ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А13-21004/2018

г. Вологда

28 июня 2019 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2019 года.

В полном объеме постановление изготовлено 28 июня 2019 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Болдыревой Е.Н.,                  Мурахиной Н.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СодействиеФарм»                          на решение Арбитражного суда Вологодской области от 11 апреля 2019 года по делу № А13-21004/2018,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «СодействиеФарм»              (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; адрес: 603106, 

<

...>; далее –                           ООО «СодействиеФарм», общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлению к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; адрес: 160000, 

<

...>; далее – УФАС, управление) о признании незаконным решения от 08.11.2018               № 6/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Люмин» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; адрес: 160009, 

<

...>; далее – ООО «Люмин»), производственный кооператив «Антей»                                        (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; адрес: 160028, 

<

...>; далее – ПК «Антей», кооператив).

Судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела установлено, что фактически заявителем оспаривается решение УФАС от 08.11.2018 № 6/2018 (резолютивная часть данного решения объявлено 06.11.2018).

Определениями суда от 21 декабря 2018 года, от 11 февраля 2019 года заявителю предлагалось уточнить заявленные требования. Представленные им заявления об уточнении требований признаны судом первой инстанции не соответствующими установленным судом обстоятельствам. 

В связи с этим на основании статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судом определен предмет заявленных обществом требований как признание незаконным решения УФАС № 6/2018.

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 11 апреля                  2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обосновании жалобы указывает на неправильное применение судом первой инстанции пунктов 1, 4 части 2, пунктов 1, 4 части 3 статьи 5 Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе). Считает, что отсутствуют основания для признания спорной рекламы недобросовестной и ненадлежащей. Сослалось на то, что в ходе рассмотрения дела в УФАС общество ходатайствовало о проведении социологического опроса для установления мнений потребителей, однако ни исследования, ни социологический опрос ответчиком не проводились.

От управления, третьих лиц отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу и доводы жалобы, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ПК «Антей» обратился в УФАС с заявлением от 04.09.2017 о проведении проверки правомерности размещения рекламы при входе, а также в помещении аптеки ООО «СодействиеФарм», расположенной по адресу: 

<

...>, следующего содержания: «Низкие цены здесь! www.МАКСАВИТ.РФ», «Цены всегда ниже!».

Управлением принято решение об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в связи с отсутствием нарушений рекламного законодательства, о чем кооператив уведомлен письмом от 05.10.2017 № 4265.

ПК «Антей» не согласился с решением управления и обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании его незаконным. 

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 28 декабря                  2017 года по делу № А13-17832/2017, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда                         от 20 марта 2018 года и постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 июля 2018 года, решение УФАС, выраженное в письме                           от 05.10.2017 № 4265, признано не соответствующим Закону № 38-ФЗ. Суд возложил на управление обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов кооператива. 

ООО «Люмин» обратилось в управление с заявлением от 03.04.2018                  № 1536 о нарушении законодательства о рекламе ООО «СодействиеФарм» при размещении рекламы с содержанием: «Низкие цены здесь! www.МАКСАВИТ.РФ», «Цены всегда ниже!» на фасаде зданий, при входе в аптеки, а также непосредственно в помещениях аптек «Максавит» в                     городе Вологде по следующим адресам: улица Батюшкова, дом 7,                          улица Конева, дом 5б, дом 18, дом 35, улица Ленинградская, дом 76, дом 95а.

УФАС вынесено определение от 18.04.2018 № 6/2018 о возбуждении производства по делу № 6/2018 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения данного дела ответчиком принято решение от 08.11.2018 № 6/2018 (резолютивная часть данного решения объявлена 06.11.2018), которым признана ненадлежащей и не соответствующей требованиям пункта 1, пункта 4 части 2 и пункта 1, пункта 4 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ реклама следующего содержания: «Низкие цены здесь! www.МАКСАВИТ.РФ», размещенная на фасаде здания аптеки «Максавит» и реклама «Цены всегда ниже!», размещенная в аптеках над витринами по адресам: 

<

...> пункт 1); решено выдать                                          ООО «СодействиеФарм» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2). 

Обществу выдано предписание от 08.11.2018 № 6/2018 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе со сроком исполнения до 09.01.2019.

ООО «СодействиеФарм» не согласилось с решением УФАС и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены решения суда в силу следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании пунктов 1, 4, 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 № 649/15 УФАС наделено полномочиями осуществлять контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Потребители рекламы – лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

В силу части 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

На основании пунктов 1, 4 части 3 данной статьи недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление № 58) при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

В абзацах первом и третьем пункта 28 Постановления № 58 разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Согласно пункту 29 данного Постановления информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Как следует из материалов дела и заявителем не оспаривается, в аптеках «Максавит» по адресам: 

<

...> на фасаде здания аптек на баннере большого формата размещена информация содержанием: «Низкие цены здесь! МАКСАВИТ.РФ», в аптеках над витринами с лекарственными препаратами и рядом с ними размещена информация содержанием: «Цены всегда ниже!». Сведения выполнены крупным шрифтом белого цвета на контрастном красном фоне.

Как верно указал суд первой инстанции, содержание размещенной на баннере и над витринами информации и способ ее доведения в совокупности свидетельствуют о том, что она адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к реализуемому в аптеках «Максавит» товару – лекарственным препаратам и сопутствующим товарам, формирование или поддержание интереса к нему.

Следовательно, размещенная информация отвечает признакам рекламы.

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 28 декабря             2017 года по делу № А13-17832/2017, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда                 от 20 марта 2018 года и постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 июля 2018, установлено, что неоднократно повторяющиеся надписи на спорных конструкциях «Низкие цены здесь» и «Цены всегда ниже» содержат определенную сравнительную характеристику, указывающую на преимущество аптеки по адресу: 

<

...>, на ее большую привлекательность для потребителей по сравнению с другими аптеками. Указанные фразы подразумевают, что цены на товары, предлагаемые к продаже в данной аптеке, постоянно ниже, чем цены на аналогичные товары в других аптеках города. Отсутствие сравнительных слов «лучший», первый» и  т. п. в самом тексте рекламы, имеющей утвердительный характер, не лишает ее общего сравнительного смысла, поскольку фраза «Низкие цены здесь» воспринимается читающими ее лицами, что товары данной аптеки по сравнению с другими дешевые. При этом изображение знака «Максавит» в виде сердца в совокупности с повторяющейся информацией «Всегда низкие цены». «Низкие цены здесь! www.Максавит.РФ» используется именно в целях рекламы, тем самым привлекая потребителей к данной аптеке. 

Из материалов дела также следует, что в остальных аптеках города до потребителей доводится информация аналогичным образом. 

В оспариваемом решении УФАС указало, что понятие «всегда ниже» (применительно к цене) имеет значение «постоянно, во всякое время ниже», лексическое значение наречия «всегда» позволяет сделать вывод, что действие данного слогана не имеет временных ограничений. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что размещенная в аптеках «Максавит» по адресам: 

<

...> реклама содержанием: «Низкие цены здесь» и «Цены всегда ниже» содержит определенную сравнительную характеристику, указывающую на преимущество аптек сети «Максавит», на ее большую привлекательность для потребителей по сравнению с другими аптеками.

Вместе с тем ПК «Антей» представлены в УФАС сведения с фотографиями о розничных ценах на 6 лекарственных препаратов в аптеке ООО «СодействиеФарм» и в других аптеках города, в том числе ПК «Антей» и ООО «Фирма «Квант-ВФ». 

ООО «Люмин» в своем заявлении представило фотографии и информацию с сайта http://vologda.po-aptekam.ru в подтверждение недостоверности рекламы общества о низких ценах. 

Из представленных доказательств как верно установлено судом первой инстанции, следует, что цены на лекарственные препараты в сети аптек «Максавит» (одного торгового наименования, формы и дозировки) не являются самыми низкими среди аптек города Вологды. 

Изложенные обстоятельства заявителем не опровергнуты. Соответствующих доказательств в порядке статьи 65 АПК РФ ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не представлено. 

Довод общества о необходимости проведения социологического опроса для установления мнения потребителей правомерно отклонен судом первой инстанции на основании следующего.

Анализ цен на лекарственные препараты должен проводиться с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями, то есть в абсолютных величинах, применительно к конкретным ценам на конкретные лекарственные препараты, методом простого сравнения величины цен на лекарственные препараты в различных аптеках в определенный период времени. 

При этом, как верно указал суд первой инстанции, с точки зрения рядового потребителя, является достаточным наличие в продаже одного препарата, цена которого не является минимальной среди иных аптек, для признания недостоверной рекламы сети аптек «Максавит».

Кроме того, как обоснованно отметил суд первой инстанции, заявителем не представлено доказательств того, что при проведении УФАС социологического опроса оценка достоверности рекламы была бы иной. 

Проведение социологического опроса является одним из доказательств по делу о нарушении законодательства о рекламе. Оценка достаточности доказательств относится к дискреционным полномочиям антимонопольного органа. 

Обязанность проведения такого опроса управлением по делам о нарушении законодательства о рекламе не установлена.  

Коллегия судей не усматривает правовых оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах суд обоснованно установил, что вывод УФАС о не соответствии спорной рекламы требованиям пунктов 1 и 4 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ является правомерным. 

В постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа                         от 19 июля 2018 года по делу № А13-17832/2017 также указано на нарушение вышеизложенных положений Закона о рекламе. 

На основании части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В данном случае по настоящему делу участвуют те же лица, что и при рассмотрении дела № А13-17832/2017, в связи с этим обстоятельства, установленные судами в рамках указанного дела, имеют преюдициальное значение для рассматриваемого дела. 

Оспариваемое решение управления № 6/2018 принято во исполнение судебных актов по делу № А13-17832/2017 в целях устранения нарушения прав и законных интересов ПК «Антей». 

Вместе с тем оспариваемым решением УФАС установило также нарушение требований пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5 Закона № 38-ФЗ. 

Согласно пункту 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В силу пункта 4 части 2 указанной статьи недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

На основании пункта 4 статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006               № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

В пункте 9 Постановления № 58 разъяснено, что при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

По смыслу приведенных норм в самой рекламе должна содержаться достоверная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Закон № 38-ФЗ обязывает формировать у ее потребителя правильное (соответствующее действительности) представление о продукции (товаре, услуге).

В данном случае, как верно отметил суд первой инстанции, размещенная ООО «СодействиеФарм» информация за счет указания на низкие цены формирует интерес потребителей к аптекам «Максавит», реализуемым в них лекарственным препаратам и способствует их продвижению на соответствующем рынке розничной реализации лекарственных средств. Цены на товары – это один из ведущих факторов конкурентной борьбы, поэтому указание на низкие цены в аптеке привлекает внимание потребителей к объекту рекламирования и способно сформировать интерес потребителей к рекламируемой аптеке и ее ассортименту.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что указание в рекламе на то, что цены в аптеках всегда ниже, акцентирует превосходство аптек сети «Максавит» перед иными аптеками города с указанием критериев такого превосходства, не подтвержденных документально. В результате рекламируемый товар воспринимается потребителями как более интересный, а недостоверная реклама может ввести их в заблуждение относительно цены товара. Распространенная реклама направлена на формирование у потребителей интереса к аптекам «Максавит» и спроса на покупку товаров в них, и в этих целях обществом используется информация, способная ввести в заблуждение или обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Таким образом, апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для признания такой рекламы не соответствующей требованиям пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5 Закона № 38-ФЗ. 

Суд согласился с доводами заявителя о недостаточной мотивированности оспариваемого решения УФАС, однако правомерно указал на то, что в рассматриваемом случае данное обстоятельство не может быть признано безусловным основанием для удовлетворения требований заявителя, поскольку им не доказано наличие защищаемого права или законного интереса.  

При таких обстоятельствах, как верно отмечено судом, в данной ситуации не усматривается правовых оснований для признания незаконным оспариваемого решения управления. 

В связи с этим в удовлетворении заявленных требований отказано правомерно.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Вологодской области от 11 апреля 2019 года по делу № А13-21004/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СодействиеФарм» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                     А.Ю. Докшина

Судьи                   Е.Н. Болдырева

                   Н.В. Мурахина