ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А75-7581/2017

04 октября 2017 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2017 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11756/2017) общества с ограниченной ответственностью «Призма» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 17.07.2017 по делу № А75-7581/2017 (судья Фёдоров А.Е.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Призма» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения,

 

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Призма» - ФИО2 директор согласно приказу № 1, личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – ФИО3 по доверенности № 21 от 10.10.2016, личность установлена на основании служебного удостоверения, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Призма» (далее - заявитель, ООО «Призма», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заинтересованное лицо, Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 07.04.2017 № 05-11/ОТ-2138.

Решением от 17.07.2017 по делу № А75-7581/2017 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры отказал в удовлетворении требований ООО «Призма».

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «Призма» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что Управление, отказывая оспариваемым решением в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, не проверило нарушение заказчиком конкурентных способов определения поставщиков при заключении договоров на выполнение работ по демонтажу рекламных конструкций, установленных (эксплуатируемых) на улицах г. Сургута, учитывая, что умышленное снижение цены контракта, давало возможность заказчику заключить контракты № 34 и № 36 без проведения конкурентных способов определения поставщика с аффилированной организацией Заказчика. 

Податель жалобы считает, что антимонопольным органом и судом первой инстанции не учтено, что Обществом право заказчика на заключение контрактов до 100 тыс. руб., не оспаривалось, а оспаривалась законность заключения таких контрактов, при этом не были оценены доводы о разной стоимости одной единицы закупаемой услуги по контрактам, о взаимозависимости заключенных контрактов, о правомерности заключения контрактов до 100 тыс. руб. при наличии выделенных средств из бюджета на виды услуг в размере 5 340 000 р. из бюджета, о порядке определения единого поставщика, аффилированности при определении единственного поставщика 

 Податель жалобы полагает, что факт искусственного дробления единой закупки на группу однородных (идентичных), сумма по каждой из которых не превышает предусмотренного законом ограничения, свидетельствует о намерении сторон уйти от соблюдения процедуры торгов, учитывая, что контракты №№ 34, 36 имеют один и тот же предмет договора, в указанных контактах указаны одинаковые адреса рекламных щитов, подлежащих демонтажу. 

По мнению Общества, поскольку при заключении договоров от 13.12.2016 № 34 и от 09.03.2017 № 36, публичные процедуры не проводились, то сторонами указанных договоров заключена сделка с нарушением требований статей 24, 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), и в соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации является ничтожной сделкой. 

Ханты-Мансийским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес Общества, в котором антимонопольный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В судебном заседании представитель ООО «Призма» поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель антимонопольного органа возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

 09.03.2017 ООО «Призма» обратилось в Ханты-Мансийское УФАС России с жалобой № 64 от 09.03.2017 на действия Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Сургута при заключении муниципальных контрактов № 34 от 13.12.2016 и № 36 от 09.03.2017.

Как следует из обращения ООО «Призма», между Департаментом архитектуры и градостроительства администрации города Сургута и Сургутским городским муниципальным унитарным энергетическим предприятием «Горсвет» заключены договоры на выполнение работ по демонтажу рекламных конструкций, установленных (эксплуатируемых) на улицах г. Сургута, стоимость каждого договора составила 99 999 руб. 19 коп. По мнению заявителя, Департамент архитектуры и градостроительства администрации города Сургута заключил вышеуказанные договоры в целях уклонения от конкурентных процедур.

По результатам рассмотрения обращения Общества антимонопольным органом на основании положений пункта 2  части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) принято решение от 07.04.2017 № 05-11/ОТ-2138 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

17.07.2017 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», для удовлетворения требований о признании незаконными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно положениям части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом обязанность по доказыванию наличия нарушенного права вследствие принятия оспариваемых решений, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона № 135-ФЗ.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

В своей деятельности антимонопольный орган руководствуется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент).

Пунктом 3.27 Административного регламента и частью 5 статьи 44 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления (материалов) к компетенции антимонопольного органа; проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 Регламента; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Исходя из положений пункта 3.6. Административного регламента заявление должно содержать в числе прочего следующие сведения: описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на нормативные правовые акты.

В силу положений части 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Согласно части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе, в следующих случаях: вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа (пункт 1); признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2); по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее (пункт 3).

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия такого решения (часть 10 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

Таким образом, Законом № 135-ФЗ предусмотрена процедура предварительного (до принятия решения о возбуждении (отказе в возбуждении) дела о нарушении антимонопольного законодательства) рассмотрения поступивших в адрес антимонопольного органа заявления и материалов с целью установления оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, что согласуется с частью 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ.

Как усматривается из материалов дела, оспаривая законность отказа антимонопольного органа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства Общество ссылается на нарушение заказчиком конкурентных способов определения поставщиков при заключении договоров от 13.12.2016 №34 и от 09.03.2017 №36 на выполнение работ по демонтажу рекламных конструкций, установленных (эксплуатируемых) на улицах г. Сургута. При этом заявитель ни в заявлении, поданном в суд первой инстанции, ни в апелляционной жалобе не ссылается на конкретные нормы Закона № 135-ФЗ, которые, по его мнению, были нарушены заказчиком при заключении договоров от 13.12.2016 №34 и от 09.03.2017 №36 на выполнение работ по демонтажу рекламных конструкций, установленных (эксплуатируемых) на улицах г. Сургута.

ООО «Призма» полагает, что при заключении договоров на выполнение работ по демонтажу рекламных конструкций, установленных (эксплуатируемых) на улицах г. Сургута от 13.12.2016 №34 и от 09.03.2017 №36 Департаментом архитектуры и градостроительства администрации г. Сургута (далее - Департамент) нарушены требования статей 24, 93 Закона №44-ФЗ, поскольку Департамент заключил вышеуказанные договоры в целях уклонения от конкурентных процедур.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Между тем статьей 93 Закона № 44-ФЗ предусмотрены случаи, когда возможно осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) без использования конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В частности, подпунктом 4 пункта 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ предусмотрено осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Таким образом, Закон о контрактной системе не содержит ограничений в количестве закупок, не превышающих ста тысяч рублей, которые заказчик вправе осуществить у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, в том числе в случаях, когда предметом контрактов является приобретение одних и тех же товаров, работ, услуг в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день).

Следовательно, согласно пункту 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) любых товаров, работ, услуг на сумму, не превышающую ста тысяч рублей.

Таким образом, учитывая нормативно закрепленное право на отсутствие ограничений в количестве закупок, не превышающих ста тысяч рублей, которые заказчик вправе осуществить у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в действиях Департамента, заключившего на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ договоры от 13.12.2016 №34 и от 09.03.2017 №36 на выполнение работ по демонтажу рекламных конструкций, установленных (эксплуатируемых) на улицах г. Сургута, отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции принимает также принимает во внимание то, что в силу приведенных выше норм права сам факт заключения договоров от 13.12.2016 №34 и от 09.03.2017 №36 в порядке пункта 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ не свидетельствует о согласованности действий заказчика и подрядчика и их направленности именно на вытеснение Общества с соответствующего рынка услуг.

При этом вопрос о правовых последствиях заключения данных договоров, а также вопросы о действии и исполнении заключенных договоров, не входит в предмет рассмотрения по настоящему делу.

Таким образом, установив отсутствие доказательств наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, Ханты- Мансийское УФАС России решением от 07.04.2017 № 05-11/ОТ-2138 обоснованно отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Доводы Общества о том, что антимонопольным органом и судом первой инстанции не были оценены доводы о разной стоимости одной единицы закупаемой услуги по контрактам, о взаимозависимости заключенных контрактов, о правомерности заключения контрактов до 100 тыс. руб. при наличии выделенных средств из бюджета на виды услуг в размере 5 340 000 р. из бюджета, о порядке определения единого поставщика, аффилированности при определении единственного поставщика, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку они не опровергают выводов об отсутствии в действиях Департамента, заключившего на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ договоры от 13.12.2016 №34 и от 09.03.2017 №36 на выполнение работ по демонтажу рекламных конструкций, установленных (эксплуатируемых) на улицах г. Сургута, признаков нарушения антимонопольного законодательства. В связи с изложенным антимонопольный орган не вправе проверять и оценивать деятельность хозяйствующих субъектов, связанную с заключением в порядке пункта 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ договоров, учитывая, что сфера применения Закона о защите конкуренции ограничена определенным кругом общественных отношений. Нарушением же антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам. 

Учитывая, что возможность осуществления закупки услуги (работы, товара) у единственного исполнителя без использования конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), прямо предусмотрена нормами действующего законодательства, и в рассматриваемом случае ни антимонопольным органом, ни судом первой инстанции не установлено превышения Департаментом допустимых пределов осуществления гражданских прав при заключении спорных договоров, следовательно, антимонопольный орган, отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, не уклонился от оценки доводов жалобы ООО «Призма», а недопустил излишнего вмешательства в деятельность хозяйствующих субъектов при заключении спорных договоров.

Кроме того, оспариваемое решение решением от 07.04.2017 № 05-11/ОТ-2138 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не лишает Общество права на защиту своих прав и законных интересов с использованием иных правовых средств и способов, учтивая, что антимонопольный орган направил обращение ООО « Призма» в Контрольно-счетную плату города Сургута, а также в отделение по г. Сургуту и Сургутскому району УФК по ХМАО-Югре для рассмотрения в рамках возложенных полномочий. 

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО «Призма».

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, а также пункта 33 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 №46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» при подаче апелляционной жалобы ООО «Призма» надлежало уплатить государственную пошлину в сумме 1500 руб., а фактически обществом была уплачена в сумме 3000 руб., то 1500 руб. является излишне уплаченной государственной пошлиной и подлежит возвращению ООО «Призма» из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 17.07.2017 по делу № А75-7581/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Призма» из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению №190 от 31.07.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Ю.Н. Киричёк

Судьи

 

Н.Е. Иванова

О.Ю. Рыжиков