АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

28 декабря 2021 года(изготовлено в полном объёме)

г.Тверь

Дело № А66-9912/2021

Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Белова О.В. при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, с участием представителей (в режиме "онлайн-заседания"): заявителя – ФИО2, ответчика – ФИО3, Комитета госзаказа Тверской области – ФИО4, ФГУП "Гос.НИИ ОЧБ" ФМБА России – ФИО5, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску  общества с ограниченной ответственностью "Фармамедик"

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области

третьи лица  Министерство здравоохранения Тверской области

                      Комитет государственного заказа Тверской области

                      ФГУП "Государственный научно-исследовательский институт особо чистых биопрепаратов"

об  отмене итогов электронного аукциона, признании недействительными решения и предписания 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фармамедик" (далее – Общество) обратилось в арбитражный суд с иском к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – Управление) об отмене итогов электронного аукциона № 01365000021001541, признании недействительными решения и предписания от 18.06.2021 по делу № 05-6/1-118-2921.

В обоснование своих требований Общество указало, что при рассмотрении жалобы ответчиком не учтены положения пункта 11 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон № 44-ФЗ). По мнению заявителя, указание требований к форме выпуска лекарственного препарата в аукционной документации не нарушает положения действующего законодательства.

Ответчик и ФГУП "Государственный научно-исследовательский институт особо чистых биопрепаратов" (третье лицо, далее – Предприятие) в представленных отзывах, а также в судебном заседании заявленные требования не признали, указали, что оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными.

Комитет государственного заказа Тверской области (третье лицо) в представленном отзыве и в судебном заседании поддержало заявленные требования. 

Министерство здравоохранения Тверской области (третье лицо) в судебное заседание не явилось, отзыв на заявление не представило, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Согласно части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица.

Рассмотрев материалы дела и заслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд считает, что требования заявителя в части признания недействительными решения и предписания Управления удовлетворению не подлежат.

Как усматривается из материалов дела, 06.05.2021 Комитетом государственного заказа Тверской области (далее – Комитет, Уполномоченный орган) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещены извещение № 0136500001121001541 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов ФИО6 альфа на 2021 год ОНЛП и Документация об аукционе. Заказчик электронного аукциона – Министерство здравоохранения Тверской области. Начальная (максимальная) цена государственного контракта – 9 986 789,70 руб.

К сроку окончания подачи заявок на участие в электронном аукционе подано 4 заявки.

По результатам рассмотрения первых частей заявок аукционная комиссия в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 03.06.2021 № 0136500001121001541 приняла следующее решение:

– первые части заявок с идентификационным номерами 109941157 и 109942447 соответствуют требованиям документации об электронном аукционе;

– первые части заявок с идентификационным номерами 109877895 и 109942694 не соответствуют требованиям документации об электронном аукционе на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ, а именно: участник закупки предложил к поставке лекарственный препарат, несоответствующий требованиям документации об электронном аукционе (требовалась: форма выпуска "шприц", предложено "ампула").

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 04.06.2021 № 0136500001121001541 минимальное предложение по цене контракта сделано участником аукциона с идентификационным номером заявки 109941157 в размере 8 888 242,83 руб. (снижение цены составило 11%).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 07.06.2021 № 0136500001121001541 победителем электронного аукциона признано Общество.

В Управление 10.06.2021 поступила жалоба Предприятия на действия (бездействие) заказчика, аукционной комиссии, выразившиеся в неправомерном отклонении заявки участника закупки на участие в аукционе на поставку лекарственных препаратов ФИО6 альфа на 2021 год ОНЛП.

По результатам проведения проверки Управлением принято оспариваемое по настоящему решение от 18.06.2021 № 05-6/1-118-2021 о признании жалобы обоснованной. Заказчик и аукционная комиссия признаны нарушившими требования части 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ.

Основанием для принятия указанного решения явился вывод Управления о том, что лекарственный препарат в первичной упаковке "шприц" не влияет на терапевтические свойства лекарственного препарата, поэтому не должен определять потребности заказчика. По мнению Управления, для создания равных условий на торгах производители лекарственных препаратов в иной форме выпуска (ампулы, флаконы) могут участвовать в таких торгах, предлагая лекарственные препараты совместно со шприцами соответствующего объёма (любых производителей).

Кроме этого, Управлением выдано предписание от 18.06.2021 № 056/1-118-2021, которым предписано:

1. Заказчику, аукционной комиссии в срок 5 рабочих дней с момента получения настоящего предписания (в том числе посредством электронной почты) отменить протоколы, составленные в ходе осуществления электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов ФИО6 альфа на 2021 год ОНЛП (извещение 06.05.2021 № 0136500001121001541) (далее – Закупка), назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Закупке, дату проведения аукциона.

2. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания:

– отменить протокол проведения аукциона;

– назначить время проведения аукциона и разместить информацию о времени проведения аукциона;

– уведомить участников Закупки, подавших заявки на участие в Закупке, в том числе Заявителя, об отмене протоколов, о новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Закупке, дате и времени проведения аукциона.

3. Заказчику, Аукционной комиссии рассмотреть первые части заявок, поданные участниками Закупки до окончания срока подачи заявок на участие в Закупке, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения Комиссии от 18.06.2021 по делу № 05-6/1-118-2021.

4. Оператору электронной площадки продолжить проведение аукциона с последнего (минимального) предложения о цене контракта, поданного участником закупки. В случае отсутствия при продолжении проведения Аукциона предложений о снижении размера последнего (минимального) предложения о цене контракта, последнее (минимальное) предложение считать лучшим.

5. Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения Комиссии от 18.06.2021 по делу № 05-6/1-118-2021.

6. Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки в срок до 08.07.2021 исполнить настоящее предписание и представить в Управление подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а также электронной почте.

В соответствии с указанным предписанием аукционная комиссия в установленные предписанием сроки рассмотрела первые части заявок участников закупки с учётом принятого решения и признала заявку Предприятия соответствующей требованиям документации об электронном аукционе.

По результатам электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов ФИО6 альфа на 2021 год ОНЛП (извещение от 06.05.2021 № 0136500001121001541) победителем было признано Общество, с которым 21.07.2021 заключен контракт на поставку лекарственных препаратов ФИО6 альфа на 2021 год ОНЛП (реестровый номер контракта 2690504495021000467).

Не согласившись с указанными актами, а также с итогами электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов ФИО6 альфа на 2021 год ОНЛП, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд полагает, что оспариваемые ненормативные правовые акты Управления не нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку в результате их исполнения он признан победителем аукциона и с ним заключен контракт.

И в том случае, если признать доводы заявителя обоснованными, то признание оспариваемых актов недействительными не приведёт к восстановлению его прав, поскольку, как указано выше, именно он признан победителем аукциона.

Обосновывая свои требования, Общество указало, что в результате повторного проведения электронного аукциона оно было вынуждено значительно снизить цену предложения поставляемого товара.

Данный довод подлежит отклонению, поскольку Общество самостоятельно без какого-либо принуждения снижало цену предложения поставляемого товара. В том случае, если Общество полагало чрезмерным снижение цены, оно могло отказаться от дальнейшего снижения цены и в случае заключения контракта с иным лицом оно не было бы лишено возможности оспорить результаты аукциона по мотиву несоответствия предложенного предмета закупки условиям аукциона.

Кроме того, арбитражный суд полагает, что оспариваемые акты являются законными и обоснованными.

Согласно части 1 статьи 59 Закона № 44ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путём размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нём, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке её оператором.

В соответствии с пунктом 1 частью 1 статьи 33 Закона № 44ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона № 44ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона и инструкцию по её заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 66 № 44ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг должна содержать наименование страны происхождения товара, конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

В соответствии с частью 6 статьи 66 Закона № 44ФЗ требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

Оборот лекарственных средств на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее — Закон об обращении лекарственных средств), согласно части 1 статьи 13 которого лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Следовательно, лекарственный препарат, зарегистрированный в соответствии с законодательством Российской Федерации, является товаром в контексте антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств фармацевтические субстанции являются лекарственными средствами в виде действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или химического происхождения, которые обладают фармакологической активностью и предназначены для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяют их эффективность.

В силу пункта 16 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного средства — это наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

Следовательно, МНН лекарственного препарата указывает на фармацевтическую субстанцию (действующее вещество), которая содержится в соответствующем лекарственном препарате и определяет его эффективность.

Согласно пункту 24 Закона об обращении лекарственных средств под эффективностью лекарственного препарата понимается характеристика степени положительного влияния лекарственного препарата на течение, продолжительность заболевания или его предотвращение, реабилитацию, на сохранение, предотвращение или прерывание беременности.

Таким образом, МНН лекарственного препарата является его функциональной характеристикой и определяет потребность заказчика.

Кроме того, в соответствии со статьёй 61 Закона об обращении лекарственных средств аналогичными лекарственными препаратами являются лекарственные препараты с одинаковыми МНН, одинаковыми лекарственными формами и одинаковыми дозировками. Следовательно, лекарственные препараты с одинаковыми МНН, одинаковыми лекарственными формами, одинаковыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к аналогичным лекарственным препаратам.

В связи с тем, что свойства лекарственного препарата являются его качественными характеристиками и определяют выбор потребителя, аналогичные (по МНН, лекарственной форме и дозировке) лекарственные препараты относятся к взаимозаменяемым лекарственным препаратам, за исключением особых случаев, когда невозможность замены между лекарственными препаратами с одним МНН и разными торговыми наименованиями определена в процессе их применения.

Таким образом, лекарственные препараты с одинаковыми МНН, взаимозаменяемыми лекарственными формами, взаимозаменяемыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам. Никакие иные характеристики лекарственных препаратов (например, первичная упаковка (форма выпуска), вторичная упаковка, количество препарата в первичной упаковке (например, объём наполнения), количество единиц (ампул, шприцев и т.д.) препарата во вторичной упаковке и т.п.) не влияют на терапевтические свойства лекарственных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона № 44ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Закона № 44ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нём в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 67 Закона № 44ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 67 Закона, не допускается.

Заказчиком были установлены следующие требования к первым частям заявки:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие даётся с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) наименование страны происхождения товара;

3) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном.

Заказчиком 24.05.2021 в техническое задание документации об аукционе внесены изменения, в результате которых техническое задание содержит следующие показатели:

№ п/п

МНН

(или химические, группировочные наименования)

Лекарственная форма, дозировка, форма выпуска

Ед. измере ния

Количество

11

ФИО6 альфа

раствор для внутривенного и подкожного введения, 2500 ME, шприц

мл

1822,5

В первой части спорной заявки Предприятия к поставке был предложен препарат ФИО6 альфа ФИО7 раствор для внутривенного и подкожного введения 2500 ME (2000 МЕ/мл по 1,25 мл в ампуле по 10 ампул в упаковке) 9112,5мл/ 7290амп./729 упаковок, шприцы 14580 шт.

Согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств, ведение которого предусмотрено статьей 33 Закона об обращении лекарственных средств, лекарственные препараты с МНН "ФИО6 альфа" имеют различные дозировки (1 000 ME, 2 000 ME, 2 500 ME, 3 000 ME, 4 000 ME, 5 000 ME, 6 000 ME, 8 000 ME, 10 000 ME, 12 000 ME, 20 000 ME, 30 000 ME, 40 000 ME) в том числе дозировки, выраженные в иных единицах, аналогичных указанным (например, 84 мкг/мл (3 000 ME) и т.д.), различные объёмы наполнения (0,25 мл, 0,3 мл, 0,4 мл, 0,5 мл, 0,6 мл, 0,75 мл, 0,8 мл, 1,0 мл), различные формы выпуска (первичные упаковки), в том числе: "шприц", "шприц с иглой", "шприц с иглой для инъекций", "шприц с защитными колпачками и колпачками безопасности иглы после инъекции", "шприц с шток-поршнем и инъекционной иглой с защитным колпачком и внешним колпачком, а также с колпачком безопасности", "шприц с устройством защиты иглы", "шприц с устройством для защиты игл "Protects", "ампулы".

Лекарственный препарат в первичной упаковке "шприц" не влияет на терапевтические свойства лекарственного препарата, поэтому не должен определять потребности заказчика. Вместе с тем у заказчика пропадает необходимость закупки шприцев для введения такого лекарственного препарата, поэтому, что для создания равных условий на торгах производители лекарственных препаратов в иной форме выпуска (ампулы, флаконы) могут участвовать в таких торгах, предлагая лекарственные препараты совместно со шприцами соответствующего объёма (любых производителей).

Таким образом, Управление правомерно пришло к выводу, что действия аукционной комиссии Заказчика в части отказа в допуске Предприятию к участию в электронном аукционе по основаниям, указанным в протоколе рассмотрения заявок на участие в аукционе, являются неправомерными и нарушают положения части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Довод Общества о нарушении Управлением процедуры рассмотрения жалобы Предприятия также подлежит отклонению.

Согласно части 4 статьи 105 Закона 44ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок, её членов, в случае, если данные действия (бездействие) совершены при проведении электронной процедуры, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), но не позднее чем через пять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

Протокол подведения итогов спорного аукциона был размещён на официальном сайте единой информационной системы 07.06.2021. Жалоба Предприятия на действия аукционной комиссии при рассмотрении первых частей заявок на участие в аукционе поступила в Управление 10.06.2021. Данная жалоба не была направлена на оспаривание документации об аукционе.

Таким образом, жалоба была подана в установленный срок и правомерно рассмотрена Управлением в пределах его компетенции.

При указанных обстоятельствах оспариваемые решение и предписания Управления соответствуют требованиям Закона № 44-ФЗ, не нарушают права и законные интересы Общества и у арбитражного суда отсутствуют основания для признания их недействительными.

Кроме этого, Общество просит отменить итоги электронного аукциона № 01365000021001541.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что в производстве арбитражного суда, суда общей юрисдикции, третейского суда имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

В производстве Арбитражного суда Тверской области имеется дело № А66-11224/2021, возбужденное по иску Общества к Комитету государственного заказа Тверской области о признании недействительным аукциона (извещение № 0136500001121001541), применении последствий  признания торгов недействительными (недействительность договора), заключенного по результатам аукциона, и применении последствий, предусмотренных статьёй 167 Гражданского кодекса Российской Федерации.

То есть в настоящее время в Арбитражном суде Тверской области имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

При указанных обстоятельствах требование Общества об отмене итогов электронного аукциона № 01365000021001541 подлежит оставлению без рассмотрения.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понесённые Обществом судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции в сумме 3000 руб. подлежат оставлению на заявителе.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации в случае оставления заявления без рассмотрения уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

При указанных обстоятельствах государственная пошлина в сумме 6000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167–170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Фармамедик", г.Москва, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 18.06.2021 по делу № 056/11182021 отказать.

В остальной части заявленные требования оставить без рассмотрения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. оставить на заявителе.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Фармамедик", г.Москва, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6000 руб., уплаченную по платёжному поручению от 09.08.2021 № 530, выдать справку.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Вологда) в месячный срок со дня его принятия.

Судья

 

О.В.Белов