﻿

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-1513/2021

Дело № А41-68128/19

03 марта 2021 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена  03 марта 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 марта 2021 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Игнахиной М.В.,

судей Юдиной Н.С., Ивановой Л.Н.,

при ведении протокола судебного заседания:  Князевым Н.В.,

при участии в заседании:

от ООО «Трансконтиненталь» - представитель Горбунов А.П., по доверенности от 01.10.2019,

от ООО «Грин Бразерс» - представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Грин Бразерс» на решение  Арбитражного суда Московской области от 13 января 2021 года по делу  № А41-68128/19, по иску ООО «Трансконтиненталь» к ООО «Грин Бразерс» о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответсвенностью «Трансконтиненталь» (далее - ООО «Трансконтиненталь», истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО «Грин Бразерс» (далее – ООО «Грин Бразерс», ответчик) о взыскании 141 706 руб. 25 коп. неотработанного аванса по договору от 10.04.2019, 1 128 000 руб. 38 коп. – неустойки (пени) начисленной за период с 24.04.2019 по 24.05.2019 ; 38 345 599 руб. неотработанного аванса по договору от 21.08.2018, 8 820 000 руб. неустойки (пени), начисленной за период с 10.05.2019 по 03.06.2019; 7 848 669 руб. неотработанного аванса по договору от 17.10.2018, 29 610 000 руб. неустойки (пени) начисленной за период с 07.04.2019г. по 24.05.2019, 58 025 руб. неотработанного аванса по договору от 28.02.2019, 8 374 761 руб. неустойки (пени), начисленной за период с 03.04.2019 по 24.05.2019; 558 000 руб. неотработанного аванса по договору от 26.03.2019, 697 500 руб. неустойки (пени), начисленной за период с 29.04.2019 по 24.05.2019 (с уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ) (том 9, л.д. 9-10).

Решением Арбитражного суда Московской области от 13 января 2021 года по делу  № А41-68128/19  с ООО «Грин Бразерс» в пользу ООО «Трансконтиненталь» взыскано 141 706 руб. 25 коп. неотработанного аванса по договору от 10.04.2019, 37 599 руб. 90 коп. неустойки (пени); 38 345 599 руб. неотработанного аванса по договору от 21.08.2018, 1 512 000 руб. неустойки (пени); 7 848 669 руб. неотработанного аванса по договору от 17.10.2018, 2 961 000 руб. неустойки (пени); 58 025 руб. неотработанного аванса по договору от 28.02.2019, 279 158 руб. 70 коп. неустойки (пени); 558 000 руб. неотработанного аванса по договору от 26.03.2019, 23 250 руб. неустойки (пени); 400000 руб. судебных издержек в виде расходов по судебной экспертизе, 200 000 руб. расходов по государственной пошлине. Во взыскании остальной части неустойки отказано (том 9, л.д.15-19).

Не согласившись с указанным судебным актом ООО «Грин Бразерс» обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение отменить, в иске отказать.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в соответствии со статьями 266 – 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассматривается в соответствии с нормами ст. 153 АПК РФ или ст. 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО «Грин Бразерс», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеки арбитражных дел www.kad.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель ООО «Трансконтиненталь» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив доводы апелляционной жалобы, повторно исследовав материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела,  10.04.2019 между ООО «Трансконтиненталь» (заказчик) и ООО «Грин Бразерс» (подрядчик) заключен договор на выполнение работ по гидроизоляции (далее - договор 1) (том 7, л.д. 2-6).

В соответствии с пунктом 1.1 договора подрядчик принял на себя обязательства по заданию заказчика выполнить работы по гидроизоляции на объекте заказчика, расположенном по адресу: Россия, Московская область, Одинцовский район, сельское поселение Барвихинское, д. Жуковка, Жуковка-21 ,уч. 15, кадастровый номер 50:20:0010516:502.

Согласно пункту 2.1 договора цена договора 1 составляет 1 253 333  рубля 75 копеек.

В соответствии с пунктом 2.3 договора оплата цены договора 1 производится заказчиком следующим образом: 2 814 667 рублей оплачиваются заказчиком авансом в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания договора; 438 666 рублей 75 копеек оплачиваются заказчиком в течение 5 (пяти) рабочих дней после принятия заказчиком работ по акту приемки-сдачи работ.

В силу пункта 3.1 договора 1 все работы по договору должны быть завершены в течение 14  календарных дней с момента оплаты аванса в соответствии с пунктом 2.3.1 договора

В соответствии с пунктом 3.3 договора 1 по завершении всех работ подрядчик передает их результаты заказчику. работы считаются выполненными после подписания заказчиком акта приемки-сдачи работ без существенных оговорок и разногласий. Акт приемки-сдачи работ должен содержать следующие сведения: дату подписания, описание выполненных подрядчиком работ (в том числе скрытых работ), подписи ответственных лиц с указанием их должностей и фамилий.

Как следует из материалов дела, истец произвел авансовые платежи в рамках договора на сумму 1 200 000 руб., что подтверждается представленным в материалы дела доказательствами.

Кроме того, 21.08.2018 между ООО «Трансконтиненталь» (заказчик) и ООО «Грин Бразерс» (подрядчик) заключен договор на проектирование и строительство детского городка (далее - договор 2) (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 27.08.2018, дополнительного соглашения № 2 от 26.11.2018, дополнительного соглашения № 3 от 10.03.2019 (том 7, л.д. 8-15).

В соответствии с п.п. 1.1, 1.1.1 договора 2 подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить следующие проектировочные, строительные и озеленительные работы по обустройству детского городка (далее - «Работы») в соответствии с эскизным проектом детского городка, являющимся приложением № 1 и неотъемлемой частью настоящего договора (далее также - «Эскизный проект», «Приложение 1»)::

Разработка проекта ландшафтного дизайна детского городка с барной стойкой и переустройство части территории в пределах земельного участка, кадастровый номер 50:20:0010516:502 (далее - «участок»), расположенного по адресу: Россия, Московская область, Одинцовский район, сельское поселение Барвихинское, д. Жуновка, Жуковка-21, уч. 15 далее - «Проект»).

Согласно п.п. 1, 2 дополнительного соглашения № 1 цена договора не может превышать 1 500 000 долларов, в том числе:

на строительство детского городка - не более 774 000 (Семьсот семьдесят четыре тысячи долларов США;

на строительство Прохода за баней - не более 145 500  долларов США;

на строительство Перехода - не более 193 500  долларов США;

на строительство Террасы - не более 193 500  долларов США;

на Озеленение территории и осуществление прочих работ, предусмотренных Эскизным проектом, а также приложением № 2 к договору - не более 193 500 долларов США.

Стороны договорились, что цена договора не может превышать указанную в настоящем пункте договора денежную сумму, а в случае ее недостаточности подрядчик завершает работы за свой :счет».

Цена договора складывается:

из фиксированного вознаграждения подрядчика в размере 200 000  долларов США (далее - «вознаграждение подрядчику) и

из расходов подрядчика на закупку материалов и оборудования, привлечение субподрядчиков и иные расходы на выполнение Работ в размере не более 1 300 000  долларов США (далее - «затраты подрядчика»).

Оплата цены договора осуществляется поэтапно в соответствии с п.п. 2.7 и 2.12 договора».

Согласно дополнительному соглашению № 3 все работы по договору-2 должны быть завершены в срок до 10 мая 2019 года.

В соответствии с п. 2.5 договора-2, в редакции дополнительного соглашения № 2, в срок не более 1 (одного) календарного дня со дня окончания каждого этапа работ, определенных приложением № 2 к договору-2, подрядчик предоставляет заказчику отчет о выполненных работах и произведенных затратах по соответствующему этапу (далее - «отчет»).

В соответствии с п. 3.6 договора-2 по завершении всех работ подрядчик передает их результаты заказчику. Работы считаются выполненными после подписания заказчиком акта приемки-сдачи работ без существенных оговорок и разногласий.

В соответствии с п. 8.3 договора-2 заказчик в одностороннем внесудебном порядке вправе расторгнуть договор-2, в случае если отчет подрядчика не был принят заказчиком в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента его получения по причине не устранения подрядчиком замечаний Заказчика.

Согласно приложению № 1 к дополнительному соглашению № 3 подрядчиком в срок до 31.03.2018 года должны были быть выполнены с 1-го по 3-й этап.

В нарушение требований договора-2 подрядчиком не были выполнены работы и в соответствии с чем не были переданы заказчику отчеты по 1 - 3 этапам работ до настоящего момента, таким образом подрядчиком допущена просрочка более 30 (тридцати) рабочих дней, кроме того подрядчиком не были завершены все работы в срок (10 мая 2019 года) и не передан акт приемки-сдачи Работ.

Как следует из материалов дела, истец произвел авансовые платежи, в рамках договора 2, на сумму 81 807 600 руб., что подтверждается представленным в материалы дела платежными поручениями.

В дальнейшем, 17.10.2018 между ООО «Грин Бразерс» (подрядчик) и ООО «ТРАНСКОНТИНЕНТАЛЬ» (заказчик) заключен договор на ремонт и отделку террас и кинотеатра (далее - договор-3), согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить ремонтные и отделочные работы в соответствии с Генпланом и Эскизным проектом  (том 7, л.д. 55-61).

10.03.2019 между ООО «Грин Бразерс» (подрядчик) и ООО «ТРАНСКОНТИНЕНТАЛЬ» (заказчик) заключено дополнительное соглашение №1 к договору-3 (далее - дополнительное соглашение № 1) (том 7, л.д. 64-65).

Согласно дополнительному соглашению № 1 все работы по договору-3 должны быть завершены в срок до 7 апреля 2019 года.

В соответствии с пунктом 2.5 договора-3 в срок не более 3 (трех) календарных дней со дня окончания каждого этапа работ, определенных приложением № 2 к договору-3, подрядчик предоставляет заказчику отчет о выполненных работах и произведенных затратах по соответствующему этапу (далее - отчет).

Согласно пункту 3.4 договора-3 по завершении всех работ подрядчик передает их результаты заказчику. Работы считаются выполненными после подписания заказчиком акта приемки-сдачи работ без существенных оговорок и разногласий.

В соответствии с пунктом 8.3 договора-3 заказчик в одностороннем внесудебном порядке вправе расторгнуть договор-3, в случае если отчет подрядчика принят заказчиком в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента его получения по причине не устранения подрядчиком замечаний заказчика.

Согласно приложению № 1 к дополнительному соглашению № 1 подрядчиком в срок до 31.03.2018 должны были быть выполнены работы с 1-го по 3-й этап.

В нарушение требований договора-3 подрядчиком не были выполнены работы и в соответствии с чем не были переданы заказчику отчеты по 1 - 3 этапам работ до настоящего момента, таким образом подрядчиком допущена просрочка более 30 (тридцати) рабочих дней, кроме того подрядчиком не были завершены все работы в срок (7 апреля 2019 года) и не передан акт приемки-сдачи работ.

Заказчик выполнил свои обязательства по уплате авансовых платежей, что подтверждается платежными поручениями № 64 от 31.10.2018 на сумму 7 000 000 руб., № 65 от 06. 11.2018 на сумму 5 000 000 руб., № 42 от 12.02.2019 на сумму 5 040 000 руб.

Также, 28.022019 между ООО «Грин Бразерс» (подрядчик) и ООО ГРАНСКОНТИНЕНТАЛЬ» (заказчик) заключен договор № 02-19/02 на покупку и монтаж генератора (далее - договор-4), согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по покупке и монтажу 2 (двух) генераторов ФАС-50-3/МР мощностью 50 Зт, вспомогательного оборудования и материалов (далее – работы) (том 7 л.д. 86-90).

Согласно пункту 2.1 договора-4 цена договора составляет 5 473 700 руб.

В силу пункта 3.1 договора-4 работы по монтажу должны быть завершены в течение 21 (двадцати родного) календарного дня с момента оплаты аванса в соответствии с п.2.3.1, договора-4.

В соответствии с п. 3.2 договора-4 по завершении всех работ подрядчик передает их результаты заказчику. Работы считаются выполненными после подписания заказчики акта приемки-сдачи работ без существенных оговорок и разногласий.

В соответствии с п. 8.3 договора-4 заказчик в одностороннем внесудебном порядке вправе | расторгнуть договор, в случае если акт приемки-сдачи работ не был принят заказчиком в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента получения по причине не устранения Подрядчиком замечаний Заказчика.

В нарушение требований договора-4 подрядчиком не были завершены все работы в срок и не передан акт приемки-сдачи Работ.

В соответствии с п. 8.4 договора-4 случае расторжения настоящего договора по вине подрядчика, последний обязан вернуть заказчику все полученные от него денежные средства, а также уплатить предусмотренную договором-4 неустойку, в течение 5 (пяти) банковских дней с момента получения уведомления заказчика о расторжении договора.

Аванс в соответствии с договором-4 оплачен заказчиком, что подтверждается платежным поручением № 77 от 12.03.2019 на сумму 3 800 000 руб., следовательно, все работы должны были быть завершены не позднее 3 апреля 2019 года.

Также заказчик перечислил подрядчику в счет оплаты работ денежные средства в размере 908 700 руб., что подтверждается платежным поручением № 109 от 03.04.2019.

26 марта 2019 года между ООО «Грин Бразерс» (подрядчик) и ООО «ТРАНСКОНТИНЕНТАЛЬ» (заказчик) заключен договор на укрепление пулезащитной конструкции (далее - договор-5), согласно которому Подрядчик обязался по заданию Заказчика выполнить дополнительное укрепление пулезащитной конструкции из Стеклоблока Бр5 (далее - работы).

Согласно пункту 2.1 договора-5 цена договора составляет 930 000 руб.

В соответствии с пунктом 3.1.2 договора-5 работы по монтажу должны быть завершены в течение 20 (двадцати) календарных дней с момента оплаты аванса в соответствии с п.2.3.1договора-5.

В соответствии с пунктом 3.3 договора-5 по завершении всех Работ подрядчик передает их результаты заказчику. Работы считаются выполненными после подписания заказчиком акта приемки-сдачи Работ без существенных оговорок и разногласий.

Из пункта 8.3 договора-5 заказчик в одностороннем внесудебном порядке вправе расторгнуть договор, в случае если Акт приемки-сдачи работ не был принят заказчиком в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента получения по причине неустранения подрядчиком замечаний Заказчика.

В нарушение требований договора-5 подрядчиком не были завершены все работы в срок и не передан акт приемки-сдачи работ.

В соответствии с пунктом 8.4 договора-5 случае расторжения настоящего договора по вине подрядчика, последний обязан вернуть заказчику все полученные от него денежные средства, а также уплатить предусмотренную договором неустойку, в течение 5 (пяти) банковских дней с момента получения уведомления заказчика о расторжении договора.

Аванс в соответствии с договором-5 оплачен заказчиком, что подтверждается платежным поручением № 117 от 09.04.2019 на сумму 558 000 руб., следовательно, все работы должны были быть завершены не позднее 29 апреля 2019 года.

Однако работы по вышеуказанным договорам выполнены не были.

ООО "Трансконтиненталь" в адрес ООО «Грин Бразерс» направлены уведомления от 15.05.2019 о расторжении договоров в одностороннем порядке с требованием об уплате пени и возврате неотработанного аванса (том 1, л.д. 18, 93, 131, 142).

Поскольку инициированный и реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, ООО «Трансконтиненталь» обратилось с настоящим иском в суд.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом либо договором.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ, которая, в свою очередь, устанавливает, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из пункта 2 статьи 715 ГК РФ следует, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Статьей 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4). При этом бремя доказывания обоснованности отказа от приемки результата работ возлагается на заказчика.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно качества  выполненных работ, для установления обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора, определением Арбитражного суда Московской области от 17.03.2020 по делу №А41-68128/19 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «БРИО СТРОЙ» эксперту: Фигероа Окорио Катарине Александровне (том 5, л.д. 27-28).

Согласно представленному в материалы дела заключению экспертизы  от 05.08.2020 (том 6, л.д. 8-339):

объем фактически выполненных работ по договору от 10 апреля 2019 года на выполнение работ по гидроизоляции приведен в таблице 4.1 заключения.

объем фактически выполненных работ по договору от 21 августа 2018 года на проектирование и строительство детского городка приведен в Таблице 4.5 Заключения

объем фактически выполненных работ по договору от 17 октября 2018 года на ремонт и отделку террас и кинотеатра приведен в таблице 4.9 заключения

объем фактически выполненных работ договору от 28 февраля 2019 года на покупку и монтаж генератора приведен в таблице 4.2 заключения.

Стоимость фактически выполненных ООО «Грин Бразерс» работ по договору от 10 апреля 2019 года на выполнение работ по гидроизоляции составляет 1 058 293 руб. 75 коп., по договору от 21 августа 2018 года на проектирование и строительство детского городка составляет 43 462 001 руб., по договору от 17 октября 2018 года на ремонт и отделку террас и кинотеатра составляет 9 191 331 руб., по договору от 28 февраля 2019 года на покупку и монтаж генератора составляет 4 650 675 руб.

Заключением экспертизы установлена общая доказанная стоимость фактически выполненных подрядчиком по договорам работ – 58 362 300 руб. 75 коп. 

Повторно исследовав экспертное заключение, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что заключение соответствует требованиям ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем содержатся ясные и полные ответы на поставленные судом вопросы, не допускающих различного толкования; заключение не имеет противоречий и не вызывает сомнений в объективности и квалификации эксперта.

Заключение эксперта основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик.

Доказательств некомпетентности назначенной судом экспертной организации, нарушений законодательства экспертом и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалах дела не имеется.

Эксперт в установленном порядке предупрежден об уголовной ответственности, соответственно, правовых оснований не доверять заключению эксперта у суда первой и апелляционной инстанции не имеется.

Данное заключение является надлежащим и допустимым доказательством по делу. Нарушений порядка назначения экспертизы, предусмотренного статьей 82 АПК РФ, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, судом первой инстанции правомерно принято экспертное заключение в качестве допустимого доказательства.

По правилам статьи 71 АПК РФ экспертное заключение оценено судом наряду с иными доказательствами по делу.

Способами устранения недостатков первоначально выполненного экспертного заключения являются дополнительная и повторная экспертизы, проведение которых предусмотрено статьей 87 АПК РФ.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела суд может назначить дополнительную экспертизу, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1 статьи 87 АПК РФ). В случае же возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам судом может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Из анализа указанных положений следует, что необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения, которые могут возникнуть при наличии противоречивых выводов эксперта, отсутствии ответов на поставленные вопросы (неполные ответы).

По смыслу процессуального законодательства повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

При наличии у суда сомнений и неопределенности в ответах, выявленные противоречия могут быть устранены проведением повторной экспертизы.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Положения статей 4 - 6 и 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" предусматривают соблюдение принципов законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники при составлении экспертного заключения.

Из анализа части 3 статьи 64 АПК РФ следует, что доказательства признаются полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Заключение эксперта по настоящему делу получено судом в соответствии с законом, на основании определения о назначении судебной экспертизы по делу, при этом правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и, в силу статьи 71 АПК РФ, подлежит оценке судом, наравне с другими представленными доказательствами.

В рассмотренном случае недостатков в экспертном заключении, сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов, которые могли бы послужить основанием для назначения повторной экспертизы, не установлено.

Каких-либо доказательств, подтверждающих несоответствие выводов экспертизы материалам дела, наличие в них неразрешенных противоречий, неясностей и неопределенностей, истец не представил.

В данном случае, суд первой инстанции не усмотрел оснований для проведения повторной экспертизы, поскольку каких-либо противоречий в выводах эксперта и сомнений в обоснованности экспертного заключения не имелось.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы представителями сторон в суде первой инстанции заявлено не было, также не заявлялось о вызове эксперта для дачи пояснений относительно сделанных выводов.

Доказательств выполнения работ в установленный сторонами срок путем передачи их результата истцу в порядке, установленном названной нормой материального права, ответчиком в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании суммы неотработанного аванса.

Также истцом заявлено требование о взыскании 1 128 000 руб. 38 коп. неустойки (пени) по договору от 10.04.2019, начисленной за период с 24.04.2019 по 24.05.2019, 8 820 000 руб. неустойки (пени), по договору от 21.08.2018, начисленной за период с 10.05.2019г. по 03.06.2019, 29 610 000 руб. неустойки (пени) по договору от 17.10.2018, начисленной за период с 07.04.2019 по 24.05.2019, 8 374 761 руб. неустойки (пени) по договору от 28.02.2019, , начисленной за период с 03.04.2019 по 24.05.2019; 697 500 руб. неустойки (пени) по договору от 26.03.2019, начисленной за период с 29.04.2019 по 24.05.2019;

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 5.1 договора от 10.04.2019 подрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 3 % от цены договора за каждый день просрочки срока окончания работ.

Согласно пункту 3 дополнительного соглашения № 3 к договору от 21.08.2018 подрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 10 000 долларов США за каждый день просрочки срока окончания всех работ.

Согласно пункту 4 дополнительного соглашения № 1 договору от 17.10.2018 г. подрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 10 000 долларов США за каждый день просрочки срока окончания всех работ.

В силу пункту 5.1 договора от 28.02.2019 подрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 3 % от цены договора за каждый день просрочки срока окончания работ.

В соответствии с пунктом 5.1 договора от 26.03.2019, подрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 3 % от цены договора за каждый день просрочки срока окончания работ.

Однако, в рамках рассмотрения дела представитель ответчика заявил ходатайство об уменьшении подлежащей взысканию неустойки согласно положениям статьи 333 ГК РФ, считая заявленный истцом размер неустойки чрезмерным, несоразмерным последствиям нарушения им своих обязательств по договору.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

При этом суд обращает внимание, что в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О указано на то, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. В соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Принимая во внимание компенсационную природу неустойки как меры ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства, заявление ответчика о несоразмерности неустойки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности применения положений статьи 333 ГК РФ и уменьшения размера подлежащей взысканию с ответчика неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, учитывая также размер взыскиваемой неустойки в денежном выражении и отсутствие доказательств, представленных истцом, о размерах его убытков в связи с несвоевременным исполнением ответчиком своих обязательств.

Кроме того, согласно пункту 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5, 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

При таких условиях, учитывая положения статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции правомерно снизил размер неустойки до: 37 599 руб. 90 коп. – по договору от 10.04.2019, 1 512 000 руб. - по договору от 21.08.2018, 2 961 000 руб. –по договору от 17.10.2018 г., 279 158 руб. 70 коп. – по договору от 28.02.2019, 23 250 руб. –по договору от 26.03.2019, исходя из расчета 0,1 % за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о неверном исчислении истцом договорной неустойки, несоразмерности взысканной судом первой инстанции неустойки и необходимости повторного применения ст. 333 ГК РФ и снижения размера пени, отклоняются судебной коллегией.

Статьей 421 ГК РФ предусмотрено, что стороны свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Договор подписан сторонами без разногласий относительно его условий. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Согласно нормам гражданского права стороны вправе самостоятельно определить в договоре размер неустойки, обеспечивающей исполнение обязательства.

Стороны воспользовались предоставленным ГК РФ правом, самостоятельно согласовав в договоре размер неустойки.

Условие о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон.

Ответчик, являясь коммерческой организацией, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по договору обязательств.

По смыслу ст. 333 ГК РФ уменьшение неустойки является правом суда, наличие оснований и пределов для ее снижения определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, по своему внутреннему убеждению, исходя из собранных по делу доказательств.

Суд первой инстанции правомерно применил статью 333 ГК РФ и обоснованно снизил размер неустойки исходя из 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки.

Апелляционный суд считает, что определенный судом первой инстанции размер ответственности достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав истца, соответствует принципам добросовестности, разумности и справедливости и не приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов истца. При этом определенный судом размер подлежащей взысканию неустойки не ниже размера ответственности, исчисленной от всей цены договора за этот же период времени в соответствии со статьей 395 ГК РФ (пункт 72 постановления № 7).

Размер неустойки, определенный судом первой инстанции, не свидетельствует о явной несоразмерности неустойки, является обычно применяемым в договорах (0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки), отвечает критериям разумности и не является чрезмерным. Указанная ответственность в виде уплаты неустойки соразмерна характеру допущенного ответчиком нарушения при исполнении обязательств по договору.

Оснований для дальнейшего снижения неустойки апелляционной коллегией не установлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости уменьшения неустойки с учетом двухкратной ставки рефинансировании, отклоняется.

Взыскание судом первой инстанции неустойки в размере, превышающем двукратную ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, само по себе не является основанием для применения к спорным правоотношениям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При определении размера неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, суд обязан учитывать необходимость соблюдения баланса интересов сторон и не допускать нарушения прав добросовестной стороны.

Доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже взысканной неустойки, ответчиком ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлено.

Оснований для повторного уменьшения неустойки апелляционным судом, с учетом положений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», не установлено.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 13 января 2021 года по делу № А41-68128/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Игнахина

Судьи

Н.С. Юдина

Л.Н. Иванова