ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-24925/2019

Дело № А40-307649/18

г. Москва

16 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2019 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей: Верстовой М.Е., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дилинговые электронные автоматизированные системы" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 марта 2019 года по делу № А40-307649/2018, принятое судьей Бурмаковым И.Ю. по иску ООО "Дилинговые электронные автоматизированные системы" к ФИО2; третьи лица: ООО "Дэлта Трэйдинг Системс"; ООО "ФИО3 П." о возмещении убытков- 6 619 610 рублей, причиненных единоличным исполнительным органом.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО4 по доверенности от 25 мая 2017;

от ответчика – ФИО2 – паспорт (лично), ФИО5 – по доверенности от 05 февраля 2019;

от третьих лиц – от ООО "Дэлта Трэйдинг Системс" – ФИО2 по выписке из ЕГРЮЛ , от ООО "ФИО3 П." – не явился, извещен.  

 

УСТАНОВИЛ:

ООО "Дилинговые электронные автоматизированные системы" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФИО2; третьи лица: ООО "Дэлта Трэйдинг Системс"; ООО "ФИО3 П." о взыскании с директора истца убытков – 6 619 610 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2019 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, указывая на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в иске о взыскании убытков с генеральным директором, согласившись на то, что истец не оспорил сделку расторжения договора аренды программного обеспечения, считает, что выводы суда об отсутствии доказательств недобросовестности действий ответчика противоречат материалам дела, также указывает, что вывод суда об отсутствии убытков, а также вины ответчика не подтверждены доказательствами.

Представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица ООО "Дэлта Трэйдинг Системс" возражал против удовлетворения жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица ООО "ФИО3 П.", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2019 года на основании следующего.

Согласно исковому заявлению Ответчик являлся директором истца.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 08.02.11 № 12771/10, при рассмотрении споров о взыскании убытков с исполнительного органа общества подлежат оценке действия (бездействие) ответчика с точки зрения добросовестного и разумного осуществления им прав и исполнения обязанностей.

В соответствии пунктом 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагается.

Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности       и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие) не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

В соответствии с п. 2 ст. 53.1 Гражданского кодекса РФ “лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску”. Согласно абз.3 п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 “О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица” в силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. Также в соответствии с п.6 указанного Постановления по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие у юридического лица убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Таким образом, суд признает обоснованным довод ответчика и 3-го лица о том, что, исходя из норм законодательства РФ, Истец должен доказать, в том числе: совершение Ответчиком недобросовестных или неразумных действий; возникновение у Истца убытков; наличие причинно-следственной связи между действиями Ответчика и возникновением убытков; вину Ответчика в причинении убытков.

Истец в качестве неправомерных действий Ответчика указывает (п. 2.2 искового заявления) действия, якобы повлекшие выбытие из законного владения Истца сервера и жесткого диска, на котором содержалась программа для ЭВМ “Межбанковская информационно-брокерская система ДЭЛТА-плюс” (далее “Программа”), использовавшаяся Истцом для извлечения прибыли, ссылается решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2017 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2018 г. по делу А40-100252/17-158-840 об истребовании сервера и жесткого диска из чужого незаконного владения. Согласно тексту искового заявления сервер и жесткий диск с Программой были размещены у хостинг-провайдера ООО “ФИО3 П.” (далее ООО “ФИО3 П.” или “Зенон”) по договору на абонентское обслуживание.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что указанный довод подлежит отклонению, поскольку из пояснений ответчика, письменных пояснений ООО “ФИО3 П.” № 5/2019 от 19.02.19 и пояснений нового гендиректора  истца ФИО6,  данных  в  судебном заседании, согласно которым спорная программа находилась не на сервере, который являлся предметом спора в рамках дела А40-100252/17-158-840.

Судом первой инстанции было истребовано и приобщено к делу письмо начальника ОМВД России по району Беговой города Москвы № 0818 от 11.04.17, согласно которому орган внутренних дел просил ООО “ФИО3 П.” не передавать спорный сервер третьим лицам и обеспечить его сохранность до проведения проверки. Указанное письмо подтверждает довод ответчика о том, что он не мог забрать у ООО “ФИО3 П.” и возвратить истцу сервер в период рассмотрения дела № А40-100252/17-158-840. Суд дополнительно констатирует, что запрещение было произведено ввиду обращения Истца с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении Ответчика.

С учетом изложенного суд первой инстанции верно отклонил довод истца о том, что удовлетворение иска о возврате сервера по делу № А40-100252/17-158-840 автоматически должно влечь удовлетворение настоящего иска о взыскании убытков в силу ст. 69 АПК РФ.

Согласно материалам дела 11 октября 2010 года Истец приобрёл у ООО «Столичный компьютер» сервер Dell PE R310 Rack 1xQC Intel Xeon X3430 (2,4 GHz 8M Cache, Turbo) 4x3,5, 2x146 GB HS SAS 15000 rpm, SAS 6i, 8 GB DDR3, 1333 8GB, DVD +/- RW, PSU, DRAC ENT, PCI-E, Rails, Bezel 8MBVRAM, No OS DOS 3Yr BASIC NBD, оплатив счёт № 60 от 20 сентября 2010 года на сумму 82 255 рублей 00 копеек и получив данный сервер по товарной накладной № 62 от 11 октября 2010 года. Стоимость данного сервера была такова, что он подлежал отнесению и был отнесён на баланс Истца в качестве основного средства, что должно подтверждаться оборотно-сальдовыми ведомостями и иной бухгалтерской документацией Истца. Затем вышеуказанный сервер с серийным номером 1W6BT4J был 11 ноября 2010 года размещён непосредственно Ответчиком, ФИО2, у Зенона, что подтверждается Актом приёма оборудования Зенона № 683424/11/01 от 16 ноября 2010 года. После некоторого периода тестирования данного сервера (месяц или чуть более) он был помещён в слот с основным IP-адресом, по которому соединялись с программой клиенты Истца, в котором до этого размещался Спорный сервер, а Спорный сервер, в свою очередь, был помещён в резервный слот, к которому банки-клиенты подсоединиться не могли. Указанный сервер, таким образом, был основным рабочим сервером Истца с ноября 2010 года (с поправкой на непродолжительный период тестирования), обладал современной к году выпуска операционной системой (Windows server 2008), и намного более мощными и продвинутыми характеристиками по сравнению со Спорным сервером. Основной сервер никогда не изымался из слота, в который был помещён в 2010 году, присвоенный ему после завершения тестирования IP-адрес впоследствии не менялся. Прилагаемое письмо Зенона № 75/2017 от 10 октября 2017 г. в ответ на запрос Мирового суда, Судебный участок № 109 района Богородское г. Москвы по делу 02-0581/109/2017 подтверждает, что по состоянию на 31 марта 2017 года Основной сервер с серийным номером 1W6BT4J находился в слоте, арендованном у Зенона Истцом и был впоследствии получен Истцом 26 мая 2017 года. Кроме того, предоставление услуг банкам - клиентам Истца было привязано к фиксированному IP - адресу 195.2.82.50, именно к этому IP - адресу был привязан у Зенона Основной сервер. Таким образом, использование Истцом Программы для извлечения прибыли осуществлялось с ноября 2010 года без использования Спорного сервера, и его выбытие из владения Истца не могло привести к возникновению у Истца убытков.

Указанные сведения подтверждены письмом ООО “ФИО3 П.” № 5/2019 от 19.02.19 и пояснениями нового гендиректора истца ФИО6, данными в судебном заседании.

Истец в качестве неправомерных действий Ответчика указывает, что Ответчик использовал в своих коммерческих целях Программу, которой владел Истец на праве аренды на основании Договора № 2 аренды программы для ЭВМ от 01.12.2006, доказательств в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил, в связи с чем судом первой инстанции также был обоснованно отклонен указанный довод.

Истец также указывает на то, что согласно Договору № 2 аренды программы для ЭВМ Истцу передана в возмездное пользование программа для ЭВМ “Межбанковская информационно-брокерская система ДЭЛТА-плюс”.

Сторонами договора являлись с одной стороны Истец, с другой стороны правообладатели Программы - Ответчик и ФИО6. Программа зарегистрирована Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в реестре программ для ЭВМ 20 ноября 2006 года, авторами и правообладателями Программы являются Ответчик и ФИО6, что подтверждается Свидетельством об официальной регистрации программ для ЭВМ № 2006613958 от 20.11.2006.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что Ответчик является законным автором и правообладателем Программы, и, соответственно, самостоятельно располагает самой Программой.

Согласно п.1 ст.1270 Гражданского кодекса РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. Договор № 2 аренды программы для ЭВМ не предусматривает передачу правообладателями своих исключительных прав Истцу и каких-либо иных ограничений прав правообладателей.

Суд первой инстанции верно указал на то, что Ответчик располагает Программой как физически, так и в части наличия исключительных прав на нее. Более того, если бы даже такие действия Ответчика имели место, то они не могли бы привести к причинению Истцу убытков, так как другой автор и правообладатель Программы ФИО6 является участником Истца и его новым генеральным директором (после освобождения Ответчика от полномочий генерального директора) и также владеет Программой как физически, так и с точки зрения исключительных прав.

Кроме того, истцом не опровергнут довод ответчика о том, что в период после его увольнения Истцом продолжали предоставляться банкам услуги, на которые Истец ссылается в настоящем исковом заявлении, а также получение денежных средств за оказанные услуги. Истец в исковом заявлении (страницы 3 и 4) подтверждает указанные сведения и получение денежных средств во 2-м и 3-м кварталах 2017 года.

Таким образом, истец не опроверг довод ответчика о том, что у Истца имелись (несмотря на то, что он утверждает обратное) возможности использования Программы и функционирования системы для оказания услуг в период, когда он находился без Спорного сервера и жесткого диска, а также о том, что Истец не нес убытков, а продолжал оказывать возмездные услуги третьим лицам.

Суд первой инстанции верно указал на то, что отсутствуют доказательства того, что исполнитель работ ИП ФИО7 является экспертом или специалистом, обладающим специальными знаниями; указанное лицо не назначалось судом для дачи заключения или осуществления консультаций по делу, не предупреждалось об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, перед ним не ставились корректно сформулированные вопросы (задачи) по поиску конкретного программного обеспечения с указанием его атрибутов; обслуживался Спорный сервер, в то время как предоставление услуг с октября 2010 года осуществлялось  Истцом с использованием Основного сервера и установленной на нём Программы. При этом, каких-либо доказательств по Основному серверу Истцом не представлено; Заказ-наряд содержит следующую формулировку: “На сервере была установлена программа-шредер, никаких дополнительных (необычных) сообщений при запуске ПО сервера не выводилось. Каталоги с программным обеспечением присутствуют, но исключить, что программа-шредер не использовалась для выборочного удаления каких-либо данных и программных модулей, возможным не представляется, программа была установлена достаточно давно”.

Таким образом, является верным указание суда первой инстанции на то, что указанный Заказ-наряд не подтверждает, что какими-либо лицами, а тем более Ответчиком, вносились какие-либо изменения в ПО сервера, могущие нарушить его работу. Само по себе наличие программы-шредера не подтверждает требований Истца и является, по мнению Ответчика, обычно используемым способом защиты ценного программного обеспечения, а также конфиденциальной информации о совершенных клиентами сделках, на случай несанкционированного взлома (хакерской атаки).

Истец в качестве доказательств использования Программы Ответчиком в своих коммерческих целях указывает на направление Ответчиком в адрес ОИКБ “Русь”, ПАО “Волга Капитал”, АО “Банк Жилфинанс”, АО “Эксперт банк” и АО “Нефтепромбанк” писем о расторжении договоров на оказание информационных услуг (стр. 6 искового заявления, Приложение 15).

Между тем, указанные действия осуществлялись Ответчиком в рамках исполнения своих должностных обязанностей генерального директора Истца разумно и добросовестно. Истец не опроверг документально доводы ответчика о том, что Ответчиком во второй половине 2016 - в первом квартале 2017 гг. был произведен анализ учредительных документов и договорной базы Истца в целях соответствия действующему законодательству РФ и в связи с замечаниями клиентов (в первую очередь крупных банков) относительно неурегулированности вопроса авторских прав на текущую версию программного обеспечения в действующих договорах и отсутствия в них описания программных алгоритмов используемой Программы, результатом явилось: в части учредительных документов – принятие и регистрация новой редакции Устава Истца, в части договорной базы – принятие решения о расторжении действующих договоров и заключении новых – лицензионных (сублицензионных) договоров, соответствующих, в том числе положениям части 4 Гражданского кодекса РФ. При этом, письма Истца в адрес вышеуказанных банков содержат формулировку о неурегулированности в договорах вопроса авторских прав, о том, что о возобновлении предоставления услуг будет сообщено в течение апреля 2017 г., а также о том, что до 28 апреля 2017 г. услуги будут предоставляться в стандартном режиме. Истец не опроверг документально довод истца о том, что ввиду увольнения Ответчика 31.03.2017 года, указанная работа не могла быть доведена Ответчиком до конца.

Суд первой инстанции также верно указал на то, что в качестве доказательства направления писем банкам истцом приводится распечатка файла “письмо Кирьянова.jpg”, не содержащая подписей, печати, даты, иных реквизитов, и не могущая в силу этого быть принята в качестве относимого доказательства. Ответчик со своей стороны утверждает, что указанного письма не направлял, а вся корреспонденция, направлявшаяся им банкам в связи с деятельностью ООО “ДЭЛТА ТРЭЙДИНГ СИСТЕМС”, направлялась исключительно контрагентам, не являвшимся клиентам Истца.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что отсутствует прямая причинно-следственная связь между действиями Ответчика по учреждению ООО “ДЭЛТА ТРЭЙДИНГ СИСТЕМС” и расторжением контрагентами Истца договоров с ним.

Ответчик при вступлении в правоотношения с третьими лицами, как от своего имени, так и от имени ООО “ДЭЛТА ТРЭЙДИНГ СИСТЕМС” лишен возможности использовать Программу ввиду того, что не является ее единственным автором и правообладателем. Использование Программы возможно только с согласия другого автора и правообладателя ФИО6 - участника и нового генерального директора Истца.

В подтверждение размера убытков Истец ссылается на изготовленный по его заказу ООО “ГК ЛКП” отчет № Б-767 от 12.10.2018 г. об оценке рыночной стоимости упущенной выгоды и реального ущерба, возникших в результате изъятия имущества, использовавшегося для осуществления коммерческой деятельности. Суд отклоняет данный довод истца, так как не доказана вина ответчика в убытках и причинно-следственная связь.

Суд первой инстанции также правильно указал на то, что сумма реального ущерба (расходов) Истца рассчитана исходя из понесенных Истцом расходов по договорам с ООО «ЮниАльфа» по разработке программного обеспечения и технического задания электронных систем OTC REPO SYSTEM и OTC DEPO SYSTEM в общей сумме 1 975 000 рублей (стр. 34 отчета). Указанный реальный ущерб не может быть принят во внимание и взыскан с Ответчика ввиду того, что Истец не утратил Программу и отсутствовала необходимость разработки нового программного обеспечения как ввиду наличия у Истца Основного сервера с Программой, так и ввиду того один из авторов и правообладателей Программы ФИО6 (являющийся участником Истца и его новым генеральным директором) владеет Программой как физически, так и с точки зрения исключительных прав.

Кроме того, истцом не опровергнут документально довод ответчика о том, что затраты на создание программного обеспечения системы OTC REPO SYSTEM не могут быть отнесены к предмету иска, так как Истец до 2018 года не предоставлял информационные услуги на сегменте межбанковского рынка REPO, что подтверждается, помимо прочего, Договорами Истца с клиентами, в которых не содержатся указания на предоставление информационных услуг по рынку REPO.

Довод истца о том, что истец зарегистрировал такую же программу в Роспатенте, является несостоятельным, так как суду не представлено решение суда о признании действий Роспатента незаконными. Более того, ответчик пояснил, что не подавал такой иск в суд, рассматривающий споры по интеллектуальным правам.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку истца на то, что извещение об отказе от (о расторжении) «договора № 2 аренды программы для ЭВМ» от 01 декабря 2006 года исходящий № 1 от 22.03.17 оформлено с нарушением требований к сделкам с заинтересованностью, так как истец заявляет об оспоримом основании для недействительности сделки, но не представил суду доказательств признания ее недействительной пор указанным им основаниям. Более того, истец пояснил, что такой иск в суд им не подавался.

Кроме того, решением участников истца от 31.03.17 гендиректор сменен с Ответчика на ФИО6 не по порочащим основаниям. В решении о смене гендиректора указано на необходимость выплаты ответчику задолженности по оплате его труда.

Таким образом, Истцом не доказаны обстоятельства, подтверждающие совершение Ответчиком действий, повлекших неблагоприятные для Истца последствия, а также недобросовестность или неразумность таких действий; не доказано наличие причинно-следственной связи между действиями Ответчика и возникновением у Истца убытков; отсутствует вина Ответчика в причинении убытков; не доказано понесение истцом убытков.

Согласно абз. 2 п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 “О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица” арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами.

Доводы апелляционной жалобы истца фактически повторяют доводы, заявлявшиеся в суде первой инстанции и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 марта 2019 года по делу № А40-307649/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                   Е.А. Ким

 

Судьи:                                                                                              М.Е. Верстова

 

                                                                                                           Б.В. Стешан

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.