ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-4114/2018

г. Челябинск

17 апреля 2018 года

Дело № А76-27573/2016

 

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2018 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Арямова А.А., 

судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.02.2018 по делу №А76-27573/2016 (судья Наконечная О.Г.).

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО3 (доверенность №74 от 14.11.2017). 

 

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – УФАС по Челябинской области, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 11.10.2016 №РНП-74-166/2016 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений заявленных требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное дошкольное образовательное учреждение «Сыртинский детский сад» (далее – МДОУ «Сыртинский детский сад»), общество с ограниченной ответственностью «Промстрой-2» (далее – ООО «Промстрой-2»), общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» и администрация Кизильского муниципального района.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 21.02.2018 (резолютивная часть решения объявлена 16.02.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ИП ФИО2 обжаловал его в апелляционном порядке. 

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель ссылается на нарушение судом норм материального права и неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела. Обращает внимание на то, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является санкцией за недобросовестное поведение, тогда как поведение предпринимателя было добросовестным. Приводит следующие доводы: намерения уклониться от исполнения контракта предприниматель не имел, при заключении контракта им было предоставлено обеспечение исполнения контракта, контракт заключен в установленный законом срок; аукционная документация не имела эскизов подлежащих установке окон, не содержала сведений о типе и количестве оконных конструкций, из разъяснений №41 от 14.07.2016 следовало, что эти условия определяются на месте непосредственно перед выполнением работ, а разъяснения документации №42 от 15.07.2016 были опубликованы лишь в октябре 2016 года, при этом в нарушение требований закона срок подачи заявки на участие в аукционе не продлевался; работы были согласованы с заведующим МДОУ «Сыртинский детский сад» путем передачи Локальной сметы от 10.08.2016 №1, то есть работа выполнена с отступлением от контракта по согласованию с заказчиком, что не ухудшило результат работ; заказчик пользуется результатом работ более 20 месяцев и претензий к предпринимателю не заявляет; стоимость выполненных работ при уменьшении объема работ не уменьшена в связи с улучшением качества работ (вместо дешевых откосов и панелей установлены более дорогие); в разъяснениях №42 от 15.07.2016 и приложенных к ним эскизах объем конструкций (275,75 кв.м) меньше объема, предусмотренного аукционной документацией (276,17 кв.м); решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято МДОУ «Сыртинский детский сад» 06.08.2016, то есть до окончания работ и до окончания срока исполнения контракта; основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта могут являться недостатки работ, не позволяющие пользоваться результатом работ, что в настоящем случае не установлено; работы выполнены в установленный срок – 17.08.2016, однако, в связи с отсутствием приемочной комиссии работы сданы лишь  24.08.2016; проведенной в рамках дела №А76-27560/2016 экспертизой подтверждено качество выполненных работ, а несоответствие объемов работ произошло по вине заказчика, составившего некорректно аукционную документацию. Исходя из указанных обстоятельств заявитель полагает оспоренное решение антимонопольного органа незаконным.

Представитель УФАС по Челябинской области в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители заявителя и третьих лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалованного судебного акта.

Из материалов дела следует, что 11.07.2016 МДОУ «Сыртенский детский сад» (заказчик) в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ) на официальном сайте в сети Интернет размещено извещение о проведении закупки на выполнение работ по замене окон в МДОУ «Сыртенский детский сад»  п. Сыртинский Кизильского района Челябинской области.

По итогам проведенного аукциона победителем признан ИП ФИО2, с которым  02.08.2016 заключен муниципальный контракт «2016.199523. В соответствии с контрактом, предприниматель (подрядчик) обязался выполнить по заданию заказчика работы по замене окон в МДОУ «Сыртинский детский сад» п. Сыртинский Кизильского района Челябинской области в соответствии с локальной сметой №2 (Приложение №1), техническим заданием (Приложение №2), техническими характеристиками материалов (Приложение №3), ведомостью объемов работ (Приложение №4), ведомостью потребных ресурсов (Приложение №5), являющиеся неотъемлемой частью настоящего контракта (п.п.1.2 и 1.3 контракта). Срок выполнения работ: со дня, следующего за днем подписания контракта до 20.08.2016 (пункт 1.4. контракта).

Уведомлением от 22.08.2016 предприниматель известил заказчика о готовности к сдаче результата выполненных работ. Заказчику были направлены документы о приемке результатов выполненных работ на сумму 1018049,76 руб. 

Акт сдачи-приемки выполненных работ со стороны МДОУ «Сыртинский детский сад» подписан не был, работы не оплачены.

По инициативе администрации Кизильского района с привлечением специализированной организации – ООО «Промстрой-2» осуществлен строительный контроль выполненных предпринимателем работ, в ходе которого выявлены замечания, отраженные в письме ООО «Промстрой-2» от 24.08.2016 №26.

25.08.2016 заказчиком в адрес предпринимателя направлено заявление (претензия) об отказе в приемке результатов работ, содержащая также предложение в пятидневный срок с момента получения заявления устранить недостатки за свой счет. Заявление получено предпринимателем 29.08.2016.

06.09.2016 МДОУ «Сыртинский детский сад» принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с не устранением выявленных при приемке работ недостатков. Копия решения направлена в адрес предпринимателя по почте и получено адресатом 17.09.2016, о чем свидетельствует соответствующее почтовое уведомление.

29.09.2016 заказчиком произведено освидетельствование выполненных по контракту работ (акт освидетельствования от 29.09.2016), которым установлено нарушение подрядчиком условий контракта в части площади установки оконных блоков из ПВХ (согласно локальной смете, площадь должна составлять 276,7 кв.м, при замере фактически оконных блоков установлена площадь – 202,26 кв.м).

28.09.2016 МДОУ «Сыртинский детский сад» обратилось в УФАС по Челябинской области с заявлением о включении сведений об ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

По итогам рассмотрения этого обращения антимонопольным органом принято решение от 11.10.2016 №РНП-74-166/2016 о включении сведений об ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на два года с даты размещения реестровой записи.

Не согласившись с решением управления, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о законности и обоснованности оспоренного решения антимонопольного органа.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Требования заявителя носят характер требований об оспаривании ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, порядок рассмотрения которых установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, заявленное требование об обязании заинтересованного лица исключить реестровую запись из реестра недобросовестных поставщиков, не является самостоятельным, а относится к требованиям об обязании  устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в порядке, предусмотренном п.3 ч.4 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, а также незаконными – решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений п.1 ст.525, п.1 ст.527 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд. Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Законом №44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч.1 ст.1 Закона №44-ФЗ).

В силу ч.2 ст.24 Закона №44-ФЗ определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может осуществляться в том числе путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона (в том числе электронного аукциона), относящихся к конкурентным способам определения поставщиков.

Статьей 70 Закона №44-ФЗ установлено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 этого Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (ч.1). 

Порядок изменения и расторжения контракта установлен в ст.95 Закона №44-ФЗ, в силу которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (ч.8). Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (ч.9). Заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в том числе в случае, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару (п.1 ч.15). Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном этим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (ч.16).

Статьей 104 Закона №44-ФЗ установлен порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. В соответствии с указанной нормой, ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (ч.1). В реестр недобросовестных поставщиков включается в том числе информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением им условий контракта (ч.2). В реестр недобросовестных поставщиков включается в том числе следующая информация: наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения (для юридического лица), фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц (п.п.1 и 2 ч.3). В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (ч.6). В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 этой статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 этой статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (ч.7). 

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляет Федеральная антимонопольная служба посредством территориальных органов (п.4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062).

В настоящем случае условиями муниципального контракта (п.9.6 контракта) предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта при существенном нарушении контракта поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

Основанием для одностороннего отказа МДОУ «Сыртинский детский сад» от исполнения контракта послужили результаты приемки выполненных работ, показавшие несоответствие выполненных работ требованиям муниципального контракта.

Так, проведенной по инициативе администрации Кизильского муниципального района 24.08.2016 приемкой выполненных работ установлено, что работа выполнена со следующими недостатками: 1) оконные блоки ПВХ установлены с нарушением ГОСТ 30971-2002 (пп.5.1, 5.2, 5.3, 5.4 контракта) без использования гидроизоляционных и пароизоляционных материалов; 2) ширина профиля ПВХ 58мм, (отступление от п.3 Приложения №2 «Технические характеристики на материалы»); 3) фурнитура не оснащена блокиратором ошибочного открывания, замки на ручках (отступление от п.4 Приложения №2 «Технические характеристики и материалы»); 4) отсутствует низкоэмиссионное стекло в стеклопакете (отступление от п.5 Приложения №2 «Технические характеристики на материалы»); 5) отливы из оцинкованной стали без полимерного покрытия (отступление от п.5 Приложения №2 «Технические характеристики на материалы»); 6) не установлены москитные сетки (отступление от п.6 Приложения №2 «Технические характеристики на материалы»); 7) количество и размер глухого заполнения оконных блоков не соответствует п.5.1.6 ГОСТ 23166-99; 8) не представлена в полном объеме исполненная документация согласно п. 6 ГОСТ 30971-2002 (акты скрытых работ, журнал работ). Указанные обстоятельства отражены в письме специализированной организации – ООО «Промстрой-2» от 24.08.2016 №26.

Содержащееся в направленном ИП ФИО2 25.08.2016 заявлении (претензии) об отказе в приемке результатов работ в связи с обнаружением недостатков предложение устранить недостатки в установленный пятидневный срок исполнено предпринимателем не было.

Кроме того, Актом освидетельствования выполненных работ от 29.09.2016, установлено, что согласно Локальной смете №2 (Приложение №5 к контракту), площадь установки оконных блоков из ПВХ составляет 276,17 кв.м, тогда как при замере оконных блоков, фактически установленных в здании МДОУ «Сыртинский детский сад», определено, что площадь оконных блоков из ПВХ составляет 202,26 кв.м. 

Как указывает заявитель, отступление от условий контракта при выполнении работ произведено им по согласованию с заказчиком.

Между тем, этому доводу предпринимателя дана оценка арбитражными судами трех инстанций при рассмотрении дела  №А76-27560/2016 (решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.07.2017, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2017 и постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.01.2018), возбужденного по иску ИП ФИО2 к МДОУ «Сыртинский детский сад» о взыскании задолженности по рассматриваемому муниципальному контракту. Как установлено судами при рассмотрении указанного дела, какие-либо письменные уточнения, согласования истца с ответчиком по указанному вопросу в материалы дела не представлены, локальная смета №1 от 10.08.2016 на сумму 1018949,76 руб. (на которую ссылается предприниматель) составлена предпринимателем в одностороннем порядке и не подписана МДОУ «Сыртинский детский сад», само МДОУ «Сыртинский детский сад» согласование отступлений от контракта отрицает.

Указанные вступившие в законную силу судебные акты в соответствии с ч.2 ст.69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются обязательными для суда при рассмотрении настоящего дела, а потому возражения предпринимателя в этой части подлежат отклонению.

Также, названными судебными актами установлено, что объем и стоимость фактически выполненных предпринимателем работ по контракту не соответствует требованиям муниципального контракта.

Так, проведенной судебной экспертизой (заключение эксперта ООО «Бюро независимых экспертиз и оценки» от 29.05.2017 №0183/2017) установлено, что объем и стоимость фактически выполненных работ, поименованных в акте о приемке выполненных работ от 20.08.2016 №1, не соответствует требования муниципального контракта. Локальная смета для документации об аукционе составлена в базисных ценах на 01.01.2000  (редакция 2009 с изменениями 1 -2) и текущих ценах на 4-й квартал 2014 год, тогда как муниципальный контракт №2016.199523 был заключен в 2016 году. Выполнение работ по замене окон в МДОУ «Сыртинский детский сад», предусмотренное контрактом от 02.08.2016  №2016.199523, предусматривало выполнение работ, предусмотренных локальной сметой №2 (Приложение №1), ведомостью объемов работ (Приложение №4), ведомостью потребных ресурсов (Приложение №5) и не предусматривало выполнение работ, предусмотренных техническим заданием (Приложение №2), техническими характеристиками материалов (Приложение №3), в противном случае - стоимость работ (материалов), предусмотренных приложением №2 («Техническое задание») с учетом договорного коэффициента, фактически согласованного сторонами при заключении контракта - составила бы (без учета НДС) – 1284276 руб., что не соответствует фактической цене контракта – 1018049 руб., значительно превышает ее (превышение составляет более 26%). Кроме того, для выполнения работ по устройству монтажного шва в соответствии с ГОСТ 30971-2012 «Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия» технологически необходимо выполнить ремонт четвертей оконных проемов, так как гидроизоляционный слой и пароизоляционный накладываются только на ровную поверхность. Данный вид работ не был предусмотрен ни одним из приложений к муниципальному контракту от 02.08.2016 № 2016.199523. Стоимость фактически выполненных работ (материалов) по замене окон в МДОУ «Сыртинский детский сад» исчисленная с учетом договорного коэффициента, без учета НДС, составляет 788254 руб. Работы выполнены в соответствии с приложениями №№1,4,5 к контракту с надлежащим качеством, но в меньшем объеме, чем предусмотрено контрактом, в связи с чем экспертом произведен расчет исходя из фактического объема работ 199,24 кв.м, тогда как контрактом предусмотрен объем 276,17 кв.м.

Таким образом, установлено, что ИП ФИО2 при выполнении работ по контракту нарушены существенные условия контракта, что свидетельствует об обоснованности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (п.6.7 контракта). 

Приведенные в апелляционной жалобе доводы предпринимателя о своевременности заключения муниципального контракта, внесения им обеспечения надлежащего исполнения контракта и своевременности сдачи выполненных работ не могут быть приняты во внимание, поскольку указанные обстоятельства не оценивались заказчиком при принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и нарушение соответствующих требований не являлось основанием для принятия такого решения.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято МДОУ «Сыртинский детский сад» в связи с выполнением подрядчиком работ с нарушением муниципального контракта. Это решение принято 06.09.2016 (т.2 л.д.174-175), а не 06.08.2016, как ошибочно указал в своем решении антимонопольный орган и как указывает индивидуальный предприниматель в своей апелляционной жалобе. Это решение направлено заявителю по почте и получено им 17.09.2016 (т.2 л.д.176-177).

Поскольку в установленный частью 14 статьи 95 Закона №44-ФЗ десятидневный срок с момента получения такого решения допущенные нарушения условий контракта обществом не устранены, это решение вступило в силу, и  МДОУ «Сыртинский детский сад» правомерно обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

Такое обращение состоялось 28.09.2016 (т.2 л.д.16-17) и по итогам его рассмотрения УФАС по Челябинской области в соответствии с ч.2 ст.104 Закона №44-ФЗ 11.10.2016 обоснованно принято оспоренное решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сведений о предпринимателе. 

Процедура внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиком антимонопольным органом не нарушена.

С учетом указанных обстоятельств, оспоренное решение УФАС по Челябинской области является законным и обоснованным, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании этого решения недействительным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый  арбитражный апелляционный суд, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.02.2018 по делу №А76-27573/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                      А.А. Арямов

 

Судьи:                                                                                             Н.Г. Плаксина

 

                                                                                               В.Ю. Костин