ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-33622/2018-ГК

 

г. Москва                                                                                               Дело № А40-84222/16

«03» сентября 2018 г.

 

Резолютивная часть постановления объявлена «28» августа 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «03» сентября 2018 г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: А.А. Комарова, В.Я. Гончарова

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Компания «БАМАРД»

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 11 мая 2018 года,

вынесенное судьей В.А. Чернухиным (шифр судьи 8-723) по заявлению АО «Компания «БАМАРД» о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения суда по делу № А40-84222/16

по иску Департамента строительства города Москвы

к АО «Компания «БАМАРД»

третье лицо: ЗАО «Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома»

о признании государственного контракта недействительным в части и о расторжении государственного контракта

и по встречному иску о расторжении государственного контракта и о взыскании денежных средств

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – дов. от 13.10.2017

от ответчика: ФИО3 – дов. от 04.04.2018

от третьего лица: неявка, извещено 

 

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованиями к ответчику Акционерному обществу «Компания «БАМАРД» о признании государственного контракта №0173200001413000759-0132642-02 от 26 ноября 2016 г. недействительным в части п. 15.1 Контракта, расторжении государственного контракта №0173200001413000759- 0132642-02 от 26 ноября 2016 г.

Определением от 07.06.2016 для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление Акционерного общества «Компания «БАМАРД» к Департаменту строительства города Москвы о расторжении государственного контракта от 26 ноября 2013 г. №0173200001413000795-0132642-02, о взыскании задолженности в размере 25 257 283 руб. 76 коп., убытков в размере 6 507 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2016 с иск Департамента строительства города Москвы удовлетворен. Государственный контракт №0173200001413000759-0132642-02 от 26.11.2013 признан недействительным в части п. 15.1 Контракта. Государственный контракт №0173200001413000759-0132642-02 от 26.11.2013, расторгнут.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2017 № 09АП-67179/2016-ГК решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2016 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.07.2017 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2017 № 09АП67179/2016-ГК и решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2016, оставлены без изменения.

21.03.2018 в Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление АО «Компания «БАМАРД» о пересмотре решения Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2016 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением суда от 11.05.2018г. отказано АО «Компания «БАМАРД» в удовлетворении заявления о пересмотре решения Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2016 г. по делу № А40-84222/16-8-723 по вновь открывшимся обстоятельствам

АО «Компания «БАМАРД», не согласившись с определением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на наличие оснований для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить определение суда.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме. 

Истец с доводами жалобы не согласен, определение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что определение суда первой инстанции подлежит отмене.

В обоснование заявления о пересмотре решения Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2016 по вновь открывшимся обстоятельствам АО «Компания «БАМАРД» указало на следующие обстоятельства. 

Департамент строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованиями к ответчику Акционерному обществу «Компания «БАМАРД» о признании государственного контракта №0173200001413000759-0132642-02 от 26 ноября 2016 г. недействительным в части п. 15.1 Контракта, расторжении государственного контракта №0173200001413000759-0132642-02 от 26 ноября 2016 г. 

Определением от 07 июня 2016 г. для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление Акционерного общества «Компания «БАМАРД» к Департаменту строительства города Москвы о расторжении государственного контракта от 26 ноября 2013 г. №0173200001413000795-0132642-02, о взыскании задолженности в размере 25 257 283 руб. 76 коп., убытков в размере 6 507 000 руб. 

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10 ноября 2016 г. иск Департамента строительства города Москвы был удовлетворен, государственный контракт №0173200001413000759-0132642-02 от 26 ноября 2013 г. признан недействительным в части п. 15.1 контракта, государственный контракт №0173200001413000759-0132642-02 от 26 ноября 2013 г. расторгнут. В удовлетворении встречного иска отказано. 

Основаниями для расторжения государственного контракта №0173200001413000759-0132642-02 от 26 ноября 2013 г. как указывает заявитель отсутствие факта передачи согласованной проектной документации, о необходимости представления которой неоднократно сообщалось Закрытому акционерному обществу «Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома».

Однако, при осуществлении строительства Технический заказчик не обеспечил Общество проектной документацией, в результате чего сроки выполнения работ были нарушены, завершение работ на объекте оказалось невозможным. 

Таким образом, Департамент строительства города Москвы знал, что АО «Компания «БАМАРД» проектной документацией обеспечено не было, а выданная проектная документация требовала доработки, переделки и была не пригодна для производства работ. Ряд работ, предусмотренных проектной документацией, не был включен (учтен) в сметной документации. 

Помимо этого, отсутствие своевременно изготовленного и согласованного в установленном порядке Стройгенплана и иной проектной документации, а также отсутствие необходимых согласований проектной документации с ОПС ГУП «Мосгоргеотрест», препятствовали получению разрешительной документации на проведение строительных работ на объекте, в том числе и открытию ордера на проведение подготовительных, земляных и прочих строительных работ.

Проведению работ также препятствовал факт прохождения телефонного кабеля в пятне застройки и, как следствие, отсутствие согласований проектной документации с ОАО «МГТС». 

Таким образом, нарушение сроков выполнения работ по спорному контракту было обусловлено исключительно задержкой предоставления Государственным и/или Техническим заказчиками встречного обеспечения, а неполное выполнение работ по контракту невозможностью продолжения работ, не обеспеченных технической документацией на строительство. 

Как стало известно заявителю решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-184455/17-113-1653 от 29.11.2017г. по иску Департамента строительства города Москвы к третьему лицу государственный контракт №0173200001512000208 от 04.09.2012г. на оказание услуг по исполнению функций заказчика с выполнением проектных работ по объекта: «Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: г.Зеленоград, мкр.9, у корп.919, район Старое Крюково, ЗелАО города Москвы» расторгнут, по основанию не исполнения третьим лицом рабочей документации. 

Таким образом, при наличии установленного судом в решении Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2017г. по делу № А40-184455/17-113-1653 вышеизложенного обстоятельства, у АО «Компания «БАМАРД» отпала бы обязанность в доказывании в рамках дела № А40-84222/16-8-723 невозможности исполнения государственного контракта от 26 ноября 2013 года №0173200001413000795-0132642- 02, в связи с не предоставлением встречного обеспечения (Рабочей проектной документации). Заявитель полагает, что при наличии вышеозначенного обстоятельства на момент рассмотрения спора по настоящему делу, оно бесспорно могло привести к принятию другого решения.

Признание Арбитражным судом города Москвы в рамках дела № А40-184455/17-113-1653 того обстоятельства, что обязательства по государственному контракту №0173200001512000208 от 04.09.2012г. в полном объеме не исполнены, рабочая документация не разработана является существенным обстоятельством для рассмотрения спора по делу № А40-84222/16-8-723, которое не было и не могло быть известно заявителю, поскольку АО «Компания «БАМАРД» не было участником по делу № А40-184455/17-113-1653. 

Заявитель, полагая что установление указанного обстоятельства является основанием для пересмотра решения Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2016 по вновь открывшимся обстоятельствам, обратился в суд с соответствующим заявлением. 

Департамент строительства города Москвы, возражая по заявлению, представил отзыв, в котором указывал, что обстоятельства, на которые ссылается заявитель, не являются вновь открывшимися по смыслу положение ст. 311 ГК РФ, а именно существенные обстоятельства, на которые ссылается заявитель возникли после принятия судебного акта, заявитель не доказал, что ему не было известно о наличии указанных обстоятельств на момент рассмотрения дела, а также указанные обстоятельства не являются существенными и не могут повлиять на вынесенное судом решение.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявление, материалы дела, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства, в связи со следующим.

В соответствии со статьей 309 АПК РФ, арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в настоящей главе. 

Согласно пункту 1 части 1 статьи 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов по правилам главы 37 АПК РФ являются вновь открывшиеся и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу, указанные в части 2 данной статьи. 

В соответствии с ч .2 ст.311 АПК РФ вновь открывшимися обстоятельствами являются: 

1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу; 

3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела. 

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 30.06.2011 № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам» разъяснено, что обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 Кодекса являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта. При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу. 

В соответствии с пунктом 5 названного постановления существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю и которое неоспоримо свидетельствует о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения. 

Из указанных положений АПК РФ и Постановления Пленума ВАС РФ № 52 следует, что вновь открывшиеся обстоятельства представляют собой юридические факты, которые объективно существовали на момент рассмотрения дела, но не были и не могли быть известны заявителю. При этом такие обстоятельства должны быть существенными, то есть влияющими на выводы, сделанные судом при принятии соответствующего судебного акта. 

Кроме того, в соответствии с тем же постановлением Пленума ВАС РФ, судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 Кодекса основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 Кодекса. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит. Обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта, могут являться основанием для предъявления самостоятельного иска. 

Суд первой инстанции, исследовав с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, представленные в обоснование заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, пришел к выводу о том, что содержащиеся в них сведения не являются вновь открывшимися обстоятельствами и не являются существенными для рассмотрения спора. 

В подтверждение наличия вновь открывшихся обстоятельств заявитель ссылался на тот факт, что решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2017г. по делу № А40-184455/17-113-1653 расторгнут государственный контракт от 04.09.2012 г. №0173200001512000208. 

Основанием для расторжения государственного контракта послужило неисполнение Закрытым акционерным обществом «Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома» обязательств по разработке рабочей документации в полном объеме, отсутствие которой привело к просрочке выполнения работ АО «Компания «БАМАРД» и расторжению государственного №0173200001413000759-0132642-02 от 26 ноября 2016 г., заключенного между заявителем и Департаментом строительства города Москвы. При этом указанные обстоятельства не опровергают выводы Арбитражного суда города Москвы, изложенные в решении от 10 ноября 2016 г. и не могут быть отнесены к вновь открывшимся. 

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открвывшимся обстоятельствам, если существенные для деля обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу п. 1 ч. 2 ст. 311 АПК РФ основанием для пересмотра являются основания, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

Как указал суд в определении, обстоятельства, на которые ссылается заявитель, а именно принятие Арбитражным судом г. Москвы решения от 29.11.2017г. по делу №А40-184455/17-113-1653 возникли после принятия решения от 10.11.2016 г., о пересмотре которого по вновь открывшимся обстоятельствам заявлено АО «Компания «БАМАРД». На момент принятия решения от 10.11.2016 г. по делу № 40-84222/16-8-723 государственный контракт расторгнут не был. 

Как указал суд в определении, заявитель не доказал, что ему не было известно об отсутствии рабочей документации. 

В решении Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2016 г. по делу № 40- 84222/16-8-723 суд указывает, что АО «Компания «БАМАРД» не воспользовалось предоставленным ему ст.ст. 716, 719 ГК РФ правом приостановить выполнение работ до устранения обстоятельств, которые препятствовали исполнению контракта в срок. 

Таким образом, как указал суд в определении, заявителю, который в рамках дела № 40-84222/16-8-723 ссылался на ненадлежащее исполнение обязательств по контракту другой стороной, что привело к возникновению просрочки в выполнении работ, было известно на обстоятельство, которое он указывает в качестве вновь открывшегося. 

Суд первой инстанции пришел к выводу, что указанные заявителем обстоятельства нельзя признать вновь открывшимися, поскольку они не являются существенными и не способны повлиять на выводы суда при принятии судебного акта. При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу. 

Как следует из решения по делу № 40-84222/16-8-723, основанием для расторжения государственного контракта №0173200001512000208 от 04.09.2012 г. помимо просрочки выполнения работ, вызванной непредставлением технической документации, послужило также отсутствие представления нового обеспечения обязательств по контракту. 

Таким образом, как указал суд в определении, при наличии одного иного, помимо нарушения сроков выполнения работ обстоятельства для расторжения контракта не может повлиять на принятое решение. 

Суд первой инстанции посчитал, что с учетом вышеизложенного, принимая во внимание разъяснение Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащееся в п.п. 4 и 5 Постановления № 52, сведения, содержащиеся в представленном заявителем письме, не могут служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Указанные в заявлении обстоятельства не могут являться вновь открывшимися. 

Следовательно, как указал суд в определении, решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 августа 2015 г. не может быть пересмотрено по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с отсутствием оснований для пересмотра.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, в связи со следующим.

В силу положений ст. 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов по правилам главы 37 АПК РФ являются вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 указанной статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу. Так, в силу положений подпункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ вновь открывшимися обстоятельствами являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011г. № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам», обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта. При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

При этом судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Апелляционный суд приходит к выводу, что обстоятельства, на которые ссылается заявитель в заявлении о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, являются вновь открывшимися, которые не могли быть ему достоверно известны ранее; существенными для исхода дела; существовавшими в период рассмотрения дела.

При этом апелляционный суд учитывает, что в своем заявлении о пересмотре судебного акта ответчик как на вновь открывшиеся обстоятельства ссылается не на факт принятия Арбитражным судом города Москвы решения от 29.11.2017г. по делу №А40-184455/17-113-1653, которым был расторгнут государственный контракт №0173200001512000208 от 04.09.2012 г., и не на сам факт расторжения этого контракта, а на факт неисполнения Техническим заказчиком указанного контракта в части неизготовления рабочей документации, который был установлен судом в рамках указанного дела и нашел отражение в указанном решении.

Таким образом, в данном случае имеют место два обстоятельства:

- обстоятельство, которое было известно ответчику на момент рассмотрения дела - факт непредоставления Генподрядчику (ответчику) рабочих проектов в объеме, необходимом для продолжения и завершения строительства;

- обстоятельство, установленное решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2017г. - факт неисполнения Техническим заказчиком - ЗАО «УКС объектов агропрома» своих обязательств по государственному контракту №0173200001512000208 от 04.09.2012г. в части изготовления рабочих проектов.

При этом, как указал ответчик, ему не могло быть известно о неисполнении Техническим заказчиком - ЗАО «УКС объектов агропрома» - обязательств по государственному контракту №0173200001512000208 от 04.09.2012г. в части изготовления рабочих проектов. Причина, по которой рабочая (техническая) документация не была предоставлена ответчику, могла быть иной, не связанной с неисполнением Техническим заказчиком - ЗАО «УКС объектов агропрома» - обязательств по государственному контракту №0173200001512000208 от 04.09.2012г.

В свою очередь, факт неисполнении Техническим заказчиком - ЗАО «УКС объектов агропрома» - обязательств по государственному контракту №0173200001512000208 от 04.09.2012г. в части изготовления рабочих проектов доказывает факт непредоставления Генподрядчику рабочих проектов, необходимых ему продолжения и завершения строительства, то есть факт непредоставления встречного обеспечения истцом и уполномоченным им Техническим заказчиком - ЗАО «УКС объектов агропрома» (третьим лицом), обязанных в рамках спорного Контракта №0173200001413000795-0132642-02 от 26.11.2013г. обеспечить Генподрядчика (ответчика) необходимой для строительства проектной (технической) документацией.

В своем Заявлении о пересмотре судебного акта ответчик в качестве вновь открывшихся обстоятельств указывает на установление факта неизготовления технической документации, то есть на обстоятельства, которые существовали на момент рассмотрения дела, но не могли быть учтены при рассмотрении дела, так как не были и не могли быть известны заявителю, поскольку он не являлся стороной по государственному контракту №0173200001512000208 от 04.09.2012г., заключенному между Департаментом строительства города Москвы и ЗАО «УКС объектов агропрома», который был впоследствии расторгнут 29.11.2017г. решением суда по делу № А40-184455/17-113-1653.

Взаимодействие Технического заказчика с Генподрядчиком на строительной площадке регулировалось иным государственным контрактом №0173200001513000153 от 15.10.2013г. (т.4 л.д.114-126), заключенным между Департаментом строительства города Москвы и ЗАО «УКС объектов агропрома», на выполнение последним функций Технического заказчика на строительстве объекта.

Как указал ответчик, ему было известно лишь о факте непредоставления ему проектной документации в качестве встречного обеспечения. В соответствии с установленными законом процессуальными нормами данный факт требовал от ответчика доказывания в рамках дела № 40-84222/16-8-723, заявление о пересмотре которого подал ответчик.

Ответчик предоставил в материалы дела переписку, указывающую на непредоставление ему необходимой для производства работ технической документации, а также имеющуюся у него проектную документацию в объеме, полученном им от Технического заказчика.

Как указал ответчик, в рамках дела № 40-84222/16-8-723 он ходатайствовал о проведении судебной строительно-технической экспертизы, которая позволила бы установить факт некомплектности предоставленной ему технической документации, необходимой для производства работ, что и явилось объективной и основной причиной невозможности соблюдения им сроков строительства, предусмотренных Контрактом, и ответить на вопрос: мог ли ответчик завершить работы по государственному контракту №0173200001413000795-0132642-02 от 26.11.2013г. в целом и по каждому этапу, предусмотренному Приложением №1 к Контракту, в отдельности, при наличии той части технической документации, выданной истцом (уполномоченным им Техническим заказчиком) со штампом «в производство работ», передача которой подтверждается материалами дела № 40-84222/16-8-723, поскольку получение ответа на данный вопрос требовало привлечения лица, обладающего специальными знаниями. Без привлечения такого специалиста суд самостоятельно не мог бы сделать вывод по данному вопросу.

Получение ответа на данный вопрос позволило бы суду установить вину каждой из сторон спорного контракта в нарушении сроков строительства и неисполнении контракта.

Однако обстоятельство непредоставления ответчику встречного обеспечения не было предметом рассмотрения в рамках дела № 40-84222/16-8-723. Суды первой и апелляционной инстанций отказали ответчику в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы, таким образом, как указал ответчик, доказательств, имеющихся в деле оказалось недостаточно для установления факта непредоставления истцом (уполномоченным им Техническим заказчиком) технической документации, необходимой для продолжения и завершения ответчиком работ на объекте (встречного обеспечения).

Вместе с тем, именно непредоставление истцом встречного обеспечения, а именно непередача ответчику необходимых для продолжения и завершения строительства рабочих проектов и чертежей, явилось фактической причиной необходимости расторжения спорного Контракта и, если бы на момент рассмотрения дела № 40-84222/16-8-723 был установлен факт неизготовления Техническим заказчиком предназначенной для производства работ на объекте проектной документации в рамках государственного контракта №0173200001512000208 от 04.09.2012г., то, по утверждению ответчика, этот факт был бы достаточным доказательством невозможности продолжения и завершения ответчиком работ по спорному контракту, и это привело бы к иному исходу дела, то есть контракт мог быть расторгнут судом не по причине нарушения ответчиком своих обязательств, а по причине нарушения своих обязательств истцом, то есть по причине непредоставления истцом встречного обеспечения, что и было предметом встречных исковых требований ответчика.

По утверждению ответчика, установление данного обстоятельства на момент рассмотрения дела дало бы основания суду для отказа истцу в первоначальных исковых требованиях и для удовлетворения встречных исковых требований ответчика.

Как указывает в жалобе заявитель, поскольку государственный контракт №0173200001512000208 от 04.09.2012г. на момент рассмотрения дела № 40-84222/16-8-723 существовал во времени и пространстве, при наличии установленного судом в решении Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2017г. по делу № А40-184455/17-113-1653 факта неизготовления проектной документации, у ответчика отпала бы обязанность в доказывании по делу № 40-84222/16-8-723 невозможности исполнения государственного контракта № 0173200001413000795-0132642-02 от 26.11.2013г., в связи с непредоставлением встречного обеспечения (рабочей проектной документации) со стороны истца. При наличии вышеуказанного доказательства на момент рассмотрения спора по делу № 40-84222/16-8-723, оно могло привести к принятию другого решения, поскольку:

-  согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства;

- в силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора;

- согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Заявитель жалобы также указывает на то, что фактически, что подтверждается материалами дела, письмом № 1Ю-01326242 от 20.02.2015г. (т. 2 л.д. 49-57) ответчик ввиду отсутствия технической документации, необходимой для производства работ, объявил о приостановке с 15.03.2015г. начатых, частично обеспеченных проектной документацией, видов работ, а к работам, не обеспеченным проектной документацией на основании ст. 719 ГК РФ не приступал. При отсутствии необходимой технической документации ответчику невозможно завершить строительство объекта, а, следовательно, полностью выполнить работы по Контракту. При отсутствии необходимой технической документации ответчику невозможно соблюсти сроки выполнения работ, предусмотренные Контрактом.

Также заявитель жалобы указал, что при несоблюдении сроков строительства по причине отсутствия необходимой технической документации ответчику невозможно предоставить иное (новое) обеспечение исполнения контракта, в связи отзывом лицензии у банка гаранта поскольку:

- фактически отзыв лицензии у банка гаранта произошел после истечения сроков выполнения работ, предусмотренных Контрактом, а кредитные организации не уполномочены выдавать банковские гарантии под контракты, срок исполнения обязательств по которым у исполнителей истек.

- фактически с 20.02.2015г. истец и ответчик находились в стадии расторжения государственного контракта №0173200001413000759-0132642-02 от 26.11.2013г. по соглашению сторон в связи с отсутствием технической документации, необходимой для продолжения и завершения строительства, а кредитные организации не уполномочены выдавать банковские гарантии под контракты, находящиеся в стадии расторжения.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

Из материалов дела следует, и это не оспаривается сторонами, лицензия у Банка, выдавшей банковскую гарантию, была отозвана после истечения установленного контрактом срока окончания работ. При этом, учитывая вышеизложенное, позиция ответчика сводится к тому, что в случае надлежащего исполнения государственным заказчиком своих обязательств по передаче генподрядчику технической документации для выполнения работ, которую, в свою очередь, должен был изготовить технический заказчик (третье лицо), генподрядчик имел возможность исполнить свои обязательства по выполнение работ в установленный контрактом срок, в период действия спорной банковской гарантии.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены определения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления ответчика о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Согласно п. 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса). В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса.

При этом апелляционный суд не может согласиться с доводом истца о пропуске ответчиком срока на подачу заявления ответчика о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку решение, на которое ссылался ответчик в обоснование заявление, вступило в законную силу 29.12.2017г., а заявление подано ответчиком 21.03.2018г., то есть в пределах установленного законом срока.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 11 мая 2018 года по делу № А40- 84222/16 отменить. 

Направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий:                                                                           В.И. Тетюк 

 

Судьи:                                                                                                          В.Я. Гончаров

 

А.А. Комаров

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.