации за весь период отсутствует, генеральный директор «массовый»).

В ходе анализа данных о движении денежных средств по банковским счетам ООО «Дина» установлен факт отсутствия у данной организации номенклатуры расходов, характерных для организаций, осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность. Также Инспекцией установлено, что денежные средства, полученные ООО «Дина» от Заявителя в качестве оплаты «за высокоточное электро-оборудование», в дальнейшем перечислены на счет ООО «Линктрейд» (организация, обладающая признаками фирмы-«однодневки») с назначением платежа «оплата за ценные бумаги по договору № л/д-2612-2, № л/д-2612-3 от 26.12.12 НДС не облагается».

Пуско-наладочные работы, согласно документам, произвела организация ООО «Лотос».

Общество по взаимоотношениям с ООО «Лотос» представило следующие документы: договор субподряда от 01.11.2012 № МКС-01-20-11/12, счет-фактура от 29.03.2013 № 01201112 на сумму 19 120 000 руб., в том числе НДС 2 916 610 руб., акт о приеме выполненных работ от 29.03.2013 № 01201112.

В соответствии с представленным договором, Заказчик (ООО «Москапстрой) поручает, а Исполнитель (ООО «Лотос») принимает на себя обязательства выполнить работы по монтажу и вводу оборудования (центр обрабатывающий (станок) WILLEMIN MACODEL 508МТ 6-8 осей с ЧПУ Fanuc Зli5) в эксплуатацию в рамках реализации проекта «Техническое перевооружение и реконструкция участков производства и модернизации испытательной базы 1 этап ОАО «Техприбор», ОАО «Концерн Авионика», в соответствии с условиями настоящего договора, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные надлежащим образом работы. Стоимость работ составляет - 19 120 000 руб., в том числе НДС 2 916 610 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Лотос» является фирмой-«однодневкой» (численность организации за весь период отсутствует, генеральный директор «массовый»).

АО «Концерн Авионика» (Заказчик оборудования) представлены документы по взаимоотношениям с Обществом, в том числе: договор от 26.11.2012 № 26-11/2, счет-фактура от 10.12.2013 № 10-1-12/13 с указанием номера ТД 10209090/081213/0013189, акт приема-передачи токарно-фрезерного обрабатывающего центра WILLEMIN MACODEL 508МТ к договору от 26.11.2012 № 26-11/2, карточка счета 60.01.

Инспекцией также установлено, что АО «Концерн Авионика» в дальнейшем приобретенное оборудование реализовало в адрес ООО «Техприбор».

ООО «Техприбор» представило документы по взаимоотношениям с АО «Концерн Авионика», в том числе счет-фактуру от 10.04.2014, с указанием того же номера ТД (10209090/081213/0013189).

Инспекцией установлено, что ТД № 10209090/081213/0013189 на территорию Российской Федерации ввезено 2 станка. Отправителем/экспортером является SIA APEKS SERVISS, LATVIA, DAUGAVPILS BY ORDER OF «MARKETUM LLP», страна происхождения - Швейцария, общая фактурная стоимость составляет 2 477 945 руб.

Согласно ТД № 10209090/081213/0013189 датой выпуска оборудования является 08.12.2013. Импортером оборудования является ООО «НордСтайл».

В результате анализа данных о движении денежных средств по банковским счетам ООО «НордСтайл» установлено, что указанная организация какой-либо финансово-хозяйственной деятельности с ООО «Дина» и с проверяемым налогоплательщиком не осуществляла.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что импортное оборудование, приобретенное согласно представленному налогоплательщиком счету-фактуре у ООО «Дина» в 1 квартале 2013 года, фактически было ввезено на территорию Российской Федерации значительно позднее (в 4 квартале 2013 года), что свидетельствует об отсутствии реального приобретения Обществом указанного оборудования у организации, обладающей признаками фирмы-«однодневки». Отсутствие первичных документов само по себе свидетельствует о том, что стоимость приобретенного оборудования включена в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, в нарушение требований статьи 252 Кодекса.

Также установленные обстоятельства свидетельствующие о нереальности выполнения пуско-наладочных работ организацией, обладающей признаками фирмы-«однодневки» (ООО «Лотос»).

Таким образом, установленные в ходе проверки обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о направленности действий Заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды в отсутствие реальных хозяйственных операций с организациями ООО «Дина» и ООО «Лотос», что, в свою очередь, свидетельствует о неправомерном предъявлении налогоплательщиком к вычету сумм НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным у вышеуказанных организаций, а также о необоснованном включении в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, стоимости указанных товаров (работ, услуг).

О правомерности данного вывода свидетельствует судебно-арбитражная практика, сложившаяся по данному вопросу (Определения ВС РФ от 25.12.2017 N 308-КГ17-19558, от 03.02.2017 N 309-КП6-21177 и т.д.).

В отношении организаций ООО «Фаворит Тренд», ООО «Восход», ООО «Эпсилон Трейд», ООО Торговый дом «Вега».

Вывод о неисполнении договоров по услугам (товарам) спорными контрагентами подтверждается следующими документами и совокупностью проведенных мероприятий налогового контроля:

1) генеральный директор ООО «Москапстрой» ФИО20 в ходе допроса показал, что не помнит контрагентов ООО «Фаворит Трейд», ООО «Восход», ООО «Эпсилон Трейд», ООО Торговый дом «Вега».

2)генеральные директора ФИО28 (ООО «Фаворит Трейд»), ФИО29 (ООО «Восход»), ФИО30 (ООО «Эпсилон Трейд», ООО «ТД «Вега») отрицают факт руководства организациями;

3)согласно полученным ответам от территориальных налоговых органов по месту учета спорных контрагентов, данные организации спорные работы фактически не осуществляли и осуществлять не могли, поскольку являлись «фирмами -однодневками», что подтверждается следующими обстоятельствами:

-не располагались по адресу места государственной регистрации и не имели иных фактических адресов;

-у спорных контрагентов отсутствовали условия и возможности для исполнения договорных обязательств, ввиду отсутствия работников, транспортных средств, помещений;

-указанные организации относятся к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговые декларации по НДС и налогу на прибыль, а также бухгалтерскую отчетность в налоговый орган (налоговые декларации по НДС с момента регистрации организации до момента исключения из ЕГРЮЛ не представлены);

-у контрагентов отсутствовали счета, открытые в учреждениях банков.

-в ходе проведения осмотра территорий Общества и выемки документов (предметов) проверяющими обнаружены и изъяты документы, относящиеся к деятельности ООО «Фаворит Трейд», ООО «Восход», ООО «Эпсилон Трейд», ООО Торговый дом «Вега», в том числе, оригиналы регистрационных документов и оригиналы бухгалтерской и налоговой отчетности с почтовыми квитанциями об отправке.

Таким образом, установленные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о направленности действий Заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды в отсутствие реальных хозяйственных операций с организациями ООО «Фаворит Трейд», ООО «Восход», ООО «Эпсилон Трейд», ООО Торговый дом «Вега», что, в свою очередь, свидетельствует об обоснованности вывода Инспекции о неправомерном предъявлении налогоплательщиком к вычету сумм НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным у вышеуказанных организаций.

По результатам проведенных контрольных мероприятий Инспекцией установлен факт создания Обществом формального документооборота с оспариваемыми контрагентами (ООО «СтройИнвест», ООО «Оптима», ООО «Капитал», ООО «Скайнэт Групп», ООО «Дина», ООО «Лотос», ООО «Фаворит Трейд», ООО «Восход», ООО «Эпсилон Трейд», ООО Торговый дом «Вега») с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, на стоимость товаров (работ, услуг), приобретенных согласно представленным документам у ООО «СтройИнвест», ООО «Оптима», ООО «Капитал», ООО «Скайнэт Групп», ООО «Дина», ООО «Лотос», а также в виде завышения налоговых вычетов по НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным у оспариваемых контрагентов.

В отношении выводов Инспекции о: занижении Заявителем суммы внереализационного дохода, учитываемого при исчислении налога на прибыль, завышении налогоплательщиком суммы расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, на стоимость товарно-материальных ценностей (далее - ТМЩ, переданных в счет возврата заемных денежных средств и уплаты причитающихся процентов.

В соответствии с пунктом 6 статьи 250 Кодекса внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде процентов, полученных по договорам займа.

Согласно пункту 6 статьи 271 Кодекса по договорам займа, срок действия которых приходится более чем на один отчетный (налоговый) период, в целях главы 25 Кодекса доход признается полученным и включается в состав соответствующих доходов на конец каждого месяца соответствующего отчетного (налогового) периода независимо от даты (сроков) его выплаты, предусмотренных договором.

На основании пункта 1 статьи 252 Кодекса в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

При этом обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или экономической деятельности.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктами 1,3 статьи 9 Федерального закона № 402-ФЗ установлено, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным- непосредственно после его окончания.

Как следует из материалов налоговой проверки, Обществом заключены договоры займа с физическими лицами ФИО31, ФИО32 и ФИО33:

от 09.12.2013 № МКС-09-5-12/13 с ФИО33 (заемщику предоставлены денежные средства в размере 2 353 000 руб. в срок до 31.12.2014 под 9% годовых),

от 22.12.2014 № МКС-22-1-12/14 с ФИО33 (заемщику предоставлены денежные средства в размере 400 000 руб. в срок до 28.02.2015 под 18% годовых),

от 25.02.2014 № МКС-25-1-02/14 с ФИО31 (заемщику предоставлены денежные средства в размере 5 600 000 руб. в срок до 30.04.2014 под 9% годовых),

от 02.07.2014 № МКС-02-2-07/2014 с ФИО31 (заемщику предоставлены денежные средства в размере 6 357 550 руб. в срок до 30.11.2014 под 9% годовых),

от 18.11.2014 № МКС-18-1-11/14 с ФИО31 (заемщику предоставлены денежные средства в размере 3 538 989 руб. в срок до 30.03.2015 под 9% годовых),

от 22.12.2014 № МКС-22-1-12/14 с ФИО31 (заемщику предоставлены денежные средства в размере 1 510 800 руб. в срок до 31.12.2014 под 9% годовых),

от 29.04.2014 № МКС-29-1-04/2014 с ФИО32 (заемщику предоставлены денежные средства в размере 4 020 650 руб. в срок до 30.09.2014 под 9% годовых).

Согласно условиям вышеперечисленных договоров заемщики могут вернуть сумму займа и сумму начисленных процентов денежными средствами или иным другим способом, не противостоящим законодательству Российской Федерации, в том числе товарами (работами, услугами).

Обществом для налоговой проверки представлены документы: акты оприходования товарно-материальных ценностей (далее - ТМЦ), акты о погашении займов, бухгалтерские справки.

Согласно представленным документам заемщики передали Обществу (заимодавцу) в счет погашения суммы займа и начисленных процентов строительные материалы.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией проведены допросы генерального директора ООО «Москапстрой» ФИО20 (протокол от 26.06.2017) и заемщиков (протокол допроса ФИО33 от 28.09.2017, протокол допроса ФИО31 от 03.10.2017, протокол допроса ФИО32 от 04.10.2017) из которых установлено, что ФИО20 ничего не известно о фактах предоставления вышеперечисленным физическим лицам заемных средств.

ФИО33 и ФИО32 в ходе допросов показали, что заемные денежные средства получали, но они ими не возвращены. Также допрашиваемые показали, что не передавали в счет погашения долга строительные материалы. Кроме того, ФИО33 и ФИО32 опровергли факт подписания ими документов по договорам займа, представленных им на обозрение.

ФИО31 в ходе допроса показала, что получала займы от Общества, погашала их посредством передачи строительных материалов. Последний возврат долга был осуществлен в декабре 2014 года. ФИО31 подтвердила факт подписания актов о погашении долга, но документы о приобретении ТМЦ и передаче их в счет уплаты долга у нее не сохранились. Также свидетель показала, что арматуру и строительный лом в счет уплаты долга Обществу не передавала, что противоречит данным актов о передаче ТМЦ, представленных налогоплательщиком для налоговой проверки, согласно которым ФИО31 передавала Заявителю в счет погашения долга именно арматуру и строительный лом. ФИО31 показала, что подпись на представленных ей на обозрение документах (договоры займа, акты и прочее) ей не принадлежит.

В ходе выездной налоговой проверки проведена почерковедческая экспертиза подписей ФИО33, ФИО32 и ФИО31, содержащихся в договорах займов, актах оприходования ТМЦ, актах погашения займов (заключение эксперта от 05.03.2018 № ЗЭ-СПЭ-32-СЛЕ-03-2018).

Согласно представленному заключению подписи, содержащиеся в представленных копиях документов, не принадлежат вышеперечисленным физическим лицам.

В отношении довода налогоплательщика о том, что результаты почерковедческой экспертизы являются ненадлежащим доказательством, так как экспертиза проведена на основании копий документов (изображений документов).

Согласно сложившейся судебно-арбитражной практике суды придерживаются мнения, что, поскольку действующее законодательство не предусматривает запрета на проведение почерковедческих экспертиз на основании копий документов, а также не содержит запрета на возможность использования судом заключения такой экспертизы, заключения почерковедческих экспертиз, назначенных в соответствии со статьей 95 Кодекса, могут быть признаны правомерными, принимая во внимание, что отказа эксперта от проведения исследования не последовало.

Данный вывод содержится в Определениях ВС РФ от 14.03.2017 № 20-КГ16-21, от 20.04.2015 № 305-КГ15-2779 по делу № А40-11792/13, Постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07.03.2017 № Ф01-156/2017 по делу №А11-8274/2015.

Таким образом, заключение назначенной в порядке статьи 95 Кодекса почерковедческой экспертизы нельзя признать недопустимым доказательством исключительно по причине проведения ее на основании копий документов.

В ходе выездной налоговой проверки установлены обстоятельства, послужившие основанием для вывода о том, что фактически выданные вышеуказанным физическим лицам займы не погашены, следовательно Обществом занижены внереализационные доходы на сумму неисчисленных процентов по состоянию на конец проверяемого периода.

Кроме того, налогоплательщиком неправомерно включена в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, стоимость строительных материалов, переданных ФИО33, ФИО32 и ФИО31 Обществу в счет уплаты долга и причитающихся процентов.

Стоимость строительных материалов отражена налогоплательщиком на 10 счете бухгалтерского учета и списана в полном объеме.

Вместе с тем, в ходе выездной налоговой проверки были установлены обстоятельства, позволяющие утверждать, что вышеперечисленные лица не передавали налогоплательщику строительные материалы в счет погашения долга и уплаты причитающихся процентов.

Довод Общества о том, что Инспекцией не учтены показания ФИО31, которая не отрицала факт передачи Обществу ТМЦ не может быть сочтен убедительным, учитывая противоречивость показаний ФИО31, а также отсутствие у нее документов, подтверждающих факт приобретения данных ТМЦ.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения  Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения  Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд            

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2019 по делу                          № А40-171932/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

ФИО1

ФИО2