СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск Дело № А67-7031/2016  

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2018 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2018 года.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Иванова О.А., судей Кудряшевой Е.В.,  ФИО1 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузьминой В.А. с исполь- зованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  акционерного общества «Особые экономические зоны» ( № 07АП-2114/2017(6)) на определение от 30.07.2018 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-7031/2016 (судья  Дубовик В.С.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «ЛАН-М» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 636017, Томская область, г. Се- верск, ул. Калинина, д.48, кв.90) по заявлению акционерного общества «Особые экономические зоны» о включении в реестр требований кредиторов требований в размере  

114 907 332,40 рублей соразмерного уменьшения цены договора от 01.09.2010 № ТВ- 03/10059, 103 585 986,14 рублей договорной неустойки за несоблюдение сроков сдачи объекта в эксплуатацию; 908 843,54 рублей договорной неустойки за неисполнение обязательства  по предоставлению банковской гарантии; 7 702 712,97 рублей неосновательного обогащения  в виде неотработанного аванса  

В судебном заседании приняли участие: от ФНС России – ФИО2 (доверенность от 11.10.2017), иные лица, участвующие в деле не явились, извещены. 

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Томской области от 22.01.2018 общество с ограниченной ответственностью «ЛАН-М» (далее – ООО «ЛАН-М», должник) признано банкротом, в отно- 

шении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Гор- 

диенко ФИО3, член Ассоциации арбитражных управляющих «Сибирский центр  экспертов антикризисного управления».  

19.02.2018 в Арбитражный суд Томской области поступило заявление акционерного  общества «Особые экономические зоны» (далее – АО «ОЭЗ», кредитор) о включении в реестр требований кредиторов ООО «ЛАН-М» требований в размере 2 787 299,69 рублей соразмерного уменьшения цены договора подряда от 16.02.2011 № ТВ-03/11008.  

Определением Арбитражного суда Томской области от 26.02.2018 заявление кредитора принято к производству, судебное заседание по его рассмотрению назначено на  03.05.2018.  

15.02.2018 в Арбитражный суд Томской области поступило заявление акционерного  общества «Особые экономические зоны» (далее – АО «ОЭЗ», кредитор) о включении в реестр требований кредиторов ООО «ЛАН-М» требований в размере 103 585 986,14 рублей  договорной неустойки за несоблюдение сроков сдачи объекта в эксплуатацию, рассчитанной  в соответствии с п.12.3 договора подряда от 01.09.2010 № ТВ-03/10059; 908 843,54 рублей  договорной неустойки за неисполнение обязательства по предоставлению банковской гарантии, рассчитанной в соответствии с п.1.12 соглашения о перемене лиц в обязательстве от  13.01.2015; 7 702 712,97 рублей неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса, установленного п.1.7 соглашения о перемене лиц в обязательстве от 13.01.2015.  

19.02.2018 в Арбитражный суд Томской области поступило заявление акционерного  общества «Особые экономические зоны» (далее – АО «ОЭЗ», кредитор) о включении в реестр требований кредиторов ООО «ЛАН-М» требований в размере 114 907 332,40 рублей  соразмерного уменьшения цены договора подряда от 01.09.2010 № ТВ-03/10059.  

Определением Арбитражного суда Томской области от 26.02.2018 заявление кредитора принято к производству, судебное заседание по его рассмотрению назначено на  03.05.2018.  

Определением Арбитражного суда Томской области от 16.05.2018 обособленные спо- ры по заявлениям акционерного общества «Особые экономические зоны» о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «ЛАН-М» требований в размере 114 907 332,40 рублей соразмерного уменьшения цены договора от 01.09.2010   № ТВ-03/10059, а также требований в размере 103 585 986,14 рублей договорной неустойки  за несоблюдение сроков сдачи объекта в эксплуатацию; 908 843,54 рублей договорной неустойки за неисполнение обязательства по предоставлению банковской гарантии; 7 702  712,97 рублей неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса объединены в  одно производство для совместно рассмотрения.  

К участию в деле (обособленном споре) в качестве третьих лиц, не заявляющих са- 

мостоятельных требований привлечены общество с ограниченной ответственностью «Северная группа» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 634024, 

<

...>) в лице конкурсного управляющего ФИО4, общество с ограниченной ответственностью «Северная группа» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>, адрес: 

<

...>) в лице конкурсного управляющего  Горна И.В.  

Определением Арбитражного суда Томской области от 30.07.2018 включено в реестр  требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «ЛАН-М» требование  акционерного общества «Особые экономические зоны» в размере 129 657 047,90 рублей, в  том числе 114 907 332,40 рублей соразмерного уменьшения цены договора от 01.09.2010   № ТВ-03/10059, 6 138 158,99 рублей договорной неустойки за несоблюдение сроков сдачи  объекта в эксплуатацию; 908 843,54 рублей договорной неустойки за неисполнение обязательства по предоставлению банковской гарантии; 7 702 712,97 рублей неосновательного  обогащения в виде неотработанного аванса. В удовлетворении заявления акционерного общества «Особые экономические зоны» в остальной части требований отказано.  

С вынесенным определением не согласилось акционерное общество «Особые экономические зоны» (далее – апеллянт), в связи с чем обратилось с апелляционной жалобой, в  которой просит его изменить, требование АО «ОЭЗ» удовлетворить полностью, включить в  реестр требований кредиторов 114 907 332,40 рублей соразмерного уменьшения цены договора, 103 585 986,14 рублей неустойки за несоблюдение сроков сдачи объекта в эксплуатацию; 908 843,54 рублей договорной неустойки за неисполнение обязательства по предоставлению банковской гарантии, 7 702 712,97 руб. неотработанного аванса. В обоснование заяв- ленного требования ссылается на то, что суд необоснованно применил правовую позицию в  постановлениях Пленума ВАС РФ, которые относятся только к спорам по государственным  контрактам. Договор между сторонами спора заключен на основе принципа свободы договора. Не принято во внимание, что Федеральный закон № 223-ФЗ от 18.07.2011 вступил в силу  01.01.2012, а договор заключен 23.11.2011, то есть до вступления в силу закона.  

ФНС России представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что  суд обоснованно снизил размер неустойки. Возможность снижения неустойки в спорах, не  связанных с заключением государственных контрактов, подтверждена судебной практикой.  

В судебном заседании представитель уполномоченного органа просил обжалуемое  определение оставить без изменения по основаниям, указанным в отзыве.  

Иные участвующие в деле о банкротстве лица, надлежащим образом и своевременно  извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание  не явились, явку своих представителей не обеспечили.  

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее,  проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.  

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дела о  несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам,  предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными  законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).  

В соответствии с п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются  в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или  реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов,  устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.  

В силу п. 1, 2 ст. 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании  кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати  календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные  требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения  арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.  Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный  суд в течение пятнадцати календарных дней со дня истечения срока для предъявления  требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами,  предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников)  должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия.  

В соответствии со ст. 71, 100 Закона о банкротстве, арбитражный суд проверяет  обоснованность заявленных требований и наличие оснований для их включения в реестр  требований кредиторов.  

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказа- тельства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами,  которые регулируют обязательства, не исполненные должником.  

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (ст. 65, 68 АПК РФ) за- явитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований.  

По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В  

определении арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов  указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.  

Согласно разъяснениям, данным в п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопро- сах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», проверка обоснованности и размера  требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разно- гласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заяв- лять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны. Требование кредиторов, по которым не поступили возражения, рас- сматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований  для включения в реестр требований кредиторов.  

С учетом специфики дел о банкротстве, при установлении требований кредиторов в  деле о банкротстве установленными могут быть признаны только требования, в отношении  которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Це- лью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр  необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и за- конных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его  учредителей (участников).  

При этом специфика рассмотрения дел о банкротстве предполагает повышенные  стандарты доказывания и более активную роль суда в процессе представления и исследова- ния доказательств, в том числе возможность критического отношения к документам, подпи- санным должником и кредитором, если содержание этих документов не подтверждается  иными, не зависящими от названных лиц доказательствами.  

В соответствии с ч. 1 ст. 64, ст. 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает  наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц,  участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.  

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоя- тельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.  

Суд первой инстанции верно установил, что 01.09.2010 между АО «ОЭЗ» (по договору – заказчик) и ООО «Северная группа» (ИНН 

<

***>, по договору – подрядчик) по  итогам проведения открытого аукциона заключен договор № ТВ-03/10059 (в редакции до- полнительных соглашений №№ 1-11), по которому подрядчик обязался по заданию заказчика  выполнить своими и/или привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта в соответствии с проектной документацией на условиях, предусмотренных договором, а  также в счет стоимости работы по договору осуществить поставку материалов, оборудования  

и выполнить работы, которые не предусмотрены проектной документацией, но необходимы  для комплектации и своевременного ввода объекта в эксплуатацию, а заказчик обязался при- нять и оплатить их результат в установленном договором порядке.  

Цена договора составляет 334 148 342,40 рублей (п.4.1 договора). 

Промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком выполнения работ  согласно приложению № 1 к договору (п.3.3 договора).  

26.03.2013 между АО «ОЭЗ» (заказчик), ООО «Северная группа» (ИНН 

<

***>,  подрядчик) и ООО «Северная группа» (ИНН 

<

***>, новый подрядчик) заключено со- глашение о перемене лица в обязательстве (о передаче прав и обязанностей по договору от  16.02.2011 № ТВ-03/11008), согласно которому подрядчик с согласия заказчика передает, а  новый подрядчик принимает обязательства подрядчика по договору от 16.02.2011 № ТВ- 03/11008.  

26.03.2013 между АО «ОЭЗ» (заказчик), ООО «Северная группа» (ИНН 

<

***>,  подрядчик) и ООО «Северная группа» (ИНН 

<

***>, новый подрядчик) заключено со- глашение о перемене лица в обязательстве (о передаче прав и обязанностей по договору от  01.09.2010 № ТВ-03/10059), согласно которому подрядчик с согласия заказчика передает, а  новый подрядчик принимает обязательства подрядчика по договору от 01.09.2010 № ТВ- 03/10059.  

13.01.2015 между АО «ОЭЗ» (заказчик), ООО «Северная группа» (ИНН 

<

***>,  подрядчик) и ООО «ЛАН-М» (новый подрядчик) заключено соглашение (далее – Соглаше- ние от 13.01.2015) о перемене лица в обязательстве (о передаче прав и обязанностей по договору от 01.09.2010 № ТВ-03/10059), согласно которому подрядчик с согласия заказчика передает, а новый подрядчик принимает обязательства подрядчика по договору от 01.09.2010   № ТВ-03/10059.  

Оценивая отношения сторон, апелляционный суд учитывает, что в соответствии с п.1  ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда  подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика  определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется со- здать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и упла- тить обусловленную цену.  

Согласно п. 1 ст. 391 Гражданского кодекса Российской Федерации перевод долга с  должника на другое лицо может быть произведен по соглашению между первоначальным  должником и новым должником.  

В обязательствах, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской  деятельности, перевод долга может быть произведен по соглашению между кредитором и  

новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство  первоначального должника.  

В случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по договору  другому лицу (передача договора) к сделке по передаче соответственно применяются прави- ла об уступке требования и о переводе долга (ст. 392.3 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

В соответствии с п.1 ст. 392.1 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор  может осуществлять в отношении нового должника все права по обязательству, если иное не  предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.  

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает правильным вывод суда  первой инстанции о том, что предусмотренная Соглашениями от 26.03.2013 и от 13.01.2015  замена ООО «Северная группа» на ООО «ЛАН-М» в обязательстве по договору строитель- ного подряда нормам гражданского законодательства не противоречит.  

Следовательно, к новому подрядчику перешли все права, обязанности и ответствен- ность подрядчика по договору от 01.09.2010 № ТВ-03/10059 за исключением обязательств по  выполнению работ, принятых заказчиком до момента заключения настоящего соглашения, а  также прав требования оплаты этих работ заказчиком, что соответствует условиям пункта 2.1  Соглашения.  

Также соглашением стороны установили, что подрядчиком выполнены, а заказчиком  приняты работы и затраты на сумму 314 347 829,53 рублей (п.1.4 Соглашения от 13.01.2015).  

Пунктом 1.10 Соглашения от 13.01.2015 установлено, что новый подрядчик обязуется  выполнить работы по договору от 01.09.2010 № ТВ-03/10059 на сумму 19 800 512,87 рублей в  сроки, установленные графиком выполнения работ, являющимся приложением № 2 к Соглашению от 13.01.2015.  

Пунктом 1.11 установлено, что датой окончания выполнения работ по договору от  01.09.2010 № ТВ-03/10059 является 31.01.2016 согласно графику выполнения работ.  

Суд первой инстанции обоснованно учитывал акт контрольного обмера выполненных  работ № 1 по договору подряда от 01.09.2010 № ТВ-03/10059 за период с сентября 2010 года  по 21.09.2016, составленный комиссией 26.09.2016, и пришел к выводу о том, что работы,  отраженные в актах по форме КС-2 на сумму 114 907 332,4 рублей на момент контрольного  обмера пришли в негодность и подлежат снятию.  

Таким образом, является верным вывод о наличии неисполненного обязательства  ООО «ЛАН-М» перед АО «Особые экономические зоны» в размере 114 907 332,4 рублей.  

Оценивая требование кредитора в части договорной неустойки за несоблюдение срока  сдачи объекта в эксплуатацию, апелляционный суд приходит к следующим выводам.  

Подпунктом «а» пункта 12.3 договора от 01.09.2010 № ТВ-03/10059 установлено, что  подрядчик за несоблюдение срока сдачи объекта в эксплуатацию по вине подрядчика упла- чивает неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.  

Сторонами установлен график выполнения работ, предусматривающий промежуточ- ные этапы выполнения работ с их приемкой по завершении этапа.  

Кредитором АО «ОЭЗ» представлены письма о том, что неоднократно заявлялись  претензии по вопросу исполнения подрядчиком ООО «ЛАН-М» своих обязательств по договору подряда.  

Письмом от 06.02.2017 № ВМ-02/586 АО «ОЭЗ» уведомило ООО «ЛАН-М» об одно- стороннем отказе от исполнения договора от 01.09.2010 № ТВ-03/10059 и его расторжении в  соответствии с п.2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, подпунктом «м»  пункта 15.2 договора от 01.09.2010 № ТВ-03/10059 в связи с нарушением подрядчиком срока  сдачи объекта в эксплуатацию на срок более 30 календарных дней.  

Кредитором представлен расчет, согласно которому срок нарушен на 310 дней и  сумма неустойки составляет 103 585 986,14 руб.  

Апелляционный суд учитывает, что стороны предусмотрели поэтапную сдачу резуль- татов работ. Фактически результаты работ заказчику сдавались частями.  

Кроме того, подрядчик ООО «ЛАН-М» присоединилось к уже сложившимся подряд- ным отношениям, приняло сформированные без его участия условия договора.  

ООО «ЛАН-М» не имело возможности изменить условия договора, в том числе в части правил о начислении неустойки.  

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе  договора и ее пределах», в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющи- еся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в  положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то  есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положе- ния пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соот- ветствующий договор по требованию такого контрагента.  

Апелляционный суд исходит из требований закона о недопустимости применения  двойной ответственности и принципов права об ответственности только за нарушение обязательства.  

Исходя из положений Гражданского кодекса Российской Федерации законодатель  придает неустойке три нормативно-правовых значения: как способ защиты гражданских прав  

(статья 12); как способ обеспечения исполнения обязательств (статья 329); как мера имуще- 

ственной ответственности (компенсации) за неисполнение или ненадлежащее исполнение  обязательств.  

Поэтому установление за вмененное нарушение неустойки, рассчитываемой не от  стоимости нарушенного обязательства, а от общей платы по договору, противоречит как по- ложениям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающим  начисление неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, так и  основополагающим принципам Российского права. Российское законодательство об ответственности основано на принципах справедливости, введенных в ранг закона.  

Установление расчета неустойки за нарушение срока выполнения различных работ от  цены договора независимо от нарушения, а не от объема невыполненных работ, противоречит понятию «ответственность за неправомерно совершенное или неправомерно несовер- шенное». Иное позволяло бы применять одинаковый размер ответственности как за мини- мальное нарушение, так и за серьезное по своей тяжести нарушение условий договора и  нарушало бы баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой  последствий ненадлежащего исполнения обязательства, извращало бы компенсационное  значение неустойки, превращая ее в способ неосновательного обогащения.  

Гражданское законодательство, как это следует из пунктов 1 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, основывается, в том числе, на признании обеспечения  восстановления нарушенных прав. Начисление неустойки на общую сумму договора противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному частью 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, таким  образом, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за  те обязательства, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение  института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее ком- пенсационной функции.  

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исчислил неустойку в размере 6  138 158,99 рублей, исходя из размера обязательств ООО «ЛАН-М» по договору подряда в  размере 19 800 512,87 рублей.  

Оценивая доводы апеллянта о том, что возможность исчисления неустойки не на всю  сумму договора, а лишь на стоимость этапа работ, применима лишь в спорах по государственным контрактам, заключенным во исполнение федеральных законов № 94-ФЗ и № 44- ФЗ, апелляционный суд приходит к выводу о неверном понимании апеллянтом правовых  позиций изложенных в указанных им постановлениях Президиума ВАС РФ от 15.07.2014,   № 5467/14, от 28.01.2014 № 11535/13. В данных постановления нет указания на то, что возможность исчисления неустойки не на всю сумму договора, а лишь на стоимость этапа работ  

неприменима к иным спорам, чем споры по государственным контрактам. Данные постановления приняты по конкретным фактическим обстоятельствам рассмотренных дел.  

Напротив, ВАС РФ указал, что в тех случаях, когда будет установлено, что при за- ключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе  условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом  нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент  был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому  договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или  расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.  

Довод апеллянта о том, что договор между сторонами спора заключен на основе  принципа свободы договора 23.11.2011, то есть до вступления в силу закона № 223-ФЗ от  18.07.2011 (01.01.2012) является верным.  

Действительно, договор заключен 23.11.2011. Он заключен по итогам проведения от- крытого аукциона.  

Однако, согласно п. 2.1. ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц» действие настоящего Федерального закона (за исключением случаев, указанных в части 5 настоящей статьи) не распространяется на юридические лица, в уставном  капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации,  муниципального образования в совокупности не превышает пятьдесят процентов, на их до- черние хозяйственные общества и дочерние хозяйственные общества последних.  

Доказательств того, что указанный закон применим к отношениям АО «ОЭЗ», ООО  «Северная группа» и ООО «ЛАН-М» не представлено.  

Апелляционных суд приходит к выводу о том, что возможность исчисления неустойки не на всю сумму договора, а лишь на стоимость этапа работ вытекает не из положений  Закона о закупках, а из норм гражданского законодательства указанных выше.  

Арбитражный суд первой инстанции, исчислив размер неустойки, не произвел  уменьшения размера неустойки применительно к ст. 333 ГК РФ. Вывод о том, что наличие  оснований для снижения неустойки не доказано, является верным.  

Апелляционный суд учитывает, что согласно пункту 75, 77 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некото- рых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего не- законного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными сред- 

ствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользо- 

вания (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). 

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой органи- зацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нару- шившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается  в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи  333 ГК РФ).  

Обоснования и доказательств явной несоразмерности размера пени последствиям не- исполнения обязательств не представлено. Доказательств получения АО «Особые экономические зоны» необоснованной выгоды за счет суммы неустойки в материалах дела нет.  

Оценивая требования кредитора в части суммы неустойки за нарушение сроков  предоставления банковской гарантии, апелляционный суд исходит из следующего.  

 В соответствии с п.9.1 договора от 01.09.2010 № ТВ-03/10059, п.1.12 Соглашения от  13.01.2015 ООО «ЛАН-М» обязалось предоставить АО «ОЭЗ» безотзывную безусловную  банковскую гарантию в размере 10% от стоимости выполняемых работ на сумму  

1 980 051,29 рублей сроком действия до 30.04.2016, выданную банком, согласованным с АО  «ОЭЗ».  

Сторонами согласовано условие о размере неустойки в случае непредставления в  установленный Соглашением от 13.01.2015 срок банковской гарантии: ООО «ЛАН-М» обя- зано уплатить неустойку в размере 0,1% от суммы банковской гарантии за каждый день просрочки.  

Кредитором представлен расчет с учетом просрочки ООО «ЛАН-М» 459 дней с  28.01.2015 по 30.04.2016 на сумму 908 843,54рублей.  

Период просрочки не оспорен, расчет не опровергнут сторонами. Апелляционная жа- лоба доводов в данной части не содержит.  

Требование кредитора в данной части является обоснованным. 

В п.1.7 Соглашения от 13.01.2015 сторонами установлено, что задолженность подрядчика перед заказчиком в виде неотработанного аванса составила 10 488 384,29 рублей.  

Согласно п.1.9 Соглашения от 13.01.2015 сумма неотработанного аванса в адрес 

АО «ОЭЗ» не перечисляется, а передается от ООО «Северная группа» (ИНН 

<

***>) к  ООО «ЛАН-М». При этоим также установлено, что с даты его подписания АО «ОЭЗ» вправе  требовать от ООО «ЛАН-М» отработки (зачета при расчете за выполненные работы) неотработанного аванса, который в соответствии с п.2.5 Соглашения от 13.01.2015 ООО «Северная  группа» обязалась перечислить в пользу ООО «ЛАН-М».  

Представленными в материалы дела актами КС-2 и платежными поручениями под-тверждается выполнение работ по договору от 01.09.2010 № ТВ-03/10059 на сумму 

4 610 431,75 рублей, и произведенная оплата на сумму 1 594 238,85 рублей. В счет погаше- ния аванса зачтено 2 785 671,32 рублей, остаток суммы неотработанного аванса составил 7  702 712,97 рублей. Расчет суммы неотработанного аванса лицами, участвующими в деле, не  оспаривается. Апелляционная жалоба доводов в данной части не содержит.  

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно включил в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «ЛАН-М» требование акционерного общества «Особые экономические зоны» в размере 129 657 047,90 рублей,  в том числе 114 907 332,40 рублей соразмерного уменьшения цены договора от 01.09.2010   № ТВ-03/10059, 6 138 158,99 рублей договорной неустойки за несоблюдение сроков сдачи  объекта в эксплуатацию; 908 843,54 рублей договорной неустойки за неисполнение обязательства по предоставлению банковской гарантии; 7 702 712,97 рублей неосновательного  обогащения в виде неотработанного аванса, а также обоснованно отказал в удовлетворении  требований кредитора в остальной части.  

Доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат ссылок на факты, которые не  были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут слу- жить основанием для отмены определения суда первой инстанции.  

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела,  дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального  права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Вы- воды, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и  оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.  

Руководствуясь статьями 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 18.06.2018 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-7031/2016  оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества «Особые  экономические зоны» - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня  

вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный  суд Томской области.  

 Председательствующий О.А. Иванов 

Судьи   Е.В. Кудряшева 

 ФИО5