АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

 

04 мая 2021 года

 

Дело № А33-19243/2019

Красноярск

 

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 26 апреля 2021 года.

В полном объёме решение изготовлено 04 мая 2021 года.

 

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи О.С. Щёлоковой, рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью экспертный центр "Энергобаланс" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, Свердловская область,                        г. Екатеринбург, дата регистрации - 27.02.2006)

к публичному акционерному обществу "Горно-металлургическая компания "Норильский Никель" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, Красноярский край, г. Дудинка, дата регистрации - 04.07.1997)

о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии:

от истца: ФИО1 по доверенности от 17.09.2020,

от ответчика: ФИО2, по доверенности от 30.12.2019,

при ведении протокола судебного секретарем М.А. Прокопивнюк, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью экспертный центр "Энергобаланс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к публичному акционерному обществу "Горно-металлургическая компания "Норильский Никель" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору от 28.07.2016 №НЭ-32-205/16 в размере 1 655 407,01 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 318 552,47 руб. за период с 02.02.2017 по 17.06.2019 с продолжением начисления процентов до момента фактического исполнения обязательства

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 01.07.2019 возбуждено производство по настоящему делу.

Общество с ограниченной ответственностью Экспертный центр "Энергобаланс"                       обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к  публичному акционерному обществу "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" о взыскании обеспечительного платежа в размере 165 540,70 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 489 585,80 руб.

Определением от 01.08.2019 арбитражным судом исковое заявление принято к производству. Делу присвоен номер А33-23419/2019.

Определением от 03.10.2019 по делу № А33-19243/2019 объединены дела №А33- 19234/2019 и №А33-23419/2019 в одно производство, объединенному делу присвоен                             № А33-19243/2019.

Обществом с ограниченной ответственностью экспертный центр "Энергобаланс" исковые требования к публичному акционерному обществу "Горно-металлургическая компания "Норильский Никель" уточнены на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Истец просил взыскать с ответчика:

задолженность по договору от 28.07.2016 №НЭ-32-205/16 в размере 1 655 407,01 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 458 213,66 руб. по состоянию на 15.12.2020 с продолжением начисления процентов до момента фактического исполнения обязательства;

обеспечительный платеж в размере 165 540,70 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 489 585,80 руб. по состоянию на 17.06.2019 с продолжением начисления процентов до момента фактического исполнения обязательства.

Уточнение принято судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца настаивал на исковых требованиях по основаниям, изложенным в исковом заявлении и дополнительных пояснениях.

Представитель ответчика требования не признала, привела доводы, указанные в отзыве на исковое заявление и дополнительных пояснениях.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью экспертный центр "Энергобаланс" (подрядчик) и публичным акционерным обществом "Горно-металлургическая компания "Норильский Никель" (заказчик) 28.07.2016 заключен договор подряда № НЭ-32-205/16.

В соответствии с пунктом 1.1 договора подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика в соответствии с приложением № 1 к договору, технической, проектной и сметной документацией капитализируемый капитальный ремонт зданий и сооружений главного корпуса ТЭЦ-1 заказчика (далее по тексту - работы), сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями договора. Укрупненный перечень, цена и сроки выполнения работ, наименование оборудования, подлежащего ремонту, определяются в приложении № 1 к договору, являющимся неотъемлемой частью договора. Детальный перечень, содержание и виды работ определяются локальными сметами, номера которых указаны в столбце 3 приложения № 1 к договору, а также технической и проектной документацией, календарно-сетевым графиком производства работ (образец - приложение № 8 к договору), согласованными сторонами.

Согласно пункту 3.1 договора цена работ по договору определяется сметной документацией в соответствии с приложением № 1 к договору и составляет:

-    без учета НДС (18 %): 49 847 015,00 руб.,

-    НДС (18 %): 8 972 462,70 руб.,

-    с учетом НДС (18 %) 58 819 477,70 руб.

Пунктом 3.2 договора установлено, что оплата заказчиком работ, выполненных подрядчиком в течение отчетного периода (месяца), осуществляется ежемесячно на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2), путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в договоре, в срок не менее 45 (сорока пяти), но не более 60 (шестидесяти) календарных дней с момента получения от подрядчика счета и счета-фактуры.

Подрядчик в одностороннем порядке подписал акты от 20.12.2016 № 3/1160777-02 на сумму 889 066,50 руб., № 2/1160777-03 на сумму 435 378,98 руб., № 2/1162279-03 на сумму 331 189,42 руб. Общая стоимость работ по актам составила 1 655 407,01 руб.

Акты о приемке выполненных работ с сопроводительным письмом от 27.12.2016 №124 вручены 27.12.2016 акционерному обществу "Норильско-таймырская энергетическая компания" Теплоэлектроцентраль-1.

Письмами от 26.01.2017 № 291, № 292 подрядчик просил заказчика оплатить выполненные работы, К письму № 292 приложены счета, счета-фактуры на оплату. Письма вручены 26.01.2017, 27.01.2017 (отметки о вручении).

Заказчик в уведомлении от 01.02.2017 № НЭ-02/112 сообщил подрядчику об отказе от исполнения договора от 28.07.2016 № НЭ-32-205/16.

В письме от 22.03.2017 № 340 подрядчик просил заказчика оплатить задолженность (письмо вручено 23.03.2017 (отметка о вручении)).

Подрядчик претензией от 04.04.2017 № 345 просил заказчика оплатить задолженность (письмо направлено по электронной почте 04.04.2017).

Заказчик в письме от 07.04.2017 № НЭ-02/494 (ответ на претензию от 04.04.2017 № 345) указал на расторжение спорного договора 08.02.2017, сообщил, что акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 поступили лишь 04.04.2017 в приложении к претензии, и 14.04.2017 в 15-00 на объекте будет проведена проверка выполнения работ, предложил направить представителя. Письмо направлено по электронной почте 10.04.2017.

Комиссией в составе должностных лиц филиала ПАО "ГМК "Норильский никель"                 составлен акт от 14.04.2017 о выявленных недостатках результата выполненных работ по    договору подряда от 28.07.2016 № НЭ-32-205/16.

Письмом от 24.05.2017 № НЭ-02/771 (ответ на письма от 04.04.2017 № 345, от 10.05.2017 № 348) заказчик сообщил о проведении 14.04.2017 обследования работ на сумму 1 655 407,01 руб., по результатам которого установлено выполнение работ по кирпичной кладке с нарушением утвержденных сводов правил и технических условий; потребовал оплаты штрафа, предусмотренного пунктом 6.3 договора за ненадлежащее выполнение работ. Письмо направлено по электронной почте 25.05.2017, DHL Express 25.05.2017 (накладная 7952033633), Почтой России 26.05.2017 (вручено 06.06.2017 (отчет об отслеживании отправлений),

Подрядчик в претензии, направленной Почтой России 14.05.2019 (опись), предложил заказчику возвратить сумму обеспечительного платежа по договору, уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами с суммы обеспечительного платежа.

Заказчик в письме от 19.06.2019 № НЭ/697-исх в ответ на претензию

указал на отсутствие оснований для оплаты выполненных работ на сумму 1 655 407,01 руб. и процентов за нарушение срока оплаты, в связи с некачественностью выполненных       работ,

уведомил о зачете в рамках установленного сальдо встречных предоставлений сторон договору требования подрядчика о возврате обеспечительного платежа в сумме 2 500 000,00 руб. на встречное требование заказчика об оплате штрафа за некачественное выполнение работ в сумме 165 540,70 руб., в связи с чем возврату подлежит сумма обеспечительного платежа в размере 2 334 459,30 руб.

Письмо направлено по электронной почте 19.06.2019.

Подрядчик, ссылаясь на наличие 1 655 407,01 руб. задолженности по оплате выполненных работ и обязанность заказчика по возврату 165 540,70 руб. обеспечительного платежа, обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Статьями 8, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Из материалов дела следует, что между обществом с ограниченной ответственностью экспертный центр "Энергобаланс" (подрядчик) и публичным акционерным обществом "Горно-металлургическая компания "Норильский Никель" (заказчик) 28.07.2016 заключен договор подряда № НЭ-32-205/16.

Правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку (пункт 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд считает, что истец не доказал наличие оснований для удовлетворения исковых требований по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, истец в одностороннем порядке подписал акты от 20.12.2016 № 3/1160777-02 на сумму 889 066,50 руб., № 2/1160777-03 на сумму 435 378,98 руб., № 2/1162279-03 на сумму 331 189,42 руб.

Общая стоимость работ по актам составила 1 655 407,01 руб.

Акты о приемке выполненных работ с сопроводительным письмом от 27.12.2016 №124 вручены 27.12.2016 акционерному обществу "Норильско-таймырская энергетическая компания" Теплоэлектроцентраль-1.

Письмами от 26.01.2017 № 291, № 292 истец просил заказчика оплатить выполненные работы, К письму № 292 приложены счета, счета-фактуры на оплату. Письма вручены 26.01.2017, 27.01.2017 (отметки о вручении).

Ответчик в уведомлении от 01.02.2017 № НЭ-02/112 сообщил истцу об отказе от исполнения договора от 28.07.2016 № НЭ-32-205/16.

В письме от 22.03.2017 № 340 (письмо вручено 23.03.2017 (отметка о вручении)), претензии от 04.04.2017 № 345 (письмо направлено по электронной почте 04.04.2017) истец просил ответчика оплатить задолженность

Ответчик в письме от 07.04.2017 № НЭ-02/494 (ответ на претензию от 04.04.2017 № 345) указал на расторжение спорного договора 08.02.2017, сообщил, что акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 поступили лишь 04.04.2017 в приложении к претензии, и 14.04.2017 в 15-00 на объекте будет проведена проверка выполнения работ, предложил направить представителя. Письмо направлено по электронной почте 10.04.2017.

Комиссией в составе должностных лиц филиала ПАО "ГМК "Норильский никель" составлен акт от 14.04.2017 о выявленных недостатках результата выполненных работ по договору подряда от 28.07.2016 № НЭ-32-205/16.

Письмом от 24.05.2017 № НЭ-02/771 (ответ на письма от 04.04.2017 № 345, от 10.05.2017 № 348) ответчик сообщил о проведении 14.04.2017 обследования работ на сумму 1 655 407,01 руб., по результатам которого установлено выполнение работ по кирпичной кладке с нарушением утвержденных сводов правил и технических условий; потребовал оплаты штрафа, предусмотренного пунктом 6.3 договора за ненадлежащее выполнение работ. Письмо направлено по электронной почте 25.05.2017, DHL Express 25.05.2017 (накладная 7952033633), Почтой России 26.05.2017 (вручено 06.06.2017 (отчет об отслеживании отправлений),

Истец в претензии, направленной Почтой России 14.05.2019 (опись), предложил ответчику возвратить сумму обеспечительного платежа по договору, уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами с суммы обеспечительного платежа.

Ответчик в письме от 19.06.2019 № НЭ/697-исх в ответ на претензию

указал на отсутствие оснований для оплаты выполненных работ на сумму 1 655 407,01 руб. и процентов за нарушение срока оплаты, в связи с некачественностью выполненных    работ,

уведомил о зачете сальдо встречных предоставлений сторон договору требования подрядчика о возврате обеспечительного платежа на встречное требование заказчика об оплате штрафа за некачественное выполнение работ в сумме 165 540,70 руб.

Письмо направлено по электронной почте 19.06.2019.

Таким образом, из переписки сторон усматривается, что основанием для отказа от приемки и подписания актов о приемке выполненных работ послужила некачественность выполненных истцом работ.

В ходе судебного разбирательства ответчиком также заявлено о некачественности выполненных истцом работ.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В рамках настоящего дела экспертом общества с ограниченной ответственностью                "Лаборатория строительной экспертизы" проведена судебная строительно-техническая                  экспертиза.

Определением от 22.07.2020 судом перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1)  Соответствуют ли виды и объемы фактически выполненных ООО ЭЦ «Энергобаланс» работ объемам работ, указанных в актах КС-2 № 3/1160777-02 от 20.12.2016,                               №   2/1162279-03   от   20.12.2016, № 2/1160777-03 от 30.12.2016, составленных по договору № НЭ-32-205/16 от 28.07.2016 в рамках дефектных ведомостей № НЭ. 1160777-02, № НЭ. 1160777-03, № НЭД162279-03 к сметам № № НЭ.1160777-02,     №     НЭ. 1160777-03,     №     НЭ, 1162279-03?  Если имеется несоответствие, то указать в чем оно выражено?

2)  Соответствуют ли фактически выполненные работы из числа указанных в актах КС-2 № 3/1160777-02 от 20.12.2016, № 2/1162279-03 от 20.12.2016, № 2/1160777-03 от 30.12.2016, составленных по договору № НЭ-32-205/16 от 28.07.2016 в рамках дефектных ведомостей               № НЭ. 1160777-02, № НЭ. 1160777-03, № НЭД162279-03 к сметам № № НЭ. 1160777-02, № НЭ. 1160777-03, № НЭ, 1162279-03 требования СНиП, технических регламентов, сметной документации? Если имеется несоответствие, то указать в чем оно выражено?

3)  В случае обнаружения несоответствия выполненных работ, указанных в КС-2                      № 3/1160777-02 от 20.12.2016, № 2/1162279-03 от 20.12.2016, № 2/1160777-03 от 30.12.2016, составленных по договору № НЭ-32-205/16 от 28.07.2016 в рамках дефектных ведомостей                № НЭ. 1160777-02, № НЭ. 1160777-03, № НЭД162279-03 к сметам № № НЭ.1160777-02, № НЭ. 1160777-03, № НЭ, 1162279-03, требованиям СНиП, технических регламентов, сметной документации, определить стоимость качественно выполненных работ?

4)  Подвергался ли объект исследования в период 2017-2019 г.г. конструктивным и иным физическим и качественным изменениям (переделывался, перестраивался, подвергался строительным и иным воздействиям), искажающим результаты исследования?

5)  Можно ли исключить нетождественность объектов (частей объектов), в отношении которых проводились работы, отраженные в актах КС-2 №№ 3/1160777-02, 2/1160777-03 и 2 /1162279-03, объектам (частям объектов) капитального строительства, представленным на исследование? В случае положительно ответа - чем именно это подтверждено?

В заключении общества с ограниченной ответственностью "Лаборатория строительной экспертизы" от 18.09.2020 даны  следующие ответы:

1)   Виды и объемы фактически выполненных ООО ЭЦ «Энергобаланс» работ            соответствуют объемам работ, указанных в актах КС-2 № 3/1160777-02 от 20.12.2016, № 2/1162279-03 от 20.12.2016, № 2/1160777-03 от 30.12.2016,

2)   Фактически выполненные работы из числа указанных в актах КС-2 № 3/1160777-02 от 20.12.2016, № 2/1162279-03 от 20.12.2016, № 2/1160777-03 от 30.12.2016 соответствуют сметной документации. Фактически выполненные работы по кирпичной кладке по оси «И» между осями 13-19 не соответствуют требованиям СНиП, технических регламентов строительных норм и правил, в частности: СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции», СП 15.13330.2012 «Каменные и армокаменные конструкции», СП 48.13330.2011               «Организация строительства»,

3)   Стоимость качественно выполненных работ указанных в КС-2 № 3/1160777-02 от 20.12.2016, № 2/1162279-03 от 20.12.2016, № 2/1160777-03 от 30.12.2016, составляет с учетом сметы стоимости качественно выполненных работ по акту № 3/1160777-02 - 284 465,00 руб.,

4)   Объект исследования в период 2017-2019 гг. конструктивным и иным физическим и качественным изменениям не подвергался,

5)   Нетождественность объектов (частей объектов), в отношении которых проводились работы, отраженные в актах КС-2 № 3/1160777-02 от 20.12.2016, № 2/1162279-03 от 20.12.2016, № 2/1160777-03 от 30.12.2016 объектам (частям объектов) капитального строительства, представленным на исследование исключается. В связи с отсутствием исполнительной документации идентифицировать точное место и объемы некачественно выполненных работ, указанных в актах  №3/1160777-02 от 20.12.2016, № 2/1162279-03 от 20.12.2016, № 2/1160777-03 от 30.12.2016, из общего объема некачественно выполненных работ, выполненных ООО ЭЦ «Энергобаланс» по устройству кирпичной кладки по оси «И» между осями 13-19 главного корпуса ТЭЦ-1 с отметки +21,0м. не представляется возможным.

На страницах 19-20 заключения эксперт указывает, что

работы по устройству кирпичной кладки в рамках договора № НЭ-32-205/16 от 22.07.2016 по оси «И» между осями 13-19 выполнены некачественно. Все зафиксированные дефекты кладки являются неустранимыми дефектами;

согласно «Классификатору основных дефектов» выявлены критические дефекты кирпичной кладки: невыполнение перевязки и незаполнение раствором швов кирпичной кладки;

в зависимости от количества дефектов и степени повреждения, техническое состояние обследуемой кирпичной кладки в здании главного корпуса ТЭЦ-1 по оси «И» в осях 13-19, расположенному по адресу: РФ, 

<

...> оценивается в соответствии с СП 13-102-2003 как: недопустимое состояние - категория технического состояния строительной конструкции или здания и сооружения в целом, характеризующаяся снижением несущей способности и эксплуатационных характеристик, при котором существует опасность для пребывания людей и сохранности оборудования (необходимо проведение страховочных мероприятий и усиление конструкций).

Истцом представлены возражения на экспертное заключение, в которых отражены следующие доводы:

- экспертом грубо нарушены требования Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ    «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», а именно статьи 7 (Независимость эксперта), статьи 8 (Объективность, всесторонность, полнота исследований), статьи 16 (Обязанности эксперта), статьи 25 (Заключение эксперта или комиссии экспертов и его содержание),

- эксперту на исследование представлена неправильная смета,

- смета качественно выполненных работ составлена произвольно и не обоснована,

-  экспертом необснованно не включены в список качественно выполненных работ работы, которые не имеют отношения к выявленным недостаткам,

- экспертом необснованно не включены в список качественно выполненных работ работы, которые не имеют прямого отношения к выявленным недостаткам,

- вывод эксперта по 3 вопросу является неправильным и недостоверным,

- эксперт не пояснил, почему кирпичная стена, представленная на фото 1 и 2, не имеет признаков того, что именно на ней производились работы, указанные в акте КС-2 № 3/1160777-02,

- заключение эксперта имеет противоречие в указании на объект, осмотренный для целей производства экспертизы,

- в экспертном заключении не приводится сведений о том, как было определено место производства спорных работ,

- кирпичная стена, в отношении которой сделаны выводы, и фрагменты которой представлены в фотографиях, не содержит никаких идентифицирующих признаков относительно тех, которые представлены в представленных на экспертизу материалах,

- осмотр кирпичной кладки произведен в присутствии лиц, не имеющих права участвовать в производстве экспертизы,

- экспертное заключение имеет явные признаки вмешательства в проведение экспертизы со стороны ответчика,

- экспертом не доказано, что исследованная им кирпичная кладка выполнялась именно истцом и именно в декабре 2016 года, в связи с чем вывод эксперта по 2 вопросу является недостоверным,

- экспертное исследование не содержит указания о примененных методах,

- вывод эксперта о том, что объект исследования не подвергался в период с 2017 по 2019 год конструктивным и иным физическим и качественным изменениям носит бездоказательный характер,

- экспертное заключение не содержит ответа на вопрос - чем именно подтвержден вывод по пятому вопросу, поставленному перед экспертом,

- тождественность исследованных объектов тем объектам, на которых производились спорные работы, выводом эксперта не подтверждена, следовательно, не могут считаться подтвержденными и остальные выводы экспертизы.

Экспертом в материалы дела предоставлены пояснения по  доводам истца.

Утверждение истца, что эксперту на исследование представлена неправильная смета не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку эксперт исследовал лишь представленные судом первичные документы, а именно акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, дефектные ведомости и сметы (КС-2 № 3/1160777-02 от 20.12.2016, № 2/1162279-03 от 20.12.2016, № 2/1160777-03 от 30.12.2016, составленных по договору № НЭ-32-205/16 от 28.07.2016 в рамках дефектных ведомостей № НЭ. 1160777-02, № НЭ. 1160777-03, № НЭД 162279-03 к сметам №№ НЭ. 1160777-02, НЭ. 1160777-03, НЭ. 1162279-03).

При сдаче и подписании объемов выполненных работ подрядчиком оформляются акты фактически выполненных работ по унифицированным формам КС-2, составляются справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Формы КС-2 и КС-3 применяются в соответствии с указаниями по применению и заполнению форм постановления Российского статистического агентства от 11.11.1999 № 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ".

По факту выполненных работ при оформлении актов по форме КС-2 при наличии неучтенных в смете, но при этом фактически выполненных работ подрядчик имеет право составить исполнительную сметную документацию (исполнительную смету) где будет отражены выполненные работы, не вошедшие в основную смету.

Исполнительная сметная документация (исполнительная смета) ("Толковый словарь по сметному делу" Терминология сметного дела по разделам 15 Августа 2009) - составляется подрядчиком после заключения подрядного договора и установления договорной цены строительства или порядка её определения. В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации только такая сметная документация имеет значение нормативного документа, легитимно регулирующего финансовые и прочие взаимоотношения сторон - «В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком» (пункт 3 статья 709 ГК РФ). После утверждения исполнительной сметы заказчиком все изменения и добавления в смете, а также исправления ошибок и корректировка результатов расчета относится к компетенции заказчика и выполняется за его счет. При разработке исполнительных смет строительные подрядчики могут использовать сметные расчеты базовой стоимости - формы тендерной документации заказчика, или выполнять собственные расчеты по правилам и нормативам фирменной сметно-информационной базы и текущей конъюнктуры регионального рынка строительных ресурсов.

Фактическая сметная документация (фактическая смета) - является вариантом исполнительной сметы подрядчика с использованием отчетных показателей по составу работ, расходу используемых ресурсов и фактических цен на ресурсы и услуги по данным бухгалтерского и налогового учета подрядчика. Расчетные показатели фактической сметы должны корреспондироваться с данными в формах учета работ в капитальном строительстве, утвержденные постановлением Госкомстата России 30.10.97 № 71а: акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2); справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КОЗ); общий журнал работ (форма № КС-6); журнал учета выполненных работ (форма № КС-ба). Фактическая смета составляется по общей стоимости строительства в соответствии с инвентаризационной структурой основных фондов заказчика, принятой в его производственном учете.

В связи с поставленными судом вопросами предметом экспертизы являлись фактически выполненные подрядчиком работы.

Таким образом, работы, указанные в позиции 24 (изоляция плоских и криволинейных поверхностей плитами) фактически не выполнены, в приложение № 3 (смета качественно выполненных работ по акту формы КС-2 № 3/1160777-02) экспертного заключения не включены.

Позиция 25 (укладка ходовых досок) акта формы КС-2 за декабрь 2016 года в объеме           42 м. пог. по мнению эксперта выполнены качественно, что нашло свое отражение в приложении № 3 экспертного заключения.

Эксперт указал, что в пункте 2 отзыва истец делает расчет стоимости работ неизвестным методом, не приведенным в методических документах. При этом истец ведет расчет, основываясь на утверждении что позиции 24 (изоляция плоских и криволинейных поверхностей плитами) и 25 (укладка ходовых досок) являются фактически выполненными и внесенными экспертом в приложение № 3 (смета качественно выполненных работ по акту формы КС-2 № 3/1160777-02) экспертного заключения.

Однако в ходе проведения экспертизы эксперт внес в смету качественно выполненных работ по акту формы КС-2 № 3/1160777-02 (приложение № 3) экспертного заключения лишь позицию 25 (укладка ходовых досок), так как работы по позиции 24 (изоляция плоских и криволинейных поверхностей плитами) не были фактически выполнены.

В связи с отсутствием в распоряжении эксперта методик расчета сметной стоимости применяемых в ПАО "Горно-металлургическая компания "Норильский Никель" расчет сметной стоимости произведен в ТЕР (Территориальных Единичных Расценках Красноярского Края) в программном комплексе "Гранд-Смета" (свидетельство №012253 131, сертификат №13484/С2Ф).

Утверждение истца, что эксперт необоснованно не включил в список качественно выполненных работ работы "Простая окраска масляными составами по дереву заполнений оконных проемов" в объеме 24 м. кв." не соответствует действительности, поскольку данные работы внесены в смету качественно выполненных работ по акту формы КС-2 № 3/1160777-02 (приложение № 3) экспертного заключения под позицией № 1.

По мнению истца, кирпичная стена, представленная на фото 1 и 2 не имеет признаков оконных проемов, на которых проводились работы "Простая окраска масляными составами по дереву заполнений оконных проемов" в объеме 24 м. кв.". Данное утверждение истца не соответствует действительности, поскольку на фото 1 и 2 представлены фрагменты стены между осями 13-19, где четко видны 3 оконных проема в кирпичной кладке, расположенных выше отметки +21,0 метра.

Данный довод лишь свидетельствует о том, что истец не обладает достаточной информацией о расположении материального объекта, являющегося предметом экспертизы.

Довод истца, что заключение имеет противоречия в указании на объект, осмотренный для целей производства экспертизы, является необоснованным и бездоказательным. В материалах, предоставленных судом эксперту для проведения экспертизы, достаточно подробно и полноценно предоставлены ориентиры для идентификации материального объекта, являющегося предметом проведения экспертизы.

Данные сведения содержатся в предоставленном эксперту ППР № 16-03 «Ремонт кровли и фасадов ТЭЦ-1», где четко обозначено место проведения работ - ось "И", между осями "13" - "19" на отметке +21,0 метра. В графической части данного ППР (фрагмент которого «Рис. 1. Схема устройства лесов для ремонта кирпичной кладки (Фрагмент Схемы 1 к ППР № 16-03).») представлен на стр. 15 экспертного заключения) определено расположение материального объекта (кирпичной кладки) являющейся предметом проведения экспертизы.

Материалов, предоставленных судом в распоряжение эксперта, достаточно для точной идентификации расположения материального объекта, являющегося предметом экспертизы.

На фото 1 и 2 экспертного заключения четко видна граница проведения работ Подрядчиком по устройству кирпичной кладки по оси "И", между осями "13" - "19" на отметке +21,0 метра, в том числе и 3 оконных проема в кирпичной кладке.

Ссылка истца на то, что фотоматериалы, представленные в приложении 2 экспертного заключения, могли быть сделаны в ином месте является безосновательным.

В распоряжение эксперта судом предоставлено достаточное количество информационного материала, в том числе ППР № 16-03 «Ремонт кровли и фасадов ТЭЦ-1», который позволяет четко идентифицировать место проведения спорных работ на отметке +21,0 метра по оси "И", между осями "13" - "19". На фотографиях №№ 4, 5, 6, 9, 12 видны металлические колонны, позволяющие идентифицировать место проведения спорных работ с разбивкой по осям от "13" до "19".

Нормативно-техническая документация, принятая в Российской Федерации по строительству и эксплуатации зданий и сооружений, не предусматривает вынесение в натуру на уже построенном объекте нумерации осей и высотных отметок. Идентификация объектов проводится по предоставляемым, в том числе графическим (планы, разрезы и т.п.) материалам.

В отношении довода о том, что осмотр кирпичной кладки был произведен в присутствии лиц, не имеющих права участвовать в проведении экспертизы и оказывающих влияние на эксперта и предопределять его выводы, а также указание признаков вмешательства в проведение экспертизы ответчика экспертом указано, что в определении Арбитражного суда Красноярского края от 22.07.2020 по настоящему делу указана возможность сторонам, присутствовать при проведении экспертизы; стороны надлежащим образом извещены о дате и времени проведения экспертизы. Истец своего представителя на экспертизу не направил. Представители ответчика – ФИО3 - ведущий специалист правового управления и ФИО4 - начальник БОК являются ответственными специалистами Ответчика, имеют служебные удостоверения и пропуска на особо охраняемую территорию, в здание ТЭЦ-1, где расположен объект исследования. Присутствие данных представителей ответчика при проведении экспертизы является правомочным без предоставления доверенности. Эксперт отметил, что истец надлежащим образом извещен о дате и месте проведения экспертизы, однако в место проведения экспертизы не явился, своего представителя не направил. Заявление истца, что лица, присутствующие при проведении экспертизы, могли оказывать влияние на эксперта и предопределять его выводы не находит свое подтверждение достоверными фактами.

Строительно-техническая экспертиза проведена на основании имеющейся проектно-сметной документации.

Предоставление надлежащим образом оформленной исполнительной документации является прямой обязанностью истца (подрядчика, выполнявшего работы по устройству кирпичной кладки). Отсутствие данной документации лишь подтверждает низкий профессиональный уровень Истца по проведению работ по устройству кирпичной кладки, являющейся объектом экспертизы, а не факт оказания давления на эксперта.

Утверждение истца, что экспертное исследование не содержит в себе указаний на примененные методы несостоятельно, поскольку на странице 7 экспертного заключения перечислены методы, использованные экспертом при проведении экспертизы. Несогласие истца с формулировками описания методов не влияет на исследованные факты и выводы, приведенные в экспертизе.

Истец утверждает, что вывод эксперта о том, что объект обследования не подвергался изменениям в период с 2017 по 2019 года носит бездоказательный характер, поскольку на фотографиях 1 и 2, приведенных в приложении № 2 экспертного заключения представлен внешний вид кирпичной кладки, выполненной на отметке +21,0 метра по оси «И», между осями "13" - "19".

На фотографиях четко видно, что данная кладка выполнена единым блоком, из одинакового кирпича и не имеет каких - либо следов изменений и вмешательств. При осмотре данной кирпичной кладки изнутри помещения так же не выявлено следов какого - либо вмешательства в структуру выполненной кладки. Учитывая, что объект исследования - кирпичная кладка не может быть изменена без явно выраженных следов воздействия, эксперт сделал вывод о том, что объект обследования не подвергался каким-либо изменениям в период 2017-2019 годов.

Истец утверждает, что экспертное заключение не содержит подтверждения вывода по нетождественности объектов исследования тем объектам, на которых проводились спорные работы.

В пункте 15 содержания отзыва приведена фраза из экспертного заключения с пропущенными словами, а именно в отзыве указано: "идентифицировать точное место и объемы некачественно выполненных работ из общего объема выполненных работ не представляется возможным." При этом в экспертном заключении изложенное следующее: "В связи с отсутствием исполнительной документации идентифицировать точное место и объемы некачественно выполненных работ ... из общего объема некачественно выполненных работ, выполненных истцом по устройству кирпичной кладки по оси "И" между осями 13-19 главного корпуса ТЭЦ-1 с отметки +21,0 м. не представляется возможным.". На странице 19 последний абзац и 20 экспертного заключения приведено обоснование данного вывода.

Согласно предоставленной сметной документации объем кирпичной кладки, которую должен был выполнить истец превышает 154 м.куб. Согласно актам по форме КС-2, предоставленных судом, объем спорной кирпичной кладки, составляет около 18 м. куб, что в 8,5 раз меньше чем общий объем работ по кирпичной кладке.

В связи с непредставлением истцом исполнительной документации и, соответственно, невозможностью точно идентифицировать спорные 18 м.куб. кирпичной кладки в общем массиве кладки, превышающей 154 м.куб экспертом было проведено обследование всей кирпичной кладки, выполненной истцом, по оси "И" между осями "13" - "19".

Результатом обследования явилось выявление критических дефектов во всей кирпичной кладке, общим объемом более 154 м.куб. Весь объем кирпичной кладки, выполненной               истцом находится в недопустимом техническом состоянии.

Кирпичная кладка, выполненная истцом оси "И" между осями "13" - "19" находится в недопустимом техническом состоянии, отсутствие точной идентификации места выполнения некачественных спорных работ в общем объеме некачественно выполненных работ по устройству кирпичной кладки не оказывает влияния на выводы эксперта. Таким образом, не тождественность объектов исключается.

Эксперт ФИО5 в судебном заседании (протокол от 15.02.2021) дал аналогичные пояснения.

Об отводе эксперта истцом не заявлено. Доводы о  наличии признаков вмешательства в проведение экспертизы со стороны ответчика являются субъективным мнением стороны по делу, документального подтверждения данным доводам не имеется.

Суд считает заключение общества с ограниченной ответственностью "Лаборатория строительной экспертизы" надлежащим и достоверным доказательством, соответствующим по форме и содержанию статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заключение содержит необходимую информацию об эксперте, о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, об исходных данных экспертизы, использованных нормативных документах, результатах проведенной экспертизы, выводы экспертов сделаны точно по поставленным вопросам. Заключение не содержит неясностей и не требует дополнительного разъяснения специалиста.

Доказательств, опровергающих выводы заключения эксперта, не представлено. Само по себе несогласие с выводами эксперта не является основанием для признания экспертного заключения недостоверным.

Несмотря на указание эксперта о наличии качественно выполненных работ, следует учесть вывод о том, что  результат работ в целом находится в недопустимом состоянии.                С учетом выводов эксперта о некачественном выполнении работ и наличии неустранимых и критических дефектов, оценке состояния как недопустимого, характеризующегося снижением несущей способности и эксплуатационных характеристик, при котором существует опасность для пребывания людей и сохранности оборудования (необходимо проведение страховочных мероприятий и усиление конструкций), суд считает, что выполненные истцом работы не подлежат оплате в полном объеме.

Требований истца о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворению не подлежат.

Не подлежат удовлетворению и требования о взыскании с ответчика суммы обеспечительного платежа и процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку

некачественность результата работ установлена экспертным заключением,

право заказчика на начисление штрафа, в случае если работы по договору выполнены подрядчиком с недостатками в размере 10 % от стоимости работ, выполненных с ненадлежащим качеством, предусмотрено пунктом 6.3 договора,

размер начисленного ответчиком штрафа в размере 165 540,70 руб. соответствует пункту 6.3 договора (1 655 407,01 руб. х 10 %),

право ответчика на удержание суммы штрафа из суммы обеспечительного платежа установлено в пункте 6.12 договора.

Таким образом, требования истца удовлетворению не подлежат удовлетворению полностью.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая результат рассмотрения спора, принимая во внимание, что истцу предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию 36 844,00 руб. государственной пошлины.

Настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа -  ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

в иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью экспертный центр "Энергобаланс" в доход федерального бюджета 36 844,00 руб. государственной пошлины.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

 

 

Судья

О.С. Щёлокова