Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-36183/18-93-335

21 июня 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 14 июня 2018 года.

Решение в полном объеме изготовлено 21 июня 2018 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ОАО «РЖД» (ОГРН 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>)

третье лицо – ООО "Актеон" (ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения от 05.02.2018 №223ФЗ-74/18 в части п.2,3 резолютивной части и п.5,6,7,6 мотивировочной части о признании нарушением требований документации об отсутствии у участника недоимки по налогам и сборам, права заказчика запрашивать информацию и документы у участников и проводить выездные проверки, о предоставлении победителем сведений о бенефициара, о предоставлении обеспечения в виде банковской гарантии, выданной банком, включенным в перечень, установленный документацией, а также оспаривании предписания от 05.02.2018 №223ФЗ-74/18

при участии: 

от заявителя – ФИО2, доверенность от 04.08.2017 № 578-ДП; ФИО3, доверенность от 04.08.2017 № 577-ДП;

от ответчика – ФИО4, доверенность от 05.02.2018 № ИА/7092/18;

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными п.п. 2, 3 резолютивной и п.п. 5, 6, 7, 6 мотивировочной части решения ФАС России от 05.02.2018 № 223ФЗ-74/18 в части признания нарушением требований документации об отсутствии у участника недоимки по налогам и сборам, права заказчика запрашивать информацию и документы у участников и проводить выездные проверки, о предоставлении победителем сведений о бенефициарах, о предоставлении обеспечения в виде банковской гарантии, выданной банком, включенным в перечень, установленный документацией, а также предписание ФАС России от 05.02.2018 № 223ФЗ-74/18 (с учетом уточнений заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что ФАС России не имела оснований для рассмотрения жалобы ООО "Актеон", решение и предписание антимонопольного органа в  оспариваемой части являются незаконными и необоснованными и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

ФАС России представлен отзыв на заявление, согласно которому возражает против удовлетворения заявленных требований, поскольку довод заявителя о принятии к рассмотрению жалобы лица, не обладающего правом на обращение в ФАС России несостоятелен и подлежит отклонению, доводы заявления являются необоснованными, оспариваемые решение и предписание вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права. 

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменных пояснениях.

ООО "Актеон", извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего  представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и письменных пояснений, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого   решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, 14.12.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона.

В ФАС России поступила жалоба ООО «Актеон» б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 11993/0АЭ-ДКСС/17 на право заключения договора выполнения строительно-монтажных работ по объекту: «Техническое перевооружение тяговой подстанции Огневка. Установка УПК» (извещение № 31705856559) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 05.02.2018 по делу № 223ФЗ-74/18 (далее - Решение), которым жалоба признана обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9 статьи 4, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Так, начиная с 09.01.2018 расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Вместе с тем, антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае, если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции действующей с 09.01.2018) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

В соответствии частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, ФАС России выявлены нарушения положений Закона о закупках, выразившиеся в неправомерном установлении требований в Документации к участникам закупки.

При этом, в данном конкретном случае, суд соглашается с антимонопольным органом, что выявленные обстоятельства соответствуют основаниям, предусмотренным для обжалования действий заказчиков и организаторов закупок в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и согласно перечню, установленному в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, ФАС России при принятии решения и предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Комиссия ФАС России неправомерно пришла к выводу о незаконности требования об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ (п. 5 мотивировочной части Решения ФАС России).

Вместе с тем, пунктами 2 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 201 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам закупки, в том числе, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

При этом согласно пункту 161 Положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Письмом ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 Положение о закупке ОАО «РЖД», содержащее, в том числе, требование пункта 159 Положения о закупке об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, согласовано ФАС России, что свидетельствует о правомерности установленных требований и его соответствии требованиям гражданского и антимонопольного законодательства.

Так, во исполнение вышеуказанных норм Закона о закупках и Положения о закупке в пункте 5.3.3 закупочной документации установлены обязательные требования к участникам Закупки, а также указан перечень документов, предоставляемых в подтверждение таких требований.

В соответствии с пунктом 5.3.3.1 закупочной документации участник (в том числе каждое юридическое и/или физическое лицо, выступающее на стороне одного участника) должен соответствовать обязательным требованиям закупочной документации, в том числе, должно быть подтверждено отсутствие у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

Согласно требованиям п. 5.3 Документации соответствие обязательным требованиям, указанным в пунктах 5.3.3.1-5.3.3.5 Документации, подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением № 1 к конкурсной документации

Тем самым, соответствие данному требованию подтверждается участником декларативно в составе заявки, при этом каких-либо документов участнику представлять не требуется.

Таким образом, данное требование не накладывает каких-либо обязательств на участников и не ограничивает количество добросовестных участников.

Требования положения о закупке ОАО «РЖД», связанные, в том числе, с возможностью установления заказчиком в закупочной документации требования о отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, согласованы с ФАС России, что подтверждается письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14 и свидетельствует о том, что антимонопольный орган подтверждает, что указанные требования соответствуют требованиям закона о закупках, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов.

Министерство экономического развития Российской Федерации в письме от 05.08.2016 № Д28и-1966 применительно к требованиям, устанавливаемым заказчиками в закупочных документациях, разъясняет, что заказчик вправе требовать от участников закупок представления справки об отсутствии у таких участников задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Также ФАС России полагает, что право заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок, а также право запрашивать у участников Закупки дополнительные информацию и документы, нарушает ч.1 ст.2 Закона о закупках (п. 6 мотивировочной части Решения ФАС России).

Данное условие установлено в Закупочной документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. В настоящее время в рыночных отношениях зачастую встречаются компании «однодневки», получающие суммы авансов и платежей, а затем закрывающие свои компании без исполнения условий договора. Одним из показателей таких фирм является отсутствие офиса и фактического местонахождения. Данный факт возможно проверить только путем выездной проверки.

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездная проверка». Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России также не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

ОАО «РЖД» как заказчик закупки, монополист в области железнодорожного транспорта, отвечающий в рамках своей ответственности, в том числе, за безопасность движения и пассажиров, обязано предпринять все возможные меры по недопущению причинения вреда и возмещению убытков неблагонадежными исполнителями по договорам в результате предоставления недостоверных сведений в составе заявок.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

ОАО «РЖД» использует возможность проведения выездных проверок при наличии оснований, свидетельствующих о предоставлении недостоверной информации. Решение о проведении выездной проверки принимается исходя из содержащихся в заявке участника сведений, которые содержат противоречивые, неточные или недостоверные сведения. 

Следовательно, довод ФАС России о том, что проведение выездной проверки зависит от субъективного усмотрения Заказчика, не соответствует действительности.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью устранить определенного участника от участия в Закупке в обжалуемом Решении не содержится.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно оказать услуги, являющиеся предметом Закупки.

Вышеуказанное право не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок. 

Предоставленная свобода и возможность указания участником в составе заявки недостоверных сведений в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения закупки и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Вместе с тем, сам по себе факт наличия права осуществлять проверку не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если такая проверка повлекла неправомерное отклонение кого-либо из участников, чего в настоящей закупке установлено не было.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.7.10 Закупочной документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в Закупочной заявке, путем выездных проверок.

Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям Закупочной документации содержится в пункте 6.7.8 Закупочной документации.

Данное условие включено в содержание документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям Закупочной документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в Закупке в обжалуемом Решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки.

Более того, Закупочной документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Установление факта" нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой Закупке не установлено.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям Закупочной документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.7.8 Закупочной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям Закупочной документации.

Более того, при проведении Закупки выездные проверки или запросы сведений не осуществлялись, никого из участников в связи данными условиями не отклоняли, при этом антимонопольным органом не установлено факта злоупотребления данным правом, что исключает наличие нарушений законодательства в действиях ОАО «РЖД». Данные обстоятельства исключают сам факт наличия нарушения законодательства, поскольку указание в документации на наличие права не может являться нарушением, если установлено, что выездная проверка не проводилась и такие действия не затронули чьи-либо права и законные интересы.

Также  ФАС России полагает незаконным установление в Закупочной документации условий обеспечения договора в виде банковской гарантии (п. 7 мотивировочной части Решения ФАС России).

Обеспечение исполнения обязательств является законным и предусмотрено гл.23 ГК РФ. В соответствии с ч.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В первую очередь необходимо отметить, что отсутствие аргументированности выводов ФАС России о том, чем именно установленное требование нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, определенного статьей 3 закона о закупках, не позволяет установить в чем именно выражено нарушение ОАО «РЖД» при установлении вышеназванных требований.

На основании норм ГК РФ также установлено, что требование об обеспечении договора в Закупке в равной мере относится ко всем участникам закупки, при этом банковская гарантия для обеспечения исполнения договора должна быть выдана банком, приемлемым для заказчика.

При этом в соответствии с письмом ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14, антимонопольный орган согласовал проект положения о закупке ОАО «РЖД», содержащего требования к представляемым участниками закупок банковским гарантиям.

Более того, п. 1.7 Закупочной документацией установлено, что обеспечение договора при проведении закупки не предусмотрено. При этом в приложении № 6 к аукционной документации установлено, что оно применяется только в случае если в п. 1.7. документации установлено требование об обеспечении исполнения договора.

Учитывая цели регулирования закона о закупках, а именно создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, заказчиком, путем установления требования о предоставлении банковских гарантий, выданных соответствующими банковскими учреждениями ОАО «РЖД» на законном основании, не противоречащем требованиям закона о закупках, обеспечено эффективное использование денежных средств при организации Закупки.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Приложение № 6 содержит список из 10 крупнейших банков, имеющих широкую филиальную сеть, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения исполнения договора в открытом закупке. Требования о представлении участниками Закупки банковских гарантий, выданных определенными в приложении № 6 к Закупочной документации банками, установлены заказчиком в равной мере для всех участников Закупки.

Кроме того, пунктом 8.1.9 документации предусмотрено право победителя предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком с согласования Заказчиком.

Таким образом, в Закупочной документации отсутствуют какие-либо нарушения в части требования о представлении участниками Закупки банковских гарантий.

Более того, пункт 8.1.1 документации установлено, что обеспечение заявки возможно в форме внесения денежных средств, что исключает ограничение количества участников Закупки, поскольку Заказчиком предоставлен право выбора претенденту на способ обеспечения исполнения договора.

Вывод ФАС России, указный в п. 6 (страницы 10, 11 решения ФАС России) решения ФАС России о том, что ОАО «РЖД» нарушены требования Положения о закупке, Закона о закупках в связи с установлением в документации требования о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам Закупки договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов (пункта 8.2.1 документации) не соответствует действительности по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 2 закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по" мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении Закупки.

При этом данное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации ФИО5 от 28.12.2011 г. №ВП-П13-9308, которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Положение о закупке ОАО «РЖД» с данными нормами возможности установления таких требований к участникам закупок согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. 

Более того, Минэкономразвития России 12.08.2015 даны разъяснения письмом № Д28и-2421 о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников.

Кроме того, данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства Финансов Российской Федерации от 13.11.2007 № 108н, а также Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле.

Таким образом, выявленное ФАС России нарушение является необоснованным в связи с отсутствием каких-либо доводов, подтверждающих факт наличия ограничения конкуренции, что свидетельствует о незаконности вынесенных решения и предписания ФАС России.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится ОАО «РЖД».

Кроме того, во исполнение норм пункта 2 статьи 2 закона о закупках ОАО «РЖД» разработано положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее -Положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30 июня 2014 года, которое является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Именно Закон о закупках обязывает заказчика самостоятельно установить в Положении порядок проведения закупок и требования к их проведению, при этом каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно порядка проведения закупок не установлено.

На основании вышеизложенного, Заказчиком обоснованно установлено в положении о закупке и Закупочной документации, а именно в пункте 8.2.1 Закупочной документации, требование о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам Закупки договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов.

В этой связи суд приходит к выводу, что оспариваемые п.2 резолютивной части и п.5,6,7,6 мотивировочной части решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 05.02.2018 №223ФЗ-74/18 о признании нарушением требований документации об отсутствии у участника недоимки по налогам и сборам, права заказчика запрашивать информацию и документы у участников и проводить выездные проверки, о предоставлении победителем сведений о бенефициара, о предоставлении обеспечения в виде банковской гарантии, выданной банком, включенным в перечень, установленный документацией, а также п.2 предписания Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 05.02.2018 №223ФЗ-74/18 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов о внесении изменений в документацию о проведении аукциона в части требований документации об отсутствии у участника недоимки по налогам и сборам, права заказчика запрашивать информацию и документы у участников и проводить выездные проверки, о предоставлении победителем сведений о бенефициара, о предоставлении обеспечения в виде банковской гарантии, выданной банком, включенным в перечень, установленный документацией, вынесены в нарушение требований ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем в указанной части заявленные требования подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, по пункту 3 решения ФАС России и в отношении предписания в оставшейся части, суд отмечает, что предписание вынесено в рамках полномочий ФАС, при этом предписание вынесено также по нарушениям в не обжалуемой части решения.

Кроме того, согласно информации содержащейся в ЕИС, а так же письму РЖД, поступившему 01.03.2018 в ФАС России, предписания по делу № 223ФЗ-74/18 от 05.02.2018г. было исполнено в полном объеме.

При этом Заказчиком 16.05.2018 заключен договор УУЭ ВП-182111/В-СИБ на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Техническое перевооружение тяговой подстанции Огневка. Установка УПК».

При указанных  обстоятельствах суд приходит к выводу о не установлении условий, предусмотренных ст.13 ГК РФ, ч.1 ст.198 АПК РФ, необходимых для признания п. 3 оспариваемого решения и предписания в полном объеме незаконными, в связи с чем заявленное требование в этой части   удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167 - 170, 176, 198 - 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

Признать незаконными п.2 резолютивной части и п.5,6,7,6 мотивировочной части решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 05.02.2018 №223ФЗ-74/18 о признании нарушением требований документации об отсутствии у участника недоимки по налогам и сборам, права заказчика запрашивать информацию и документы у участников и проводить выездные проверки, о предоставлении победителем сведений о бенефициара, о предоставлении обеспечения в виде банковской гарантии, выданной банком, включенным в перечень, установленный документацией.

Признать недействительным п.2 предписания Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 05.02.2018 №223ФЗ-74/18 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов о внесении изменений в документацию о проведении аукциона в части требований документации об отсутствии у участника недоимки по налогам и сборам, права заказчика запрашивать информацию и документы у участников и проводить выездные проверки, о предоставлении победителем сведений о бенефициара, о предоставлении обеспечения в виде банковской гарантии, выданной банком, включенным в перечень, установленный документацией.

В остальной части заявленных требований – отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>) в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков