313/2018-72602(1) 

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А41-86850/16

10 августа 2018 года

г. Москва

  Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2018 года  

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2018 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Ивановой Л.Н., судей Игнахиной М.В., Миришова Э.С., при ведении протокола судебного заседания: ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ПАО «Мосэнергосбыт» на решение Арбитражного суда Московской области от 28.05.2018, принятое судьей Левки- ной О.В. по делу № А41-86850/16 по иску ПАО «Мосэнергосбыт» к ООО «Лукес-Д» о  взыскании денежных средств, третье лицо – ПАО «Московская объединенная электро- сетевая компания»,  

при участии в заседании: от истца – ФИО2 по доверенности от 22.05.2018; от ответчика – ФИО3 по доверенности от 20.10.2017; 

от третьего лица – не явился, извещен надлежащим образом, 

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Мосэнергосбыт» обратилось в Арбитражный суд Московской области с ис- ковым заявлением к ООО «Лукес-Д» о взыскании 3 451 073,42 руб. стоимости безучетного потребления электрической энергии, 263 311,82 руб. законной неустойки.  

Решением Арбитражного суда Московской области от 05.09.2017 в удовлетворении  иска отказано.  

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2017 ука- занное решение отменено, суд взыскал с ООО «Лукес-Д» в пользу ПАО «Мосэнергосбыт» 3 451 073,42 руб. основного долга, 263 311,86 руб. законной неустойки, с даль- 

нейшим ее начислением на сумму долга в размере 3 451 073,42 руб. за период с  01.01.2017 года по дату фактической уплаты долга, а также 41 572 руб. судебных расхо- дов на оплату государственной пошлины; взыскал с ООО «Лукес-Д» в пользу ПАО  «Мосэнергосбыт» 3 000 руб. судебных расходов за подачу апелляционной жалобы.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.03.2018 постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2017 и решение Арбитражного суда Московской области от 05.09.2017 по делу № А41-86850/16 отменены, дело  направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.  

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что при разрешении  настоящего спора судами не учтено, что в силу Основных положений № 442 основанием  для взыскания стоимости безучётного потребления является акт о неучтённом (бездого- ворном) потреблении электрической энергии, в котором должны содержаться данные о  потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учёта  на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или  лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выяв- ленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).  

Истцом были заявлены требования (взыскание денежных средств и неустойки), которые основываются на составленных им актах № 23Ю-044124- 40 и № 23Ю-044125-40  о неучтённом потреблении электрической энергии.  

Ответчик утверждает, что вышеуказанные акты, датированные 02.08.2016, фактиче- ски могли быть составлены истцом не ранее 08.08.2017, поскольку именно на эту дату ответчик был приглашён для их подписания (письмо истца от 05.08.2016 № ИП/40-2331/16.  

Ответчик утверждает, что из актов, составленных истцом якобы 02.08.2016, не следует и не может следовать, что незаинтересованные лица, подписавшие их, подтверждают  сам факт обнаружения безучётного потребления, поскольку сама проверка проводилась  не истцом, а третьим лицом и не в день составления вышеуказанных актов, а двенадца- тью днями ранее.  

В отличие от процедуры составления акта проверки, при составлении акта о неучтённом потреблении должен присутствовать потребитель, осуществлявший безучётное  (бездоговорное) потребление. Потребитель в силу пункта 193 Основных положений   № 442 вправе представить объяснения, относительно выявленного факта, замечания к  

составленному акту. Отказ от подписания потребителем акта, а равно отказ потребителя от  присутствия при составлении акта, должны быть зафиксированы с указанием причин та- кого отказа в акте о неучтённом потреблении, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.  

Ответчик утверждает, что истец не предпринимал попытки вызова (приглашения)  ответчика 02.08.2017 для составления и подписания актов № 23Ю-044124-40 и № 23Ю- 044125-40.  

Также отсутствуют доказательства отказа ответчика, осуществившего (по утвер- ждению истца) безучётное потребление электрической энергии, от присутствия при составлении вышеуказанных актов истцом.  

Ответчик утверждает, что акты № 23Ю-044124-40 и № 23Ю-044125-40, составлен- ные с участием двух незаинтересованных лиц, на который ссылается истец в обоснова- ние своих требований в качестве доказательства, подтверждают лишь факт их составления в отсутствие представителя ответчика.  

При этом данные акты не подтверждают самого факта безучётного потребления ответчиком электрической энергии.  

Ответчик указал на отсутствие надлежащих доказательств направления истцом в  адрес ответчика экземпляров актов о неучтённом потреблении электрической энергии   № 23Ю-044124-40 и № 23Ю-044125-40.  

Ответчик утверждает, что вышеуказанные акты были направлены истцом в адрес ответчика лишь 12.08.2016, то есть спустя 10 дней со дня якобы их составления (опись вло- жения в письмо истца с идентификатором 10915302047110 имеется в материалах дела).  

Суд кассационной инстанции отметил, что указанным выше доводам ответчика не  дана оценка судом апелляционной инстанции, однако данные доводы могут повлиять на  существо спора.  

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Московской области  от 28 мая 2018 года в удовлетворении требований отказано.  

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе ПАО «Мосэнергосбыт», в которой заявитель просит судебный акт суда  первой инстанции отменить, заявленные требования – удовлетворить.  

Представитель публичного акционерного общества «Мосэнергосбыт» в судебном  заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляци- 

онной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить.  

Представитель ООО «Лукес-Д» возражал против удовлетворения апелляционной  жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без измене- ния, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 – 123,  153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица, извещенных надлежащим  образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размеще- ния информации на сайте «Электронное правосудие» www.kad.arbitr.ru.  

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд  апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.  

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор  энергоснабжения от 20.12.2006 № 38014314, по условиям которого общество «Мосэнергосбыт» обязуется осуществлять продажу абоненту электрической энергии (мощности) и  урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных  услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса энергоснабжения абонента, абонент – оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) и ока- занные услуги в порядке, предусмотренном договором.  

Разделом 6 договора энергоснабжения предусмотрены общие положения об опре- делении объема, расчете стоимости и порядке оплаты электрической энергии (мощности), при этом расчет объема поставленного коммунального ресурса производится по  показаниям приборов учета абонента (пункт 3 приложения № 12 к договору).  

Сотрудником ПАО «Московская объединенная электросетевая компания» 27.07.2016  составлен акт проверки узла учета электроэнергии, из которого следует, что на приборах  учета абонента нарушена пломба, указанные обстоятельства не оспариваются сторонами.  

Сотрудниками истца проведена проверка потребления электрической энергии, по  результатам которой 02.08.2016 составлены акты №№ 23Ю-044124-40, 23Ю-044125-40 о  неучтенном потреблении электрической энергии.  

Из представленных в материалы дела копий актов от 02.08.2016 №№ 23Ю- 044124- 40, 23Ю-044125-40 следует, что в ходе проверки состояния приборов учета обнаружен  факт нарушения пломбы на испытательной коробке, указан период безучетного потреб- 

потребления электрической энергии на основании пунктов 194, 195 Основных правил,  стоимость потребления за указанный период составила 3 451 073,42 руб.  

Подписью незаинтересованных лиц заверен факт отказа от подписания актов от  02.08.2016 № 23Ю-044124-40, № 23Ю-044125-40.  

Из объяснений представителя ответчика следует, что на составление актов от  02.08.2016 № 23Ю-044124-40, № 23Ю-044125-40 ответчик приглашался 05.08.2016 на  дату 08.08.2016, доказательства обратного в материалы дела не представлено.  

Из объяснений представителей ответчика следует, что истцом по факту безучетного  потребления электрической энергии составлены акты от 02.08.2016 № 23Ю-044122-40,   № 23Ю-044123-40, копии которых представлены в материалы дела, оригиналы актов с  указанными реквизитами в материалы дела не представлены.  

Из копий актов следует, что основание для вывода о безучетном потреблении электрической энергии, указанное в актах от 02.08.2016 № 23Ю-044122-40, № 23Ю-044123-40,  аналогично основанию, указанному в актах от 02.08.2016 № 23Ю-044124-40, № 23Ю- 044125-40, однако период безучетного периода потребления электрической энергии в  актах от 02.08.2016 № 23Ю-044122-40, № 23Ю-044123-40 указан иной – с 09.06.2016 по  27.07.2016, что, соответственно, изменяет объем безучетного потребления электрической энергии.  

В копиях актов от 02.08.2016 № 23Ю-044122-40, № 23Ю-044123-40 содержится  ссылка на пояснения ответчика от 02.08.2016 № 01-04/275 о причинах повреждения  приборов учета.  

В материалы дела ответчиком представлено письмо истца от 05.08.2016 № ИП/40- 2331/16 о предложении ответчику явиться 08.08.2016 для подписания новых актов в свя- зи с корректировкой актов о неучтенном потреблении.  

Представитель ответчика пояснил, что явившемуся 08.08.2016 в Восточное терри- ториальное отделение ПАО «Мосэнергосбыт» новые акты о неучтенном потреблении   №№ 23Ю-044124-40, 23Ю-044125-40 не были вручены, акты №№ 23Ю-044122-40, 23Ю- 044123-40 аннулированы.  

Определением от 29.05.2017 суд первой инстанции обязал истца представить на  обозрение оригиналы актов о безучетном потреблении от 02.08.16 №№ 23Ю-044122-40,  23Ю-044123-40, 23Ю-044124-40, 23Ю-044125-40, а также выписку из реестра актов о неучтённом потреблении электрической энергии за период с 01.08.2016 по 31.08.2016.  

Как указал суд первой инстанции, в судебном заседании 28.05.2018 представитель  истца представил на обозрение суда книгу учета, не прошитую, с непронумерованными  страницами, без названия, без титульного листа, с вырванными страницами, в отноше- нии актов 23-Ю-44122, 23-Ю-44123 имеется запись о том, что указанные акты испорче- ны, копия страниц, в которых указаны спорные акты приобщены к материалам дела.  

Оригиналы актов от 02.08.2016 №№ 23Ю-044122-40, 23Ю-044123-40 в материалы  дела, на обозрение суда не представлены.  

Нормативного обоснования прав должностного лица изменять содержание подпи- санных в двустороннем порядке актов о безучетном потреблении не представлено.  

Нормативного обоснования права энергоснабжающей организации «задним» числом  составлять акты о безучетном потреблении электрической энергии также не представлено.  

Неоплата ответчиком стоимости безучетного потребления электрической энергии  послужила основанием для обращения истца в арбитражный суд.  

Согласно пункту 2 Основных положений «безучетное потребление» – потребление  электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (куп- ли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по  передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической  энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в рабо- ту прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранно- сти которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в наруше- нии (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор  учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об  утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потреби- телем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению дан- ных об объеме потребления электрической энергии (мощности).  

Согласно пункту 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или  бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется  акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с да- ты его составления передается в адрес:  

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации),  обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;  

лица, осуществившего бездоговорное потребление. 

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том  числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения  осмотра прибора учета перед его демонтажем.  

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирую- щим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления  электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии состав- ляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)  и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.  

Согласно пункту 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное  или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществле- ния безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах  учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, – в случае выявления бездоговорного потребления;  объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту  (при их наличии).  

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен  присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживаю- щий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)),  или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.  

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть за- фиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.  

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссы- лается как на основания своих требований и возражений.  

В силу положений статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены  определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными  доказательствами.  

Согласно части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый  только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не  передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами,  участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлин- ное содержание первоисточника с помощью других доказательств.  

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или  несовершения ими процессуальных действий.  

Поскольку истцом не выполнено указание суда первой инстанции, обязывающее  представить суду оригиналы актов о безучетном потреблении от 02.08.2016 № 23Ю- 044122-40, № 23Ю-044123-40, № 23Ю-044124-40, № 23Ю-044125-40, а также выписку  из реестра актов о неучтённом потреблении электрической энергии за период с  01.08.2016 по 31.08.2016, суд первой инстанции пришел к обоснованному вывожу о том,  что истцом не подтвержден надлежащими доказательствами факт неучтенного потребления электрической энергии.  

Кроме того, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства направле- ния в адрес ответчика в течение трех дней с момента составления актов о безучетном  потреблении актов от 02.08.2016 №№ 23Ю-044124-40, 23Ю-044125-40.  

Ввиду того, что в материалы дела оригиналы актов о безучетном потреблении  электрической энергии от 02.08.2016 №№ 23Ю-044122-40, 23Ю-40 не представлены, из  копий актов о безучетном потреблении электрической энергии от 02.08.2016 №№ 23Ю- 044124-40, 23Ю-044125-40 следует вывод об их составлении с грубым нарушением дей- ствующего законодательства, в частности пунктов 192, 193 Основных положений, в от- сутствии представителя потребителя электрической энергии и при ненадлежащем уве- 

домлении его о составлении актов, суд первой инстанции правомерно признал акты о  безучетном потреблении электрической энергии от 02.08.2016 №№ 23Ю-0-40, 23Ю- 044125-40 ненадлежащими доказательствами.  

Поскольку основанием для взыскания стоимости безучетного потребления электрической энергии в силу закона являются исключительно акты о безучетном потреблении электрической энергии, а такие акты, как указано выше, составлены с существен- ным нарушением требований закона и не могут быть признаны надлежащими доказательствами, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований истца о взыскании стоимости электрической энергии, потребленной без учета.  

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела до- казательствам, данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и  толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные пра- воотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по пра- вилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, не подтверждают законности и обоснованности по- зиции заявителя.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положени- ями части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.  

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная  жалоба не подлежит удовлетворению.  

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 28 мая 2018 года по делу   № А41-86850/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжало- вано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со  дня вступления в законную силу.  

Председательствующий Л.Н. Иванова 

Судьи Э.С. Миришов  М.В. Игнахина