ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-10345/2019

Дело № А40-307605/18

г. Москва

27 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Кочешковой М.В.,

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

АО «АЛЬФА-БАНК»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2019г. по делу №  А40-307605/18 

принятое судьей Махлаевой Т.И.

по заявлению АО «АЛЬФА-БАНК»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

о признании незаконным постановления от 29.11.2018г. по делу об административном правонарушении № Р-194/2018,

в присутствии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 16.01.2019;

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «АЛЬФА-БАНК» (далее – Заявитель, АО «АЛЬФА-БАНК», Общество, Банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – Заинтересованное лицо, УФАС, антимонопольный  орган) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 29.11.2018г. по делу об административном правонарушении №Р-194/2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2019г. в удовлетворении заявления АО «АЛЬФА-БАНК» отказано. 

АО «АЛЬФА-БАНК» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела. 

В судебном заседании представитель УФАС с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направил, заявлений и ходатайств суду не представил. 

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя УФАС, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме. 

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемым постановлением УФАС по Амурской области от 29.11.2018г. по делу №Р-194/2018, на основании протокола №131 от 15.11.2018 г. об административном правонарушении, АО «АЛЬФА-БАНК» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и привлечено к административной ответственности в виде штрафа 110 000 руб. 

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ, Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ. 

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей. 

Из материалов административного дела следует, что в УФАС по Амурской области поступило заявление гражданина ФИО4 (далее - Физическое лицо) (вх. № 359-э от 07.02.2018г.) о том, что 07.02.2018г. на его номер 

<

***> с номера, имеющего буквенный идентификатор «Alfa-Bank», поступило смс-сообщение рекламного характера с текстом следующего содержания: «Алексей Викторович, заправляйтесь 95 по цене 92! Оплачивайте покупки на заправках картой Cash Back и получайте 10% от суммы покупок обратно! Заказать карту: www.alfabank.ru/ml/tgoil/?id=lEGYNF5». ФИО4 указал, что не давал своего предварительного согласия Банку на получение смс-сообщений рекламного характера. 

В ходе рассмотрения заявления Физического лица Амурским УФАС России было установлено, что номер, имеющий буквенный идентификатор «Alfa-Bank» выделен АО «АЛЬФА-БАНК» (пояснения ПАО «МТС» вх. №№ 603-э от 28.02.2018г. и 639 от 01.03.2018). 

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом  реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

На запрос Амурского УФАС (исх. № 03-713 от 06.03.2018г.) АО «АЛЬФА-БАНК» сообщило (вх. № 1034 от 03.04.2018), что между ФИО4 и Банком заключен Договор о комплексном банковском обслуживании физических лиц в АО «АЛЬФА-БАНК» (далее - Договор о комплексном банковском обслуживании, Договор), который действует в течение неопределенного срока и является публичным (актуальная его версия размещена на сайте Банка в сети Интернет по адресу: www.alfabank.ru). 

Согласно пункту 15.3.20 Договора Банк вправе направлять по домашнему адресу, рабочему адресу, адресу электронной почты либо по номерам телефонов, в том числе номерам сотовой связи Клиента, факсов, указанным Клиентом в Анкете-Заявлении/Анкете физического лица/Анкете Клиента, либо указанным Клиентом при подключении предусмотренных Договором услуг, а также на Мобильное устройство, с помощью которого осуществляется доступ к услуге «Альфа-Мобайл»: 

- сообщения информационного характера, а также коммерческие, рекламные и иные материалы, содержащие предложения воспользоваться иными услугами Банка, предусмотренными Договором; 

- предложения воспользоваться услугами (заказать работы, приобрести товары, получить права на результаты интеллектуальной деятельности или др.) партнеров Банка, перечень которых приведен на сайте loyalte.alfabank.ru/partners, в рамках программы лояльности Банка, а также совместных стимулирующих мероприятий Банка и его партнера. 

По вопросу предоставления согласия Физического лица на получение вышеназванного смс-сообщения рекламного характера АО «АЛЬФА-БАНК» указал на то, что не вправе представить в Амурское УФАС России копии документов, содержащие сведения о Клиенте, по основаниям, определенным Федеральным законом от 02.12.1990г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее - Закон «О банках и банковской деятельности»). То есть, из информации, представленной Банком, следовало, что согласие Физического лица на получение вышепоименованного смс-сообщения рекламного характера Банком получено, однако, руководствуясь Законом «О банках и банковской деятельности», Банк не вправе представить копии документов, содержащие сведения о клиенте. 

На основании полученной от АО «АЛЬФА-БАНК» информации, Амурское УФАС, по результатам рассмотрения заявления Физического лица, первоначально отказало ему в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, о чем уведомило ФИО4 (исх. № 03-1065/669-э от 04.04.2018г.). 

09.04.2018г. ФИО4 повторно обратился в Амурское УФАС (вх. № 1098) и сообщил, что Договор о комплексном банковском обслуживании с АО «АЛЬФА-БАНК» не заключал, своего согласия Банку на смс-оповещение не давал, просил возобновить рассмотрение его заявления. 

Данные сведения послужили для Амурского УФАС поводом для установления признаков нарушения законодательства о рекламе, определения достаточности доказательств для возбуждения дела и непосредственного возбуждения дела в отношении АО «АЛЬФАБАНК» по факту распространения вышепоименованной рекламной информации путем направления Физическому лицу смс-сообщения с номера, имеющего буквенный идентификатор «Alfa-Bank». 07.05.2018 Председателем Комиссии Амурского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее -Комиссия Амурского УФАС России, Комиссия), руководителем Амурского УФАС России ФИО5, вынесено Определение о возбуждении дела № Р-18/83 2018 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Определение от 07.05.2018г.), которым в отношении АО «АЛЬФА-БАНК» возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (требований части 1 статьи 18 Закона «О рекламе»). 

Комиссия Амурского УФАС запросила у Банка, в установленный срок до 1 июня 2018 года, письменные пояснения и документы/копии документов, в том числе согласие владельца телефонного номера 

<

***> на получение вышеназванного смс-сообщения рекламного характера с номера, выделенного АО «АЛЬФА-БАНК». В ответ на 

Определение от 07.05.2018г., АО «АЛЬФА-БАНК» представило (вх. № 1701 от 30.05.2018) в Амурское УФАС письменные пояснения и копии запрошенных документов, за исключением согласия ФИО4 на получение рекламы от АО «АЛЬФА-БАНК», с указанием оснований не представления данного документа (ранее изложенная позиция о банковской тайне). Непредставление Банком в Амурское УФАС России документа, подтверждающего согласие владельца телефонного номера 

<

***> на получение вышеуказанного смс-сообщения рекламного характера, о наличии которого сообщил Банк и об отсутствии которого заявил ФИО4, препятствовало полному, всестороннему и объективному рассмотрению по существу Комиссией дела № Р-18/83 2018, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В связи с чем, 14.06.2018г. должностным лицом Амурского УФАС в отношении Банка возбуждено дело № Р-107/2018 об административном правонарушении, предусмотренном частью 6 статьи 19.8 КоАП РФ по признакам нарушения требований статьи 34 Закона «О рекламе», выразившегося в непредставлении в Управление в установленные сроки сведений (информации) в соответствии с Определением от 07.05.2018г. 

Постановлением о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №Р-107/2018 от 13.07.2018г. Общество признано виновным и привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 20 000 рублей. Данное постановление было обжаловано в Арбитражный суд города Москвы (дело №А40-181431/18) и в апелляционной инстанции. 

Судами двух инстанций Постановление Амурского УФАС признано законным и обоснованным. Информация, распространенная 07.02.2018г. посредством смс - сообщения на номер 

<

***> с текстом: «Алексей Викторович, заправляйтесь 95 по цене 92! Оплачивайте покупки на заправках картой Cash Back и получайте 10% от суммы покупок обратно! Заказать карту: www.alfabank.ru/ml/tgoil/?id= 1 EGYNF5» является рекламой. \

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе). 

Объектом рекламирования в данной информации является карта Cash Back, которую можно заказать в АО «Альфа-Банк» пройдя по ссылке указанной в смссообщении. Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей. 

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя. Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена. В тексте рекламы присутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. 

Однако обращение к абоненту по имени и отчеству в данном случае не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета. 

Информация, которая содержалась в смс-сообщении, не сообщала дополнительные сведения о ранее оказанных услугах (либо об услугах, оказываемых по настоящий момент), не являлась информацией, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. Спорная информация была направлена на привлечение внимания потребителей к определенному товару посредством направления предложения воспользоваться определенной услугой банка (заказ карты Cash Back). 

Также в письме ФАС России от 27.06.2016г. № АД/43482/16 поясняется, что в случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение в сообщении (упоминание имени и отчества абонента), представляет интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой. 

Таким образом, даже наличие в спорной рекламе обращения не может свидетельствовать о персонализации сообщения, так как предполагается, что обращение содержится в каждом сообщении и присваивается автоматически. Данное сообщение прямо направлено на продвижение услуги Банка и на привлечение к ней внимания потребителя. 

Согласно материалам дела на номер телефона 

<

***> 07.02.2018г. в 16:46 поступила спорная реклама от отправителя: "Alfa-Bank". Поступление указанной рекламы на номер телефона 

<

***> подтверждается фотографиями экрана мобильного телефона, содержащими текст рассматриваемых сообщений, а также детализированной выпиской представленной оператором связи. 

Тем самым, как верно счёл суд первой инстанции, информация, распространенная посредством отправки на номер телефона Заявителя, отвечает признакам рекламы: распространена посредством smsсообщения; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. 

Следовательно, довод Заявителя, что данное сообщение не являлось рекламным, а информационным является необоснованным. Доказательств получения предварительного согласия владельца телефонного номера 

<

***>, а именно Заявителя, на получение рекламы услуг АО «АЛЬФА-БАНК», в ходе рассмотрения дела Амурским УФАС, а также в Арбитражный суд Амурской области в рамках рассмотрения дела о признании решения и предписания незаконными, Банком не представлено. 

Комиссией установлен факт нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении указанного смс-сообщения. 

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 поименованного Закона. 

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Комиссией Амурского УФАС было обоснованно установлено, что по вине рекламораспространителя АО «АЛЬФА-БАНК» произошло распространение на территории Амурской области вышеназванной рекламы, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе. 

Пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. 

Решением Комиссии от 06.07.2018г. реклама, распространенная АО «АЛЬФА-БАНК» признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования установленные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе. АО «АЛЬФА-БАНК» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 13.07.2018г. №03-2327, которое исполнено Банком, о чем он сообщил 31.07.2018г. (вх.№2506), указав, что осуществил актуализацию баз данных телефонных номеров клиентов и прекратил направление смс-сообщений на телефонный номер 

<

***>. 

Решение и предписание Амурского УФАС России также было обжаловано в судебном порядке. Решением Арбитражного суда Амурской области от 25.12.2018г. (дело №А04-8977/2018) в удовлетворении требований Общества о признании незаконным и отмене, как не соответствующих Федеральному закону от 13.03.2006г. №38-Ф3 «О рекламе», решения УФАС по Амурской области от 06.07.2018г. по делу №Р18/83 2018, а также выданного на его основании предписания от 13.07.2018г. было отказано. 

В соответствии с пунктом 4 статьи 38 Закона о рекламе, нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что в действиях АО «АЛЬФА-БАНК» имеются признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ: нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. 

Согласно пункту 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было. 

У АО «АЛЬФА-БАНК» имелась возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении рассматриваемой рекламы, однако Обществом не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению данных требований. Вина Общества в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ с учетом положения части 1 статьи 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. 

Положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» не имеется.

Постановление вынесено в срок, установленный статьей 4.5 КоАП РФ. 

Обстоятельств, исключающих в отношении Общества производство по делу об административном правонарушении (стать 24.5 КоАП РФ) не выявлено. 

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» не имеется, требования Заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления удовлетворению не подлежали. 

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем постановление от 29.11.2018г. по делу об административном правонарушении №Р-194/2018 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2019 по делу №  А40-307605/18  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова 

 

  Судьи:                                                                                                                  Д.Е. Лепихин

 

ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.