АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ

248000, г. Калуга, ул. Ленина, д. 90; тел. (4842) 505-902; факс: (4842) 599-457;

http://kaluga.arbitr.ru; e-mail: kaluga.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А23-1173/2019

20 апреля 2021 года

г.Калуга

Резолютивная часть решения объявлена 15.04.2021

Полный текст решения изготовлен 20.04.2021

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Харчикова Д.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям

1) Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Калужской области "Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи" им. К.Н.Шевченко (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 248000, 

<

...>),

2) общества с ограниченной ответственностью "Центр медицинской техники" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 443544, 

<

...>, ком. 7)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Интераналит" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 125424, Москва, ул. Тушинская, д. 24, стр. 9, пом. 4, оф. 8, до 11.07.2018 - общество с ограниченной ответственностью "Сервис МОД"),

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от 1-го заявителя - представитель ФИО2, доверенность от 22.09.2020, паспорт;

от 2-го заявителя – представитель ФИО3, доверенность от 02.02.2021, паспорт;

от заинтересованного лица - представитель ФИО4, доверенность от 11.01.2021 № 7д, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

БСМП (далее – учреждение, больница) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Калужскому УФАС России (далее - управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 28.12.2018 по делу № 05-18к/2018 о признании действий учреждения нарушающими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции).

Делу присвоен номер А23-1173/2019.

ООО "ЦМТ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к антимонопольному органу о признании незаконным и отмене решения от 28.12.2018 о признании в действиях общества и больницы нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Делу присвоен номер А23-1428/2019.

Определением суда от 22.04.2019 дела №№ А23-1173/2019, А23-1428/2019 объединены в одно производство с присвоением делу номера А23-1173/2019. Рассмотрение дела начато сначала.

В обоснование требования больница указывает, что в техническом задании указание на конкретного производителя отсутствует, описание объекта закупки обусловлено потребностями больницы, письма торговых представителей конкурирующих со Steris производителей – Midnrey и Medin – не отвечают критериям допустимости и достоверности, т.к. они заинтересованы в вытеснении конкурента с рынка. Участие общества в аукционе само по себе не свидетельствует о наличии договоренности с больницей о создании обществу преимущественных условий, т.к. обусловлено характером предпринимательской деятельности общества. Кроме того, общество не стало победителем аукциона. Участие ФИО5 и ФИО6 как представителей больницы при рассмотрении жалобы в антимонопольном органе обусловлено правом на представительство. ФИО5 привлечен как специалист в области реализации инфраструктурных объектов здравоохранения. ФИО6 не является сотрудником общества. Доказательства взаимодействия между заказчиком (больницей) и участником аукциона (обществом) в виде договоренностей до проведения аукциона отсутствуют.

Общество заявляет те же доводы и дополнительно указывает, что факт увеличения числа участников аукциона после внесения изменений в аукционную документацию не подтверждает, что до этих изменений документации соответствовала только продукция Steris.

Управление представило копии материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства и отзыв, в котором считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 28.06.2019, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Арбитражный суд Центрального округа постановлением от 17.01.2020 отменил указанные судебные акты и направил дело на новое рассмотрение, указав следующее.

К числу основных принципов контрактной системы согласно статье 6, части 1 статьи 12 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ) относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования).

Следовательно, закрепленный в статье 8 Закона № 44-ФЗ принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан - жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов.

Из этого вытекает, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов.

Спорная закупка осуществлялась заказчиком в целях поставки высокотехнологичного медицинского оборудования для медицинского учреждения.

При описании объекта закупки (технических характеристик товара) заказчик руководствовался положениями статьи 33 Закона № 44-ФЗ, своими потребностями, спецификой своей деятельности, направленной на необходимость оказания наиболее высококачественной медицинской помощи пациентам на территории Калужской области, а также обеспечением наиболее эффективного использования бюджетных средств.

Действия заказчика, заявляющего специальные характеристики оборудования, должны быть направлены на оказание в последующем наиболее квалифицированных медицинских услуг населению.

Соответственно судам при проверке обоснованности выводов антимонопольного органа в первоочередной предмет доказывания сторонам и соответственно судебного установления следует включить обстоятельство обоснования заказчиком выбора того или иного объекта закупки применительно к особенностям его профиля, специфике помещений и ресурсов, выдвигаемых программой финансирования требованиям к целям и задачам получения высокотехнологичной медицинской помощи и прочим параметрам не с позиции удобства заказчика в том или ином объекте закупки, а вынужденности приобретения, монтажа и эксплуатации именно соответствующей техники.

Суды ограничились согласием с оценкой антимонопольным органом того, что описание объекта закупки, произведенное больницей, подпадает по параметрам только к определенной продукции Steris, без развернутого обоснования и исследования соотношения параметров описания с предполагаемой продукцией не на основе визуального сравнения данных, а с помощью привлечения лиц, имеющих специальные познания (например, постановка на обсуждение сторон вопроса о проведении судебной экспертизы (статья 82 АПК РФ) или привлечения специалиста для консультации по указанному вопросу в порядке статьи 55.1 АПК РФ, поскольку заказчик оспаривал указанный вывод антимонопольного органа.

После установления наличия/отсутствия указанного факта суду при его оценке следует при применении положении статьи 33 Закона № 44-ФЗ исходить из того, что сам факт установления заказчиком по отдельным позициям в техническом задании аукционной документации характеристик товаров (в частности, стерилизатор паровой, операционный стол, документация о проведении электронных аукционов N 0137200001218000062 и N 0137200001218000557) под которые, по отдельным позициям, если подпадает только продукция компании Steris, сам по себе не свидетельствует об ограничении доступа к участию в закупке, если заказчик приведет объективное, а не субъективное обоснование потребности именно в такой продукции.

Как таковое отсутствие у организации-поставщика определенного оборудования, соответствующего потребностям больницы, на дату опубликования извещения о проведении аукциона, не может служить основанием для вывода о неправомерном включении такого требования в закупочную документацию, поскольку при установлении характеристик оборудования заказчик не обязан применять в качестве таких характеристик именно те показатели, которыми обладает конкретный потенциальный участник закупки.

Судами должна быть дана оценка наличию/отсутствию такого юридически значимого обстоятельства как направленность в установлении заказчиком в аукционной документации критериев необходимого оборудования не на отбор надлежащих поставщиков, а на определение производителей такого оборудования, исходя из его потребностей, а само наличие/отсутствие этого факта должны доказать стороны спора с помощью всех разрешенных объективных средств доказывания, а не только субъективных объяснений (статья 64 АПК РФ).

В силу положений пункта 4.3 ГОСТ Р 55719-2013 "Национальный стандарт Российской Федерации. Изделия медицинские электрические. Требования к содержанию и оформлению технических заданий (ТЗ) для конкурсной документации при проведении государственных закупок высокотехнологичного медицинского оборудования" при составлении технического задания заказчик должен определить характер потребности в том или ином виде оборудования, его качественные и функциональные характеристики.

Как следует из пункта 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Исходя из этого и после проверки указанных обстоятельств с помощью средств объективного доказывания сторон, а не предположений участников спора, судам необходимо оценить, каким образом требование заказчика препятствует участию в конкурсе, предрешает исход закупки, создает преимущества конкретному лицу, направлено на выбор победителем закупки ООО "ЦМТ", наиболее соответствующего потребностям заказчика, или эти факты отсутствуют.

При положительной оценке этого факта судам следует рассмотреть вопрос об описании полного состава антимонопольного правонарушения, в частности, субъективной и объективной стороны правонарушения, отразив в выводах причинно-следственную связь и наступившие последствия в виде не предполагаемого, а действительного ограничения конкуренции, и не подпадают ли установленные обстоятельства под нарушения Закона о контрактной системе иного характера (например, общение и взаимодействие заказчика с одним из участников закупки до ее проведения по вопросам именно этой закупки), не предполагающие автоматически само существование антиконкурентного сговора и влекущие иные правовые последствия.

Соответственно оценку обстоятельств применительно к образованию состава иного правонарушения, не влекущего вмененное нарушение Закона о защите конкуренции, суду следует поставить и на обсуждение антимонопольного органа, заказчика и общества в ходе повторного нового рассмотрения дела при установлении факта самого правонарушения в виде неправильного применения статьи 33 Закона о контрактной системе заказчиком и общения с участником закупки до ее завершения.

Также необходимо установить, привело ли описание объекта закупки к такому ограничению конкуренции, при котором, если можно сделать вывод о возможности поставки исключительно оборудования фирмы Steris, то только конкретным поставщиком - ООО "ЦМТ", а не другими поставщиками оборудования этой марки.

Суду в случае назначения экспертизы и/или привлечения специалиста не исключается исследование вопроса о возможности изготовления оборудования по параметрам заказчика иными производителями медицинского оборудования, помимо Steris, поскольку в данный момент такой вывод сделан лишь на основе письменных субъективных ответов конкурентных производителей "Mindrey" и "ФИО10" на основе оценочных критериев, что влияет на оценку факта наличия/отсутствия ограничения конкуренции среди других поставщиков продукции.

При этом возможно исследование и оценка судами с распределением бремени доказывания на сторон наличия/отсутствия факта поставки оборудования только ООО "ЦМТ" во взаимосвязи с изучением рынка и начальной максимальной ценой контракта на предмет того, имелась ли у других поставщиков возможность поставить товар с учетом возможных скидок официального дистрибьютора Steris (ООО "ЦМТ") или нет.

В силу части 2.1 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Определениями суда сторонам неоднократно предлагалось представить письменные пояснения и ходатайства во исполнение указаний суда кассационной инстанции. Продолжительность нового рассмотрения дела позволяла сторонам представить необходимые доказательства для исполнения указаний суда кассационной инстанции. Бездействие в данном вопросе является собственным процессуальным риском сторон. От назначения судебной экспертизы стороны отказались.

Судом получены заключения специалистов: кандидата медицинских наук ФИО7, доктора медицинских наук, профессора РАН ФИО8 (с последующими уточнениями), кандидата медицинских наук ФИО9.

На основании положений статей 9, 65, 70 (часть 31), 123, 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено при указанной явке по представленным доказательствам с учётом надлежащего извещения участвующих в деле лиц, установленного распределения бремени доказывания, доводов заявлений, объёма и существа возражений.

Повторно рассмотрев дело, суд установил следующее.

В связи с обращением ООО «Сервис мод» (в настоящее время ООО «Интераналит») о предоставлении больницей как заказчиком преимущественных условий поставщикам продукции Steris управлением в отношении больницы и общества возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения управлением принято решение от 28.12.2018 № 05-18к/2018, согласно которому 14.02.2018г. в адрес Калужского УФАС России поступила жалоба ООО «Сервис МОД» на положения аукционной документации заказчика – ГБУЗ Калужской области «Калужская областная больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко при проведении аукциона в электронной форме (номер закупки на официальном сайте 0137200001218000062), предметом которого является поставка модуля медицинского климатизированного (комплекс чистых помещений).

ООО «Сервис МОД» полагает, что аукционная документация не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» поскольку заказчиком создаются преимущественные условия для участия в торгах поставщикам продукции «Steris».

Приказом Калужского УФАС России № 92 от 14.05.2018 года в отношении ГБУЗ Калужской области «Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко и ООО «Центр медицинской техники» возбуждено дело №05-18к/2018 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции». 

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, Комиссия Калужского УФАС России установила следующие фактические обстоятельства дела.

В силу статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

30.01.2018г. (с последующими изменениями от 12.02.2018г.) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru; далее также официальный сайт, ЕИС) опубликовано извещение №0137200001218000062 о проведении аукциона в электронной форме, предметом которого является  поставка модуля медицинского климатизированного (далее – Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению о проведении Аукциона, составляла 117 904 000,00 рублей.

Заказчиком по указанному Аукциону выступало – ГБУЗ Калужской области «Калужская областная больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко.

09.02.2018г. в адрес Калужского УФАС России поступила жалоба ООО «Промедоборудование» (передана по подведомственности из ФАС России)  на положения аукционной документации заказчика – ГБУЗ Калужской области «Калужская областная больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко при проведении аукциона в электронной форме (номер извещения на официальном сайте 0137200001218000062), предметом которого является поставка модуля медицинского климатизированного (комплекс чистых помещений).

Комиссией Калужского УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Калужского УФАС России результатам рассмотрения жалобы ООО «Промедоборудование» выдано предписание об аннулировании аукциона №0137200001218000062.

12.03.2018г. на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru; далее также официальный сайт, ЕИС) опубликовано извещение 0137200001218000557 о проведении электронного аукциона, предметом которого является поставка модуля медицинского климатизированного (комплекс чистых помещений) (далее – Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению о проведении Аукциона, составляла 117 904 000 ,00 рублей.

Заказчиком по указанному Аукциону выступало – ГБУЗ Калужской области «Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко.

26.03.2018г. в адрес Калужского УФАС России поступила жалоба ООО «ДИКСИОН-УГРА» на положения аукционной документации заказчика - ГБУЗ Калужской области «Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко при проведении аукциона в электронной форме (номер извещения на официальном сайте 0137200001218000557), предметом которого является поставка модуля медицинского климатизированного (комплекс чистых помещений). 

Комиссией Калужского УФАС России в рамках рассмотрения жалобы ООО «ДИКСИОН-УГРА» о нарушении Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ выдано предписание об аннулировании аукциона №0137200001218000557.

Исходя из доводов рассмотренных Калужским УФАС России жалоб следует, что по отдельным позициям Технического задания (стерилизатор паровой, операционный стол) документаций о проведении электронных аукционов №0137200001218000062 и №0137200001218000557 соответствует лишь продукция компании Steris.

ГБУЗ Калужской области «Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко в качестве аналогов продукции, подходящей под заявленные характеристики стерилизатора парового и операционного стола, указало на продукцию производства Mindrey и ФИО10 (письмо от 29.03.2018 №361).

Между тем, согласно письма ООО «Миндрей Медикал Рус» №SU0310-1/18 от 03.10.2018, технические характеристики операционных столов моделей HyBase8300, HyBase8500 производства Mindrey превосходят требования, указанные в техническом задании к аукциону, однако данные модели не соответствуют требованиям по пункту с требованием почечного валика, ассиметричного, реверсивного, рентгенпрозрачного. Модель операционного стола HyBase6100 не соответствует требованиям к максимальной нагрузке на стол, положениям Тренделенбурга/антитренделебурга. Модель операционного стола HyBase3000 не соответствует по требованиям к максимальной нагрузке на стол. Таким образом, продукция данного производителя не отвечает требованиям, установленным аукционной документацией.

Согласно письма ООО «Мединдустрия сервис» №119-05/2018 от 31.05.2018, стол общехирургический ОМ-Дельта Плюс-02 производства ФИО10, отвечает требования технических характеристик, указанных в документации к закупке за исключением 8 позиций, материал рамы столешницы, привод почечного валика, подъем почечного валика, ширина столешницы, регулировка высоты стола, подъем – опускание спинной секции, регулировка головной секции, гибкий экран для анестезии.

В ответ на запрос информации по продукции Миллаб ООО «Технологическая компания Миллаб» направило в адрес Калужского УФАС России (письмо №3734 от 26.06.2018), Руководство оператора автоклав с паровым нагревом. Однако данный автоклав не соответствует техническим характеристикам, указанным в технической документации к аукциону по позиции мощность парогенератора.

Таким образом, Комиссией Калужского УФАС России установлен факт включения в Техническое задание аукционной документации характеристик отдельных товаров (стерилизатор паровой, операционный стол), отвечающих характеристикам только одного производителя – компании Steris.

Кроме того Комиссией Калужского УФАС России также установлено, что на заседании комиссии по рассмотрению жалобы ООО «ДИКСИОН-УГРА» 02.04.2018 года в качестве представителя заказчика – ГБУЗ Калужской области «Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко выступали: ФИО5 по доверенности от 29.03.2018, ФИО6 по доверенности  от 29.03.2018. 

Ни одно из указанных лиц не является работником ГБУЗ Калужской области «Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко. При этом ФИО5 является управляющим (с правом без доверенности действовать от имени юридического лица ООО «Центр медицинской техники») и одним из учредителей ООО «Центр медицинской техники» (участника закупки №0137200001218000557). Согласно сведениям, представленным Отделением пенсионного фонда РФ по Самарской области, ФИО6 получала от ООО «Центр медицинской техники» выплаты и иные вознаграждения, с которых были начислены страховые взносы. Кроме того ФИО6 представляла интересы ООО «Центр медицинской техники» в Арбитражном суде Калужской области, по доверенности.

При этом ООО «Центр медицинской техники» является официальным дистрибьютором продукции компаний Steris на территории РФ, что подтверждается письмом данной организации от 05.03.2018 №02.

Также, Комиссией Калужского УФАС России установлено, что на участие в аукционе №0137200001218000557 поступило две заявки: ООО «Центр медицинской техники» и ООО «СаНаТа». 

Исходя из сведений, представленных оператором электронной площадки, заявки ООО «Центр медицинской техники» и ООО «СаНаТа», поданные для участия в аукционе в электронной форме №0137200001218000557 идентичны по содержанию и свойствам файлов, что указывает на наличие связи между данными организациями при подготовке заявок и участию в аукционе. Таким образом, указанные организации при участии в закупке действовали совместно с целью создания видимости конкуренции при участии в торгах.

Между тем по итогам рассмотрения первых частей заявок, поданных на участие в электронном аукционе №0137200001218000557, заявки данных участников были признаны не соответствующими требованиям аукционной документации по одному и тому же основанию. Однако допущенные участниками закупки ошибки в заявках носят технический характер. При этом рассмотрение заявок осуществлялось комиссией уполномоченного органа – Министерства конкурентной политики Калужской области, а не заказчика, в связи с чем, у последнего отсутствовала какая-либо возможность повлиять на результаты их рассмотрения.

В свою очередь Комиссия Калужского УФАС России отмечает, что в условиях осуществления государственных и муниципальных закупок никакие отношения между участником и заказчиком, до завершения процедуры определения поставщика, не могут существовать. Такое положение вещей противоречит целям законодательства о контрактной системе, основанным на принципах развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности, расширения возможности для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, предотвращения коррупции.

В соответствии пунктом 1 части 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 18 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции» соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора о вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 (далее - Обзор Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Так, Калужским УФАС России в рамках рассмотрения дела установлены следующие обстоятельства:

во-первых, установление заказчиком – ГБУЗ Калужской области «Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко в техническом задании аукционной документации характеристик товаров (стерилизатор паровой, операционный стол), под которые подпадает только продукция компании Steris, официальным дистрибьютором которой является ООО «Центр медицинской техники»;

во-вторых, участие ООО «Центр медицинской техники» в проведении электронного аукциона №0137200001218000557;

в-третьих, представление интересов заказчика ГБУЗ Калужской области «Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко отдельными представителями (ФИО5 и ФИО6), имеющих определенные отношения с ООО «Центр медицинской техники», при рассмотрении жалобы  ООО «ДИКСИОН-УГРА» в Калужском УФАС России.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о наличии между ГБУЗ Калужской области «Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко и ООО «Центр медицинской техники» договоренности при проведении электронных аукционов (реестровые номера 0137200001218000062, 0137200001218000557), которая направлена на создание обществу преимущественных условий на участие в данных закупках.

На основании изложенного Ответчиками созданы условия и (или) возможность для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции при проведении вышеуказанных закупок.

Кроме того Комиссия Калужского УФАС России отмечает, что после исключения из технического задания аукционной документации (реестровый номер закупки 0137200001218002373) требований к операционным столам и паровым стерилизаторам в аукционе приняли участие 4 организации. При этом ООО «Центр медицинской техники» заявку на участие в данном аукционе не подавало.

Совокупность всех установленных фактов, свидетельствует о нарушении ГБУЗ Калужской области «Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко и ООО «Центр медицинской техники» запретов, установленных пунктом 1 части 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции». Вина указанных лиц заключается в том, что они нарушили установленные ФЗ «О защите конкуренции» запреты на заключение недопустимых в соответствие с антимонопольным законодательством соглашений и не предприняли всех зависящих от них мер по их соблюдению.

13.11.2018 Комиссией Калужского УФАС России в соответствии с требованиями 48.1 ФЗ «О защите конкуренции» было принято заключение об обстоятельствах дела.

В адрес Калужского УФАС России поступили письменные возражения  ООО «Центр медицинской техники» на заключение об обстоятельствах дела №05-18к/2018. 

Комиссия Калужского УФАС России, рассмотрев доводы ООО «Центр медицинской техники» полагает, что указанные доводы не опровергают факты и доказательства, указанные выше в мотивировочной части решения.

От иных лиц участвующих в рассмотрении дела  каких-либо письменных возражений не поступило.

Таким образом, в действиях ГБУЗ Калужской области «Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко (248650, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) и ООО «Центр медицинской техники» (443544, 

<

...>, ком. 7, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 17  ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в заключении соглашения между заказчиком и участником торгов, при подготовке и проведении электронных аукционов (реестровые номера 0137200001218000062, 0137200001218000557), с целью ограничения конкуренции и создания преимущественных условий для данного участника. 

По результатам рассмотрения дела, основания для прекращения дела в порядке части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» Комиссией не установлены.

В связи с окончанием действия соглашения, оснований для выдачи предписания не имеется.

Резолютивная часть решения управления содержит следующие выводы:

Признать в действиях ГБУЗ Калужской области «Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко (248650, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) и ООО «Центр медицинской техники» (443544, 

<

...>, ком. 7, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении соглашения между заказчиком и участником торгов, при подготовке и проведении электронных аукционов (реестровые номера 0137200001218000062, 0137200001218000557), с целью ограничения конкуренции и создания преимущественных условий для данного участника.

Не согласившись с данным решением, больница и общество обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 65 - 71 АПК РФ, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленных в материалы дела, доводы сторон в совокупности и взаимосвязи с учётом указаний суда кассационной инстанции, суд приходит к следующим выводам.

Обоснованность установления спорных требований к закупаемым товарам проверена судом с привлечением специалистов, кандидатуры которых представлены сторонами. По результатам исследования представленных специалистами заключений установлено, что в отношении показателя мощности стерилизатора парового (не менее 30 кВт) специалист ФИО9 признал такую мощность клинически обоснованной, специалист ФИО8 признал данную мощность зависящей от объема и скорости обработки материалов и мединструментов, скорости выполнения предварительных этапов, а специалист ФИО7 признал данную мощность клинически и технически обоснованной, пояснив свой вывод требованием пункта 40.1 спецификации по ускоренному достижению температуры неупакованных инструментов при их стерилизации – 134°C за 4 минуты в условиях полной загрузки камеры (35-45 кг), выполнение которого не может быть обеспечено парогенератором меньшей мощности.

В отношении требований спецификации к наличию у операционного стола асимметричного, реверсивного, рентгенпрозрачного почечного валика специалист ФИО9 признал данное требование спецификации клинически обоснованным, специалист ФИО8 признал необходимость почечного валика для проведения медицинских операций под рентгенологическим контролем, а также для обеспечения доступа к определённым органам человека, специалист ФИО7 признал наличие почечного валика клинически обоснованным, пояснив, что почечный валик необходим для поднятия и удержания поясничной и тазовой и иных областей пациента при оперативных вмешательствах и исследованиях в абдоминальной и торакальной хирургии, урологии в том числе с рентгенографическим контролем, рентгеноскопией в режиме реального времени; иные устройства (угловой подъёмник или подкладывающийся отдельный валик) не обеспечивают достаточного по высоте и одновременно нетравматичного подъёма поясничной и других частей тела пациента и не создают широкого и удобного поля для оперативных вмешательств.

Относительно требований спецификации к наличию у операционного стола механического привода почечного валика специалист ФИО9 признал данное требование клинически обоснованным, специалист ФИО8 указал, что данная характеристика не влияет на качество оказываемой медицинской помощи, однако этим обеспечивается простота в обслуживании и надёжность в эксплуатации, что также отражается на экономии в расходах заказчика, специалист ФИО7 признал требования к приводу почечного валика клинически обоснованным, обосновав механическое управление валиком самым верным и надёжным при проведении экстренной манипуляции, дешевизной обслуживания, увеличенным сроком службы по сравнению с гидравлическим приводом, а также лимитом по высоте подъёма, который у механического привода выше по сравнению с гидравлическим (не превышает 100-110 мм).

Иные показатели спецификации операционного стола, упомянутые в оспариваемом решении УФАС по Калужской области от 28.12.2018 № 1828/05, в том числе материал рамы столешницы – нержавеющая сталь, регулировка высоты стола – не менее диапазона 600-950 мм, углы подъёма/опускания спинной секции – не менее диапазона от -40 до +80 градусов, углы регулировки головной секции не менее диапазона от -40 до +40 градусов, наличие гибкого экрана для анестезии – всеми специалистами признаны клинически обоснованными.

Вместе с тем установлено несовпадение позиций специалистов по нескольким показателям медицинского оборудования, указанным в оспариваемом решении УФАС по Калужской области от 28.12.2018 № 1828/05.

В отношении требований спецификации к подъёму почечного валика не менее 115 мм специалист ФИО9 признал данное требование клинически обоснованным, специалист ФИО8 указал на клиническую необоснованность, мотивировав такой вывод тем, что характеристики «не менее 115 мм» или «не менее 100 мм» – не существенные, принципиально не отличаются друг от друга, не влияют на качество оказываемой медицинской помощи. Напротив, специалист ФИО7 признал требование клинически обоснованным, пояснив, что подъём почечного валика на 115 мм – это минимальная высота, обеспечивающая возможность выполнения сложных и объёмных операций на грудной и брюшной полостях.

Аналогично в отношении требований спецификации к ширине столешницы операционного стола не более 520 мм специалист ФИО8 указал, что данная характеристика клинически не обоснована, т.к. характеристики «не более 520 мм» или «не более 510 мм» – не существенные, принципиально не отличаются друг от друга, не влияют на качество оказываемой медицинской помощи. В свою очередь, специалист ФИО9 признал данное требование клинически обоснованным, а специалист ФИО7, также признавая требование клинически обоснованным, пояснил, что столешница должна одновременно быть достаточной для расположения пациента практически любой комплекции, а также обеспечивать нужное расстояние от края стола до зоны оперативного вмешательства в целях выполнения манипуляции.

В части требований спецификации к максимальной нагрузке на операционный стол не менее 460 кг специалист ФИО8 указал, что данная характеристика не может быть обоснована клинически, однако специалист ФИО9 признал данное требование клинически обоснованным, а специалист ФИО7, также признавая данное требование клинически обоснованным, указал, что данный показатель необходим для размещения на столе пациента любого веса, инструментов, аксессуаров к столу, а также для возможности использовать наклоны панели стола при нагрузке, отметив увеличение числа пациентов с морбидным ожирением и весом более 150-200 кг.

Оценивая данные заключения специалистов в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что мнение специалиста ФИО8 о клинической необоснованности показателей подъёма почечного валика - не менее 115 мм, ширины столешницы операционного стола - не более 520 мм основаны на незначительности разницы между данным и альтернативным (110 мм и 510 мм соответственно) показателями. Однако мотивировка «незначительностью разницы» не свидетельствует о клинической необоснованности спорных показателей. Кроме того, обоснованность таких показателей следует из заключений специалистов ФИО9 и ФИО7, при этом последний мотивирует свои выводы конкретными практическими нуждами медицинского учреждения.

В отношении же показателя максимальной нагрузки на операционный стол не менее 460 кг специалист ФИО8 указывает, что данная характеристика не может быть обоснована клинически, тогда как обоснованность таких показателей следует из заключений специалистов ФИО9 и ФИО7, при этом последний вновь мотивирует свой вывод практическими соображениями относительно размещения на столе инструментов, аксессуаров и пациентов любого веса с учётом общеизвестной тенденции роста числа людей (а следовательно, и пациентов) с ожирением.

При таких обстоятельствах суд находит клиническую обоснованность спорных параметров доказанной материалами дела.

Следовательно, правомерную направленность спорных требований аукционной документации на определение оборудования исходя из потребностей заказчика, а не на создание неправомерных преимуществ конкретному поставщику, суд находит доказанной.

В свете изложенного указанное в оспариваемом решении обстоятельство (установление заказчиком – ГБУЗ Калужской области «Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи» им. К.Н. Шевченко в техническом задании аукционной документации характеристик товаров (стерилизатор паровой, операционный стол), под которые подпадает только продукция компании Steris, официальным дистрибьютором которой является ООО «Центр медицинской техники») не может быть признано элементом противоправного деяния, поскольку осуществлено правомерно.

Поскольку упомянутое установление характеристик осуществлено заказчиком правомерно, постольку и второе указанное в обжалуемом решении обстоятельство (участие ООО «Центр медицинской техники» в проведении электронного аукциона №0137200001218000557) – является правомерным и события какого-либо нарушения не образует.

Представление же интересов больницы в антимонопольном органе лицами, имеющими отношение к обществу – дистрибьютору продукции Steris (ФИО5 и ФИО6) само по себе не запрещается законодательством Российской Федерации, и в отсутствие, как установлено выше, иных прямых или косвенных доказательств соглашения между заказчиком и ООО «ЦМТ» достаточным доказательством нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции не признаётся.

Кроме того, из материалов дела следует, что ООО «ЦМТ» не является единственным дистрибютором (распространителем) продукции Steris на территории России, доказательств невозможности участия в торгах и поставки спорной продукции иными дистрибьюторами Steris не представлено. Кроме того, статус дистрибьютора Steris, т.е. возможность поставки продукции указанной компании, доступен к получению в разумные сроки (5 дней) по предоставлении комплекта документов в рамках обычной для делового оборота должной осмотрительности (отсутствие ликвидации, банкротства, налоговой задолженности и т.п.) Ценовая политика Steris одинакова для всех дистрибьюторов.

Таким образом, перед судом не доказано, что спорные требования заказчика были необъективны, создавали искусственные препятствия участию в закупке, предрешали её исход и создавали неправомерные преимущества конкретному лицу.

Указанное является основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Кроме того, суд считает возможным указать, что в силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 данной статьи императивно установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что при рассмотрении дел по правилам гл. 24 АПК РФ законность принятого органом ненормативного акта по общему правилу следует оценивать исходя из содержания этого акта на день его вынесения и по тем материалам, по которым он вынесен (коль скоро орган счёл их достаточными для принятия решения). Следовательно, вывод суда об ином (о недостаточности этих материалов для принятия решения) влечет признание решения недействительным.

Формальное отражение данный принцип нашёл, в частности, в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2019 № 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза", по смыслу которого судебное разбирательство не должно подменять осуществление таможенного контроля в соответствующей административной процедуре, новые доказательства признаются относимыми к делу и могут быть приняты (истребованы) судом, если ходатайствующее об этом лицо обосновало наличие объективных препятствий для получения этих доказательств до вынесения оспариваемого решения таможенного органа. В частности, новые доказательства могут быть приняты судом, если со стороны таможенного органа декларанту не была обеспечена возможность устранения сомнений в достоверности заявленной таможенной стоимости.

Суд находит данные разъяснения применимыми, с необходимыми изменениями, и к настоящему спору.

Как следует из пункта 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В свете данного разъяснения установление объективной клинической обоснованности либо необоснованности параметров закупаемого оборудования относилось к компетенции антимонопольного органа в соответствующей процедуре рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, однако не было осуществлено антимонопольным органом в должной мере (со всеобъемлющим установлением круга производителей спорной техники, определением, являются ли спорные параметры достоверно блокирующими всякую иную, кроме Steris, продукцию, а также с изучением с привлечением экспертов клинической обоснованности этих требований). Что влечёт вывод о недоказанности нарушения, а следовательно – о недействительности решения, которым такое нарушение установлено.

При этом значимых процедурных нарушений при принятии оспариваемого акта судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 167-170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

заявленные требования удовлетворить.

признать недействительным полностью решение Калужского УФАС России от 28.12.2018 по делу № 05-18к/2018.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>) в месячный срок со дня вступления в законную силу настоящего решения суда устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Калужской области "Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи" им. К.Н.Шевченко (ОГРН 

<

***>) и общества с ограниченной ответственностью "Центр медицинской техники" (ОГРН 

<

***>).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>) в пользу Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Калужской области "Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи" им. К.Н.Шевченко (ОГРН 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Центр медицинской техники" (ОГРН 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятияв Двадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

Судья         Д.В. Харчиков