ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№№9АП-2642/2020, 9АП-2816/2020

Дело № А40-122132/19

г. Москва

25 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Фриева А.Л., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

АО "ТЕЛЕКОМ", ООО "АМЕТИСТ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2019 

по делу №А40-122132/19, 

по иску ООО "АМЕТИСТ" (ИНН 

<

***>) 

к АО "ТЕЛЕКОМ" (ИНН 

<

***>), 

3-е лицо: Управление Росреестра по Москве, 

об обязании, встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании: 

от истца:  ФИО2 по доверенности от 10.01.2019, ФИО3 по доверенности от 10.01.2019, ФИО4 (гендиректор),

от ответчика:  ФИО5 по доверенности от 29.03.2019 №33-23,

от третьего лица: не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

ООО "АМЕТИСТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) об обязании АО "ТЕЛЕКОМ" передать объекты недвижимости по договорам ТК-17 и ТК-96 путём подписания двухсторонних актов приёма-передачи, признать за собой право собственности на указанные объекты, обязать третье лицо Управление Росреестра по г. Москве произвести регистрацию права в ЕГРН.

В суде первой инстанции, Ответчик возражал против удовлетворения исковых требований, указывал на то, что сумма предъявленной к зачёту неустойки согласно представленному застройщиком контррасчёту составляет 4 775 437 руб. вместо ошибочно рассчитанных участником 10 531 312 руб., поскольку ООО «Аметист» было допущено несколько фундаментальных методологических ошибок, как-то: произведено начисление неустоек по всем шести договорам вместо трёх полностью оплаченных (ТК-8, № 066 и № 067); в основу базы начисления неустоек положена первоначальная стоимость четырёх объектов (ТК-95, ТК-96, № 066, № 067) без учёта уменьшения их площади и цены (2 700 000 руб. вместо 2 293 985 руб. и 2 233 085 руб.); применена ключевая ставка Банка России на дату расчёта исковых требований 7,75% вместо правильной ставки 7,25%, действовавшей на последний предусмотренный договором день передачи объектов 30.06.2018 г.

В соответствии со взаимосвязанными условиями п. 3.4 и 5.1 ДДУ в договорах однозначно определён срок, в течение которого участнику необходимо было произвести доплату цены объектов, а именно с 11.05.2018 г. (дата ввода дома в эксплуатацию 25.05.2018 г. минус 10 рабочих дней) по 31.05.2018 г. При этом в силу п. 5.2 ДДУ исполнение застройщиком обязательств по передаче объектов участнику в срок до 30.06.2018 г. является встречным по отношению к обязанности участника произвести оплату в указанном интервале времени. В случае нарушения порядка оплаты сроки передачи объектов недвижимости могут быть продлены застройщиком без уведомления.

Ответчик ссылался на ненадлежащее исполнение участником долевого строительства обязательств по оплате договора ТК-95, истец допустил просрочку (последний платёж в размере 2 023 985 руб. внесён 02.04.2019 г.), а также не доплатил 5 755 875 руб. по договорам ТК-17 и ТК-96.

Ответчик заявил встречный иск о взыскании с участника долевого строительства неустойку по ч. 6 ст. 5 ФЗ-214 за просрочку оплаты трёх договоров ТК-17, ТК-95, ТК-96, а также применить к зачтённой ООО «Аметист» неустойке по ч. 2 ст. 6 ФЗ-214 положения ст. 333 ГК РФ в размере 90% предъявленной к зачёту суммы, вернув излишне уплаченные денежные средства в качестве неосновательного обогащения.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, Решением от 02.12.2019г. Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении первоначальных исковых требований отказал, встречные исковые требования удовлетворил частично, взыскал с ООО «Аметист» в пользу АО Телеком» неустойку за просрочку оплаты договоров ТК-17, ТК-95, ТК-96 за период с 01.06.2018 по 24.09.2019 в размере 1 053 069 руб. 50 коп.; применил к списанной ООО «Аметист» неустойке, зачтенной в одностороннем порядке, положения ст. 333 ГК РФ, снизил размер неустойки до 2 387 718 руб. 50 коп.; взыскал с ООО «Аметист» в пользу АО «Телеком» излишне уплаченные денежные средства в размере 2 387 718 руб. 50 коп.; в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказал.

Как следует из материалов дела, между участником (истец) и застройщиком (ответчик) было заключено шесть договоров участия в долевом строительстве (ДДУ) в соответствии с № 214-ФЗ от 30.12.2004 г. «Об участии в долевом строительстве...» (2 квартиры и 4 машиноместа), а именно:

№ БП44-К1/2/ДДУ-01-04-406/ТК-8 от 30.03.2016 г. (квартира), цена 68 055 000 руб., оплачен полностью на сумму 68 055 000 руб. датой 25.04.2016 г., передан по двухстороннему акту 29.03.2019 г.;

№ БП44-К1/2/ДДУ-01-04-409/ТК-17 от 23.06.2017 г. (квартира), цена 70 672 500 руб., оплачен частично на сумму 21 201 750 руб. датой 18.07.2017 г., на сумму 9 069 000 руб. датой 24.01.2018 г., на сумму 19 200 000 руб. датой 29.01.2018 г., на сумму 11 760 588 руб. датой 02.04.2019 г., итого – общая сумма оплаты 61 231 338 руб., недоплата – 9 441 162 руб., не передан до настоящего времени;

№ БП44-ММ/ДДУ-02-02-365/ТК-95 от 23.06.2017 г. (машиноместо), цена 2 293 985 руб. (с учётом уменьшения площади), оплачен полностью на сумму 270 000 руб. датой 18.07.2017 г., на сумму 2 023 985 руб. датой 02.04.2019 г., передан по одностороннему акту 30.06.2019 г.;

№ БП44-ММ/ДДУ-02-02-366/ТК-96 от 23.06.2017 г. (машиноместо), цена 2 233 085 руб. (с учётом уменьшения площади), оплачен частично на сумму 270 000 руб. датой 18.07.2017 г., недоплата – 1 963 083 руб., не передан до настоящего времени;

№ 033-16/00066 от 30.03.2016 г. (машиноместо), цена 2 293 985 руб. (с учётом уменьшения площади), оплачен полностью на сумму 2 700 000 руб. датой 18.07.2017 г., переплата за счёт уменьшения площади 406 015 руб., передан по одностороннему акту 30.06.2019 г.;

№ 033-16/00067 от 30.03.2016 г. (машиноместо), цена 2 233 085 руб. (с учётом уменьшения площади), оплачен полностью на сумму 2 700 000 руб. датой 18.07.2017 г., переплата за счёт уменьшения площади 466 917 руб., передан по одностороннему акту 30.06.2019 г.

В соответствии п. 5.1 ДДУ срок сдачи застройщиком многоквартирного дома в эксплуатацию определён не позднее 25.05.2018 г., согласно п. 5.2 ДДУ срок передачи участнику объектов недвижимости установлен не позднее 30.06.2018 г.

Поскольку многоквартирный дом по строительным адресам 

<

...> вл.4, 6;1-й Спасоналивковский пер., вл. 3/5 был введён в эксплуатацию с задержкой относительно установленного срока на основании разрешения Мосгосстройнадзора № 77-224000-008863-2019 от 06.03.2019 г., истец рассчитал неустойку по всем шести ДДУ в соответствии с ч. 2 ст. 6 ФЗ-214 в размере 1/300 ключевой ставки Банка России за каждый день просрочки на общую сумму 10 531 312 руб. Также им была учтена переплата за квадратные метры по договорам № 066 и № 067 на общую сумму 872 932 руб.

Руководствуясь ст. 410 ГК РФ участник долевого строительства долевого строительства 02.04.2019 предъявил к одностороннему зачёту самостоятельно рассчитанные суммы неустойки и переплаты в общем размере 10 531 312 руб. + 872 932 руб. = 11 404 244 руб. в счёт погашения своей задолженности по оплате договоров ТК-17 и ТК-96. Однако застройщик отказался передавать участнику данные объекты недвижимости, считая их оплаченными не в полном объёме, в связи, с чем ООО «Аметист» обратился в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч. 6 ст. 5 ФЗ-214 застройщик рассчитал участнику неустойку за задержку оплаты трёх указанных договоров в размере 1/300 ключевой ставки Банка России за каждый день просрочки на общую сумму 2 106 139 рублей.

В рассматриваемом споре договоры ТК-17 и ТК-96 содержат идентичные условия в части порядка оплаты цены объектов участником и их передачи застройщиком после получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию.

В частности, согласно п. 3.4 ДДУ срок последнего платежа определён двумя способами – конкретной датой «до 31 мая 2018 г.» (окончание срока) и указанием на событие «не ранее 10 рабочих дней с момента ввода дома в эксплуатацию» (начало срока), что корреспондирует с диспозицией ст. 190 ГК РФ, позволяющей установить срок датой, периодом или указанием на событием.

Согласно п. 5.1 ДДУ срок сдачи объекта в эксплуатацию установлен «не позднее 25 мая 2018 г.»

Следовательно, при системном толковании условий п. 3.4 и п. 5.1 ДДУ суд приходит к выводу, что в договоре определён срок в 20 календарных дней, в течение которого участнику необходимо произвести доплату цены: а) начало срока – 11.05.2018 г. (крайняя дата ввода дома в эксплуатацию 25.05.2018 г. минус 10 рабочих дней); б) окончание срока – 31.05.2018 г.

Отклонил доводы истца «Аметист» о том, что при согласовании содержания п. 3.4 ДДУ сторонами имелась ввиду дата фактического, а не установленного п. 5.1 ДДУ дата ввода многоквартирного дома в эксплуатацию.

Согласно п. 3 ч. 4 ст. 4 ФЗ-214 цена договора, срок и порядок её уплаты являются существенными условиями ДДУ, при несогласовании которых договор считается незаключённым. В силу своей правовой природы существенные условия договора нельзя ставить в зависимость от предполагаемых событий, наступление которых носит вероятностный характер и не обладает критерием неизбежности, что согласуется с правовой позицией Верховного Суда РФ (кассационное определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 21.05.2019 г. № 18-КГ19-10).

Суд учел, что в судебных заседаниях 17.06.2019 г., 24.09.2019 г. и 19.11.2019 г. представители истца ООО «Аметист» заявляли о том, что формулировка п. 3.4 ДДУ в части фразы «…но не ранее 10 рабочих дней с момента ввода Многоквартирного жилого дома в эксплуатацию…» была предложена застройщику самим участником и отсутствовала в типовой форме договора.

При наличии сомнений в волеизъявлении сторон относительно содержания п.3.4 ДДУ спорное условие необходимо интерпретировать в пользу контрагента стороны, предложившей указанную формулировку, т.е. в пользу застройщика АО «Телеком».

В соответствии с п. 5.2 ДДУ обязательство застройщика по передаче объекта участнику в определенные выше сроки исполняется последним при условии оплаты участником в определенные договором сроки и в полном объеме цены договора, своевременного исполнения участником обязательств по заключению (и государственной регистрации) дополнительного соглашения к договору об уточнении описания объекта по итогам определения его окончательной площади (и цены, если применимо), завершении взаиморасчетов с застройщиком по доплате цены договора в соответствии с соглашением (в порядке, определенным данным соглашением), а также выполнении участником встречных обязательств и действий, необходимых для завершения передачи объекта и подписания сторонами акта приемки-передачи объекта. Исполнение застройщиком обязательств по передаче объекта участнику в вышеуказанные сроки является встречным по отношению к определенным в настоящем абзаце обязательствам участника.

В случае нарушения участником определенных договором обязательств, включая указанные в предыдущем абзаце настоящего пункта, сроки передачи застройщиком участнику объекта могут быть продлены застройщиком без уведомления каждый раз участника на период, соответствующий периоду нарушения участником срока исполнения каждого обязательства из числа указанных в предыдущем абзаце, и застройщик в данном случае не считается нарушившим условия о сроке передачи объекта участнику.

Следовательно, при системном толковании ч. 1 и 4 ст. 4 ФЗ-214, ч. 2 ст. 12 ФЗ-214, а также положений п. 5.2 ДДУ можно установить, что первичным обязательством считается оплата участником цены договора, а встречным обязательством – передача застройщиком объекта недвижимости, при этом до момента осуществления полной оплаты застройщик не считается просрочившим исполнение независимо от того, в какой срок фактически были построены и введены в эксплуатацию объекты, что корреспондирует с диспозицией п. 2 ст. 328 ГК, позволяющей стороне приостановить исполнение встречного обязательства при отсутствии первичного представления.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что истцом ООО «Аметист» был нарушен срок оплаты договоров ТК-17, ТК-95 и ТК-96, в связи, с чем у ответчика АО «Телеком» не наступила обязанность по передаче объектов недвижимости и не начала начисляться неустойка по указанным договорам, которая не могла быть предъявлена к зачёту.

Следовательно, истец имел право начисления ответчику неустойки по ч. 2 ст. 6 ФЗ-214 лишь по трём полностью оплаченным договорам ТК-8, № 066 и № 067, с учётом уменьшения их площади, поскольку своими конклюдентными действия путём предъявления к зачёту 02.04.2019 г. суммы переплаты за квадратные метры и согласия с односторонними актами от 30.06.2019 г. участник признал уменьшение цены договоров № 066 на 406 015 руб. и № 067 на 466 917 руб.

При этом в расчёте необходимо применить размер ключевой ставки Банка России 7,25%, действовавший на последний предусмотренный договором исполнения обязательств по передаче объектов 30.06.2018, что согласуется с правовой позицией Верховного Суда РФ (кассационное определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 24.10.2017 г. № 41-КГ17-26).

Суд признал контррасчёт ответчика АО «Телеком» правильным, из которого следует, что истец ООО «Аметист» предъявил к зачёту неустойку по договорам ТК-8, №066 и № 067 на общую сумму 4 775 437 руб. 

Таким образом, недоплата стоимости объектов недвижимости по договорам ТК-17 и ТК-96 на счёт застройщика АО «Телеком» составляет 10 531 312 руб. -4 775 437 руб. = 5 755 875 руб., в связи, с чем суд отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО «Аметист» об обязании ответчика подписать двухсторонние акты приёма-передачи, признании за истцом права собственности на указанные объекты, обязании третьего лица Управления Росреестра по г. Москве произвести регистрацию права в ЕГРН, а также установить астрент за неисполнения решения суда в натуре.

Суд отклонил довод ООО «Аметист» о том, что АО «Телеком» не вправе удерживать объекты по договорам ТК-17 и ТК-96, как противоречащий условиям п. 5.2 ДДУ, так и нормам ст. 328 ГК РФ и ст. 359 ГК РФ, в соответствии с которыми в случае неисполнения стороной основного обязательства её контрагент вправе приостановить встречное исполнение, в т.ч. путём удержания вещи до момента получения полной оплаты.

Суд первой инстанции удовлетворил встречный иск АО «Телеком» о взыскании с ООО «Аметист» неустойки по ч. 6 ст. 5 ФЗ-214 за просрочку оплаты трёх договоров ТК-17, ТК-95, ТК-96, а также о применении к односторонне зачтённой участником долевого строительства неустойке по ч. 2 ст. 6 ФЗ-214 за просрочку передачи объектов ТК-8, № 066 и № 067 положений ст. 333 ГК РФ, вернув излишне списанные денежные средства в качестве неосновательного обогащения, признал расчёт АО «Телеком» верным и соответствующим условиям договоров.

Применил положения ст. 333 ГК РФ, снизив размер рассчитанной неустойки и взыскав с ООО «Аметист» в пользу АО «Телеком» сумму 1 053 069,50 руб.

Суд установил, что истец ООО «Аметист» в счёт погашения основного долга по договорам ТК-17 и ТК-96 предъявил ответчику АО «Телеком» к одностороннему зачёту неустойку из договоров ТК-8, № 066 и № 067 на общую сумму 4 775 437 руб.

Применил положения ст. 333 ГК РФ и снизил размер односторонне зачтённой неустойки в два раза и в качестве неосновательного обогащения взыскал с ООО «Аметист» в пользу АО «Телеком» сумму 2 387 718,50 руб.

Согласился с доводами истца ООО «Аметист» о том, что взыскание в пользу ответчика АО «Телеком» односторонне зачтённой неустойки в указанном выше размере в качестве неосновательного обогащения не приводит к изменению юридического факта – частичного прекращения обязательств по оплате договоров ТК-17 и ТК-96 на общую сумму 4 775 437 руб., поскольку в соответствии со ст. 410 ГК РФ зачёт является односторонней сделкой и для её совершения достаточно заявления одной стороны.

Поскольку в судебном заседании 19.11.2019 г. истец уточнил исковые требования в части обязания ответчика подписать двухсторонние акты приёма-передачи объектов по договорам ТК-95, № 066 и № 067, признания за ним право собственности на указанные объекты и обязании третьего лица Управления Росреестра по г. Москве произвести регистрацию права в ЕГРН ввиду согласия с направленными АО «Телеком» односторонними актами приёма-передачи от 30.06.2019 г., в соответствии с абз. 3 пп. 3 п. 1 ст. 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина не подлежит возврату из федерального бюджета, поскольку требования истца были добровольно удовлетворены ответчиком после принятия арбитражным судом настоящего искового заявления к производству.

Ввиду отказа в удовлетворении первоначального иска в оставшейся части уплаченная истцом государственная пошлина в силу ст. 110 АПК не подлежит взысканию с ответчика.

Суд признал требования ответчика о взыскании с истца неустойки обоснованными, а расчёт суммы 2 106 139 руб. правильным, в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 333.21 НК РФ с ООО «Аметист» в пользу АО «Телеком» подлежит взысканию уплаченная государственная пошлина в размере 33 530 руб., поскольку в силу п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 21.01.2016 г. «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» применение ст. 333 ГК РФ не является основанием для пропорционального снижения судебных издержек.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят:

ООО "АМЕТИСТ" – отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования ООО «Аметист» в полном объеме, а в удовлетворении встречных исковых требований АО «Телеком» полностью отказать, поскольку, по мнению заявителя, судом неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства дела, имеющие значение для дела.

АО "ТЕЛЕКОМ" - изменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения встречных исковых требований, ссылаясь на то, что суд первой инстанции при уменьшении размера односторонне зачтённой неустойки не учёл злоупотребление правом ООО «Аметист»; суд первой инстанции снизил сумму встречной неустойки без ходатайства ООО «Аметист»; суд первой инстанции не довзыскал государственную пошлину с ООО «Аметист».

В судебном заседании апелляционной инстанции представители истца доводы своей апелляционной жалобы поддержали в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просили решение изменить, апелляционную жалобу удовлетворить, возражали против жалобы ответчика, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела);

представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение изменить, апелляционную жалобу удовлетворить, возражал против жалобы истца, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела); 

представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания  извещался надлежаще, информация на официальном сайте суда размещена 20.01.2020г., жалоба  рассмотрена в его отсутствие.

Проверив доводы апелляционных жалоб, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей истца, ответчика, апелляционный суд полагает, что решение следует оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения, поскольку не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Доводы жалобы АО «Телеком» о том, что судом первой инстанции не учтено «злоупотребление правом ООО «Аметист» при уменьшении размера зачтённой неустойки. А также считает, что у суда имелись основания для снижения односторонне зачтённой неустойки до суммы 477544 руб. и возврата ему неосновательного обогащения в размере 4297893 руб. – отклоняется судебной коллегией, как необоснванные.

Злоупотребление правом Застройщик усмотрел в начислении участником неустойки по всем шести ДДУ вместо трёх полностью оплаченных. С данной позицией ООО «Аметист» согласиться не может, считает, что начисление неустойки по всем договорам произведено правомерно, поскольку:

1)    действующим законодательством начисление законной неустойки за несвоевременную сдачу застройщиком объекта не поставлено в зависимость от полной оплаты участником стоимости объекта. Часть 2 ст.6 Закона № 214-ФЗ, регламентирующая порядок начисления неустойки за нарушение обязательств по передаче участнику долевого строительства объекта, не содержит ограничений для возложения на застройщика, допустившего просрочку, ответственности в виде уплаты неустойки. Таким образом, право на неустойку возникает у участника строительства с момента нарушения застройщиком предусмотренных договором сроков;

2)    срок окончательного платежа по трём ДДУ от 23.06.2017 № ТК-17, ТК-95, ТК-96 определён сторонами в п.2.1. и п.3.4 ДДУ - после ввода объекта долевого строительства в эксплуатацию. Полагаем, АО «Телеком» и судом первой инстанции допущено ошибочное толкование условий Договоров о сроках окончательной оплаты (более подробная позиция изложена в разделе II апелляционной жалобы ООО «Аметист» по настоящему делу). Поскольку окончательный срок оплаты предусмотрен ДДУ в течение 10 рабочих дней с момента ввода жилого дома в эксплуатацию, а окончательная оплата объектов долевого строительства по ДДУ была произведена 000 «Аметист» 2 апреля 2019 безналичными платежами и 3 апреля 2019 зачётом встречных однородных требований, полагаем, что оплата по Договорам была осуществлена участником в сроки, согласованные сторонами.

Также не можем согласиться с утверждением АО «Телеком» о возможности снижения зачтённой в одностороннем порядке законной неустойки в 10 раз. В своей апелляционной жалобе (раздел V) ООО «Аметист» уже привёл доводы относительно необоснованности уменьшения судом неустойки в 2 раза.

Уменьшение неустойки, определённой договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В нарушение статьи 65 АПК РФ АО «Телеком» не представило никаких доказательств наличия исключительного случая для снижения неустойки и несоразмерности заявленного размера неустойки последствиям нарушения обязательства с учётом законного характера неустойки.

Представленный застройщиком комплект документов, свидетельствующий, по его мнению, о наличии непредвиденных обстоятельств, не позволяющих ему своевременно ввести жилой дом в эксплуатацию, не может служить основанием для уменьшения неустойки, поскольку таким основанием в силу действующего законодательства является только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, а также доказательства того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (п. 2 ст. 333 ГК РФ).

Приведенная АО «Телеком» судебная практика Арбитражного суда Московского округа (дела №Ф05-19377/2018, №Ф05-18299/2018, №Ф05-20684/2018, №Ф05-16323/2018, №Ф05-2746/2019) не подтверждает возможность снижения законной неустойки на 90%: в них рассмотрена договорная неустойка в размере 185% годовых, со снижением судами до 36-18%. При этом взысканная судами неустойка с учётом уменьшения по ст.ЗЗЗ ГК РФ оставалась выше законной неустойки (9,23% годовых) в несколько раз.

Таким образом, предметом рассмотрения указанных дел являлись иные обстоятельства, связанные с уменьшением судом договорной (а не законной, как в нашем случае) неустойки по причине её значительного превышения, установленного Банком России размера учётной ставки. Так, по делу №Ф05-19377/2018 неустойка в размере 2% за каждый день просрочки снижена судом до 0,1%; по делам № Ф05-18299/2018 и №Ф05-20684/2018 неустойка в размере 182,5% годовых снижена до 18,25% годовых; по делу Ф05-16323/2018 неустойка в размере 0.5% за каждый день просрочки снижена до 0,1%, по делу №Ф05-2746/2019 неустойка с 0,5% в день (182,5% годовых) снижена до 18% в год.

Начисленная ООО «Аметист» неустойка в размере 1/300 от 7,75% составляет 0,026% за каждый день просрочки или 9,3% годовых или незначительную часть (7%) от цены Договоров, что полностью опровергает ее чрезмерность. Очевидно, что об аналогичности рассматриваемого дела и приведенной встречным истцом судебной практики не может быть и речи. Следовательно, оснований для возврата АО «Телеком» заявленных им 90% зачтенной неустойки по причине её несоразмерности и сложившейся судебной практики, не имеется.

Довод жалобы АО «Телеком» о том, что суд снизил сумму встречной неустойки без ходатайства ООО «Аметист» - отклоняется судебной коллегией, поскольку представители ООО «Аметист» заявляли в ходе судебных заседаний 24.09.2019 и 19.11.2019. о необоснованности и чрезмерности предъявляемой к взысканию застройщиком неустойки. 

Довод жалобы АО «Телеком» о том, что суд не довзыскал государственную пошлину с ООО «Аметист»- отклоняется судебной коллегией, как ошибочный.

Довод жалобы  ООО «Аметист» о погашенной задолженности перед АО «Телеком» по оплате двух договоров в полном объёме – отклоняется судебной коллегией, как необоснованный.

В частности, истец согласно своему собственному расчёту предъявил к зачёту общую сумму 10 531 312 руб. (неустойка по всем шести ДДУ) + 1 745 864 руб. (переплата за площадь по четырём ДДУ: ТК-95, ТК-96, № 066, № 067) = 12 277 176 руб.

Однако в части первой суммы 10 531312 руб. ошибка заключается в том, что неустойка могла быть рассчитана лишь по трём полностью оплаченным договорам (ТК-8, № 066, № 067) в размере 4 775 437 руб., а в части второй суммы 1 745 864 руб. переплата за площадь была произведена лишь по двум договорам (№ 066, № 067) на общую сумму 872 932 руб. Указанные суммы 4 775 437 руб. (неустойка) + 872 932 руб. (переплата за площадь) в рамках осуществлённого зачёта ответчиком АО «Телеком» не оспариваются.

Таким образом, истец ООО «Аметист» произвёл неверный арифметический расчёт неустойки, в связи с чем за ним сохранилась задолженность по оплате договоров ТК-17 и ТК-96 в размере 5 755 875 руб. (стр. 7-8 решения суда).

Специально обращаем внимание апелляционной коллегии на тот факт, что ООО «Аметист» вправе начислять неустойку лишь по трём полностью оплаченным договорам (ТК-8, № 066, № 067), поскольку по трём другим частично оплаченным договорам (ТК-17, ТК-95, ТК-96) обязанность по передаче объектов не наступила до момента внесения полной оплаты. Истец не мог погасить задолженность по оплате договоров путём предъявления к зачёту неустойки, начисленной по этим же договорам.

В рассматриваемых правоотношениях участник долевого строительства ООО «Аметист» является кредитором (поскольку платит деньги), а застройщик АО «Телеком» должником (т.к. отрабатывает деньги, выполняя подрядные работы). В силу п. 5.2 ДДУ, обязательство участника по внесению оплаты является первичным, а обязательство застройщика по передаче объекта - встречным. До момента полной оплаты договоров ответчик АО «Телеком» имеет право удерживать объекты и не передавать их истцу, что корреспондирует с условиями соглашения и нормами закона.

В частности, согласно п. 5.2 ДДУ обязательство застройщика по передаче объекта участнику в определенные выше сроки исполняется последним при условии оплаты участником в определенные договором сроки и в полном объеме цены договора, своевременного исполнения участником обязательств по заключению (и государственной регистрации) дополнительного соглашения к договору об уточнении описания объекта по итогам определения его окончательной площади (и цены, если применимо), завершении взаиморасчетов с застройщиком по доплате цены договора в соответствии с соглашением (в порядке, определенным данным соглашением), а также выполнении участником встречных обязательств и действий, необходимых для завершения передачи объекта и подписания сторонами акта приемки-передачи объекта. Исполнение застройщиком обязательств по передаче объекта участнику в вышеуказанные сроки является встречным по отношению к определенным в настоящем абзаце обязательствам участника.

В случае нарушения участником определенных договором обязательств, включая указанные в предыдущем абзаце настоящего пункта, сроки передачи застройщиком участнику объекта могут быть продлены застройщиком без уведомления каждый раз участника на период, соответствующий периоду нарушения участником срока исполнения каждого обязательства из числа указанных в предыдущем абзаце, и застройщик в данном случае не считается нарушившим условия о сроке передачи объекта участнику.

Согласно п. 2 ст. 328 ГК в случае непредоставления обязанной стороной (участником) предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона (застройщик), на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК должник (застройщик) не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (участника).

Таким образом, обязанность застройщика по передаче участнику частично оплаченных объектов не наступила, в связи с чем ООО «Аметист» не мог начислить неустойку по данным договорам и предъявить её к зачёту.

В свою очередь не использование застройщиком предусмотренного ч. 5 ст. 5 ФЗ-214 права на отказ от исполнения договора ввиду частичной оплаты не может рассматриваться в качестве конклюдентных действий по признанию правомерности недобросовестного поведения участника долевого строительства, поскольку реализация данной нормы является правом АО «Телеком», но не обязанностью.

Аналогично не считается признанием суммы предъявленной к одностороннему зачёту неустойки 10 531 312 руб. отсутствие во встречном иске требования о взыскании с участника задолженности в размере 5 755 875 руб., поскольку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства застройщик реализует удержание имущества.

Довод жалобы ООО «Аметист» о том, что последние платежи по трём частично оплаченным договорам (ТК-17, ТК-95, ТК-96) должны были производиться после получения застройщиком АО «Телеком» разрешения на ввод многоквартирного дома в эксплуатацию – отклоняется судебной коллегией. 

Однако, согласно п. 3 ч. 4 ст. 4 ФЗ-214 цена договора, срок и порядок её уплаты являются императивно определёнными существенными условиями ДДУ, при несогласовании которых договор считается незаключённым.

В силу своей правовой природы существенные условия договора нельзя ставить в зависимость от предполагаемых событий, наступление которых носит вероятностный характер и не обладает критерием неизбежности, что согласуется с правовой позицией Верховного Суда РФ (определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 5 июня 2018 г. № 4-КГ18-38 и от 21 мая 2019 г. № 18-КГ19-10).

Согласно п. 3.4 ДДУ срок последнего платежа определён двумя способами -конкретной датой «до 31 мая 2018 г.» (окончание срока) и указанием на событие «не ранее 10 рабочих дней с момента ввода дома в эксплуатацию» (начало срока), что корреспондирует диспозиции ст. 190 ГК РФ, позволяющей установить срок датой, периодом или указанием на событие.

В свою очередь, исходя из п. 5.1 ДДУ, срок сдачи объекта в эксплуатацию установлен «не позднее 25 мая 2018 г.»

Следовательно, при системном толковании условий п. 3.4 и п. 5.1 ДДУ можно установить, что в договоре однозначно определён срок в 20 календарных дней, в течение которого участнику необходимо произвести доплату цены: а) начало срока - 11.05.2018 г. (крайняя дата ввода дома в эксплуатацию 25.05.2018 г. минус 10 рабочих дней); б) окончание срока- 31.05.2018 г.

Любая иная интерпретация вопроса исчисления сроков как для застройщика, так и для участника (в частности, взятие за основу фактическую дату ввода дома в эксплуатацию 06.03.2019 г., а не установленную договором 25.05.2018 г.) противоречит приведённым выше разъяснениям Верховного Суда, перечисленным нормам закона, а также содержанию самого договора (крайняя дата оплаты в любом случае определена «до 31.05.2018 г.»), в связи с чем является несостоятельной.

Кроме того, в судебных заседаниях 17.06.2019 г., 24.09.2019 г. и 19.11.2019 г. представители истца ООО «Аметист» в лице генерального директора ФИО4. и юриста ФИО2 под протокол и аудиозапись заявляли о том, что формулировка п. 3.4 ДДУ в части фразы «...но не ранее 10 рабочих дней с момента ввода Многоквартирного эюилого дома в эксплуатацию...» была предложена застройщику самим участником и отсутствовала в типовой форме договора.

Согласно п. 45 Постановления Пленума ВС РФ №49 от 25.12.2018 г. «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ о заключении и толковании договора» по смыслу абзаца второго статьи 431 ГК РФ при неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон иным образом толкование условий договора осуществляется в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Таким образом, при наличии сомнений в волеизъявлении сторон относительно содержания п. 3.4 ДДУ спорное условие необходимо интерпретировать в пользу контрагента стороны, предложившей указанную формулировку, т.е. в пользу застройщика АО «Телеком».

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Понесенные истцом расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при обращении в суд с иском, правомерно взысканы с ответчика в порядке ч.1 ст.110 АПК РФ.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2019  по делу № А40-122132/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:                                                                                     В.Я. Гончаров 

Судьи:                                                                                                                                 Е.В. Бодрова 

                                                                                                                                              А.Л. Фриев