Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№06АП-4395/2023

08 сентября 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2023 года.Полный текст  постановления изготовлен 08 сентября 2023 года.

 

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Волковой М.О.,

судей                                       Брагиной Т.Г., Воронцова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от Управления дорожной деятельности: ФИО2, по доверенности от 27.12.2022 №1-13/5304,

от ПАО «Ростелеком»: ФИО3, по доверенности от 19.09.2022 №084/29/49/22,

от ООО «Хабэко-Партнер»: ФИО4, по доверенности от 30.12.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Управления дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края

на решение от  05.07.2023

по делу №А73-21291/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Управления дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Хабаровский край, г.Комсомольск-на-Амуре) 

к публичному акционерному обществу «Ростелеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г.Санкт-Петербург)

о взыскании 4 934 563,56 руб., 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Хабэко-Партнер», 

УСТАНОВИЛ:

Управление дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края (Управление дорожной деятельности) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с публичного акционерного общества «Ростелеком» (ПАО «Ростелеком») штрафа в сумме 4 934 563,56 руб.

Требование мотивировано ненадлежащим исполнением гарантийных обязательств по муниципальному контракту №156 от 30.07.2019 на выполнение работ по оснащению перекрестка системами фото- видео- фиксации нарушений ПДД на территории города Комсомольска-на-Амуре.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Хабэко-Партнер» (ООО «Хабэко-Партнер»).

Решением от 05.07.2023 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе Управление дорожной деятельности считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на неисполнение обязанности подрядчика в соответствии с разделом 8 контракта осуществлять гарантийное обслуживание самостоятельно, без предварительного  уведомления заказчика, так как мониторинг работоспособности комплекса в период технического обслуживания производится исполнителем в режиме 24/7 (круглосуточно).

По мнению заявителя жалобы, поскольку графиками доступности подтверждено 9 фактов ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств по контракту,  требование заказчика, основанное на пункте 5.1.1, которым предусмотрено взыскание штрафа в размере 5% от цены контракта, является правомерным.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО «Ростелеком» и ООО «Хабэко-Партнер» выразили несогласие с ее доводами, ссылаясь на своевременное устранение недостатков в предусмотренный контрактом срок, что подтверждено выпиской из журнала работ по техническому обслуживанию системы фото- видео фиксации на перекрестке в 

<

...> от 10.04.2023.

В судебном заседании представитель Управления дорожной деятельности поддержал доводы жалобы, настаивая на ее удовлетворении.

Возражая против доводов жалобы, представители ПАО «Ростелеком» и ООО «Хабэко-Партнер» указали на их несостоятельность.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения. 

Согласно материалам дела 30.07.2019 между Управлением дорожной деятельности (заказчик) и ПАО «Ростелеком» (подрядчик) на основании проведенного аукциона в электронной форме от 18.07.2019  №0122300038819000063 заключен муниципальный контракт №156 на выполнение работ по оснащению перекрестка системами фото-видео фиксации нарушений ПДД на территории города Комсомольска-на-Амуре, в соответствии с расчетом, согласно приложению № 1 к контракту, техническими условиями, согласно приложению №2 к контракту.

Место выполнения работ «Перекресток проспект Ленина – проспект Первостроителей (в соответствии с приложениями к контракту) (пункт 1.5).

Сроки выполнения работ установлены пунктом 1.6 контракта, начальный срок - с даты заключения контракта, конечный срок - 30.09.2019.

Пунктом 3.1 контракта и приложением №1 определена цена контракта, которая составляет 10 965 696,79 руб., в том числе НДС. Исходя из закупочной документации, начальная (максимальная) цепа контракта сформирована на основании коммерческих предложений. Условиями контракта не определены отдельно стоимость оборудования и работ.

В соответствии с пунктом 2.4.7 контракта подрядчик гарантирует надлежащее качество результата выполненных работ, в течение 36 месяцев с момента подписания акта о приемке выполненных работ. При обнаружении в период гарантийного срока недостатков и/или дефектов, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию результатов работ и нормальное функционирование и эксплуатацию объектов, подрядчик гарантирует своевременное устранение таких недостатков и/или дефектов за свой счет, при этом, гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков и/или дефектов.

Подрядчик приступает к устранению выявленных в течение гарантийного срока дефектов и/или недостатков в срок не позднее 5 рабочих дней с момента получения уведомления от заказчика об обнаружении, наличии и выявлении таких недостатков и/или дефектов. Срок устранения дефектов и/или недостатков должен быть согласован сторонами до начала выполнения работ по их устранению.

Разделом 5 контракта определены условия об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. 

В соответствии с пунктом 5.1.1 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), последний уплачивает штраф в размере 5% от цены контракта, если цена составляет от 3 млн.руб. до 50 млн.руб. 

Приложением №2 к контракту являются Технические условия.

Разделом 8 Технических условий предусмотрено, что подрядчик в течение гарантийного срока проводит техническое обслуживание стационарного комплекса без дополнительных расходов со стороны муниципального заказчика.

Перечень услуг по техническому обслуживанию и сроки их оказания определены пунктом 8.7 Технических условий.

Пунктом 8.10 Технических условий при возникновении аварийных ситуаций установлен срок реагирования на возникшие неисправности – в течение 24-х часов  с момента поступления заявки от заказчика.

Согласно акту от 30.09.2019 заказчиком приняты работы, предусмотренные контрактом №156 от 30.07.2019 по оснащению перекрестка системами фото-видео фиксации нарушений ПДД, которые полностью  оплачены.

В ходе проведения проверок исполнения контракта заказчиком установлены факты ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств в виде недоступности элемента комплекса с рядом IP адресов в следующие периоды: 

- с 27.05.2021 по 19.07.2022, 

- с 04.12.2021 по 12.12.2021, 

- с 16.12.2021 по 20.12.2021, 

- с 17.02.2022 по 22.02.2022, 

- с 09.02.2022 по 16.03.2022, 

- с 23.07.2022 по 26.07.2022, 

- с 19.08.2022 по 15.09.2022, 

- с 07.09.2022 по 20.09.2022,

- с 26.09.2022 по 29.09.2022.

В этой связи заказчиком начислен штраф за каждый факт ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств в общей сумме 4 934 563,56 руб. (548 284,84 руб.*9).

В адрес ответчика направлена претензия от 01.12.2022 с требованием оплаты штрафа, которая оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ,  Федерального закона №44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Федеральный закон №44-ФЗ), общими нормами об исполнении обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ на подрядчика возложена обязанность осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Исходя из пункта 1 статьи 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств, в частности, может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Частью  4 статьи 34 Федерального закона №44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 8 названной статьи штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 5.1.1 контракта установлен штраф в размере 5% от цены контракта, если цена составляет от 3 млн.руб. до 50 млн.руб. - в случаях ненадлежащего исполнения и/или неисполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства).

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из недоказанности факта ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по устранению выявленных в течение гарантийного срока недостатков, поскольку 3 факта недостатков (дефектов) устранены по заявке заказчика в установленный контрактом срок; доказательств обращения заказчика к подрядчику по иным 6 фактам с требованием об устранении недостатков в материалах дела не имеется.

Представленные заказчиком графики доступности судом отклонены, поскольку последние не могут свидетельствовать о ненадлежащем исполнении услуг по мониторингу оборудования комплекса в целом.

Доводы апелляционной жалобы о правомерности требования о взыскании штрафа на основании пункта 5.1.1, со ссылкой на подтверждение графиками доступности 9 фактов ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств по контракту,  обязанность подрядчика в соответствии с разделом 8 контракта осуществлять гарантийное обслуживание самостоятельно, без предварительного  уведомления заказчика, подлежат отклонению по следующим основаниям.

В обоснование заявленных требований истцом представлены графики доступности в виде 9 рисунков, с указанием на недоступность отдельных элементов комплекса в определенные периоды времени.

Между тем, из представленных графиков невозможно достоверно установить даты, время, наименование оборудования, вид дефектов/недостатков. 

Причины неработоспособности оборудования по данным системы заказчика не установлены достоверно – заявлены как «предварительные»; комиссионные акты осмотра не представлены.

При этом, в материалы дела не предоставлены также соответствующие необходимые сертификаты на систему фиксации недоступности, подтверждающие правильность и корректность сбора и учета предоставленной информации (графиков доступности).

Таким образом, спорные графики доступности не могут с достоверностью подтверждать ненадлежащее исполнение обязательства по гарантийному обслуживанию комплекса в целом, а некорректность системы мониторинга истца могла быть вызвана, в том числе, временным отключением или перепадами электроэнергии.

Кроме того, условиями контракта от  30.07.2019 предусмотрен порядок взаимодействия заказчика с подрядчиком по устранению дефектов, недостатков, обнаруженных в период гарантийного срока.

Так,  согласно  пункту 2.4.7 контракта подрядчик гарантирует надлежащее качество результата выполненных работ, в течение 36 месяцев с момента  подписания  акта  о  приемке  выполненных работ. При обнаружении в период гарантийного срока недостатков и/или дефектов, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию результатов работ и нормальное функционирование и эксплуатацию объектов, подрядчик гарантирует своевременное устранение таких недостатков и/или дефектов за свой счет.

Подрядчик приступает к устранению выявленных в течение гарантийного срока дефектов и/или недостатков в срок не позднее 5 рабочих дней с момента получения уведомления от заказчика об обнаружении, наличии и выявлении таких недостатков и/или дефектов. Срок устранения дефектов и/или недостатков должен быть согласован сторонами до начала выполнения работ по их устранению.

В соответствии с пунктом 8.2 Технического задания (приложение №2 к контракту) гарантийные обязательства на поставленное оборудование и программно-аппаратный комплекс составляют не менее 36 месяцев с даты подписания сторонами акта ввода объекта в эксплуатацию, но не менее срока гарантийных обязательств, установленных заводом-производителем.

Пунктом 8.4 Технического задания на подрядчика возложена обязанность выполнять техническое обслуживание стационарного КАФ нарушений ПДД в течение гарантийного срока (36 месяцев) без дополнительных расходов заказчика. Под техническим обслуживанием подразумевается восстановление работоспособности как отдельного устройства (агрегата, части, блока, узла), так и всего программно-аппаратного комплекса в целом.

Согласно пункту 8.5 Технического задания восстановление каналов связи в период технического обслуживания производится в режиме 24/72  (в течение 24-х часов – в рабочее время, в течение 72-х часов – в выходные и праздничные дни).

Мониторинг работоспособности комплекса в период технического обслуживания производится подрядчиком в режиме 24/7 (круглосуточно) (пункт 8.6 Технического задания). 

Как следует из материалов дела, в период гарантийного срока в адрес подрядчика заказчиком  направлены 3 сообщения о наличии неисправностей оборудования.

Так, 13.07.2021 в адрес  ПАО «Ростелеком» поступило обращение Управления по дорожной деятельности №1-13/3126 об устранении недостатков в работе комплекса фото-видео фиксации.  

Ответом от 27.07.2021 №0804/05/57777/21 подрядчик сообщил о проведении мониторинга, тестирования, обслуживания. По состоянию на 19.07.2021 нарушений в работе комплекса не выявлено.

06.12.2021 №1-13/5495 в адрес подрядчика направлена заявка о неисправности оборудования. 

Письмом от 13.12.2021 №0804/05/9185/21 подрядчик сообщил об устранении неисправности.

31.08.2022 №1-13/3529 заказчик обратился с письмом в адрес подрядчика о неисправности оборудования. 

Письмом от 02.09.2022 №0804/05/5519/22 подрядчик сообщил о необходимости демонтажа и направления камеры заводу изготовителю для проведения гарантийного ремонта, замены, предварительный срок ремонта (один месяц). Неисправность устранена 15.09.2022.

Доказательств обращения в адрес подрядчика по иным случаям выявленных   неисправностей  оборудования в материалы дела не представлено.

Таким образом, по материалам дела установлено, что из девяти предъявленных в исковом заявлении фактов только по трем случаям заказчик направлял в адрес подрядчика обращения об устранении недостатков, которые со стороны подрядчика устранены, что подтверждено ответами от 27.07.2021  №0804/05/57777/21, от 13.12.2021 №0804/05/9185/21, от 02.09.2022  №0804/05/5519/22. 

Факт обращения в адрес подрядчика по остальным случаям выявленных неисправностей оборудования в спорные периоды не подтвержден какими-либо доказательствами.

Довод жалобы о неосуществлении ответчиком круглосуточного мониторинга работоспособности комплекса в период технического обслуживания опровергается представленной в материалы дела выпиской из журнала работ по техническому обслуживанию системы  фото-видео фиксации на перекрестке проспект Ленина – проспект Первостроителей г.Комсомольска-на-Амуре, из которой следует, что в спорные периоды: с 27.05.2021 по 19.07.2022,   с 04.12.2021 по 12.12.2021,   с 16.12.2021 по 20.12.2021,   с 17.02.2022 по 22.02.2022,   с 09.02.2022 по 16.03.2022,   с 23.07.2022 по 26.07.2022,   с 19.08.2022 по 15.09.2022,   с 07.09.2022 по 20.09.2022,  с 26.09.2022 по 29.09.2022 (заявленные истцом) восстановление работоспособности оборудования производилось ООО «Хабэко-Партнер» на основании договора №3210289 от 19.08.2019, заключенного с ПАО «Ростелеком», собственными силами с привлечением производителя оборудования.

Кроме того, из материалов дела следует, что на момент завершения исполнения гарантийных обязательств (29.09.2022) по контракту №156 от 30.07.2019 оборудование (серийный номер комплекса: 00.00-08 19-1 65421) работало в штатном режиме.

При этом, истцом по окончании срока действия контракта самостоятельно проведена поверка оборудования в соответствии с Федеральным законом от 26.06.2008 №102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», которое поверено 12.10.2022 со сроком действия до 11.10.2024, система пригодна для эксплуатации (информация из общедоступного реестра поверок средств измерений – fgis.gost.ru).

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в порядке статей 65, 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии допустимых и достоверных доказательств ненадлежащего исполнения ответчиком гарантийных обязательств по муниципальному контракту №156 от 30.07.2019, что,  в  свою  очередь,  свидетельствует о необоснованности заявленных требований. 

По приведенным основаниям доводы жалобы отклоняются.

В этой связи решение суда отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

 

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

М.О. Волкова

 

Судьи

Т.Г. Брагина

 

А.И. Воронцов