ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-10944/2017

г. Челябинск

05 октября 2017 года

Дело № А07-3033/2016

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2017 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышевой И.А.,

судей Бояршиновой Е.В., Скобелкина А.П., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления коммунального хозяйства и благоустройства Администрации городского округа г. Уфа Республики Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.08.2017 по делу № А07-3033/2016 (судья Юсеева И.Р.).

В судебном заседании приняли участие  представители:

истца-общества с ограниченной ответственностью «ЗЕМФИРА»:             ФИО2 (паспорт, доверенность № б/н от 14.06.2016), ФИО3 (водительское удостоверение № 0222681525, доверенность № б/н от 09.05.2017);

ответчика - Управления коммунального хозяйства и благоустройства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан: ФИО4 (паспорт, доверенность № 86-04-0520 от 07.02.2017),               ФИО5 (удостоверение № 102, доверенность № 86-04-5900 от 31.10.2016);

третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - муниципального бюджетного учреждения  «Служба заказчика и технического надзора» городского округа город Уфа Республики Башкортостан - ФИО4 (паспорт, доверенность № 569 от 13.12.2016).

 

Общество с ограниченной ответственностью «ЗЕМФИРА» (далее- истец, ООО «ЗЕМФИРА», подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к Управлению коммунального хозяйства и благоустройства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан (далее - ответчик, Управление, заказчик) о взыскании                       7 546 646 руб. 96 коп. задолженности по муниципальным контрактам №0301300371014000070-0121878-01 от 28.01.2015 на выполнение работ по ремонту тротуаров Ленинского района городского округа г.Уфа Республики Башкортостан и №0301300371014000089-0211878-01 от 05.02.2015 на выполнение работ по ремонту прилегающей территории к Дворцу Молодежи, расположенному по адресу: г.Уфа, ул.50 лет Октября, 21 в Советском районе городского округа г.Уфа Республики Башкортостан, по актам выполненных работ от 22 июля 2015 г., 10 июня 2015 г., 31 августа 2015 г., 25 октября 2015 г. 

В процессе судебного разбирательства общество с ограниченной ответственностью «Комбинат строительных материалов» (далее - ООО «КСМ»)  обратилось с заявлением о замене стороны (истца) в части требований  в связи с заключением договора уступки права требования №1 от 25.07.2016 между ООО «ЗЕМФИРА» и ООО «Комбинат строительных материалов». 

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.07.2017 ООО «ЗЕМФИРА» заменено на ООО «КСМ» в части взыскания задолженности по акту КС-2 № 1 от 10.06.2015, справке КС-3 № 1 от 10.06.2015 в сумме 2 509 297 руб. 34 коп. в связи с заключением договора уступки прав требования. 

С учётом данного обстоятельства в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «ЗЕМФИРА» уточнило исковые требования, просило взыскать долг в сумме 5 016 422 руб. 36 коп.

Таким образом, после замены истца по  указанной выше сумме исковых требований (2 509 297 руб. 34 коп.) в связи с договором уступки прав требования ООО «ЗЕМФИРА»  сохранило статус истца в части взыскания долга в сумме 5 016 422 руб. 36 коп., а ООО «КСМ» приобрело статус истца в части взыскания задолженности  по акту КС-2 № 1 от 10.06.2015, справке КС-3 № 1 от 10.06.2015 в сумме 2 509 297 руб. 34 коп. 

Управление коммунального хозяйства и благоустройства Администрации городского округа г.Уфа Республики Башкортостан в свою очередь обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан со встречным иском к ООО  «ЗЕМФИРА» об уменьшении цены за выполненные по муниципальным контрактам  работы на сумму 1 993 600 руб. 39 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное учреждение «Служба заказчика и технического надзора» городского округа город Уфа Республики Башкортостан (далее -третье лицо, МБУ «Служба заказчика и технического надзора» ГО город Уфа РБ).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.08.2017 исковые требования ООО «КСМ» удовлетворены. С Управления коммунального хозяйства и благоустройства Администрации ГО г.Уфа в пользу ООО «КСМ» взыскана задолженность в размере 2 509 297 руб.34 коп. Исковые требования ООО «ЗЕМФИРА» удовлетворены. Суд взыскал с Управления коммунального хозяйства и благоустройства Администрации ГО г.Уфа  Республики Башкортостан в пользу ООО «ЗЕМФИРА» задолженность в размере 5 016 422 руб. 32 коп. В удовлетворении встречных исковых требований Управления коммунального хозяйства и благоустройства Администрации ГО г.Уфа  об уменьшении цены контракта на 1 993 600 руб. отказано.

         Не согласившись с принятым решением, Управление коммунального хозяйства и благоустройства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обжаловало его в апелляционном порядке, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неполное исследование представленных в дело доказательств.

         Опираясь на положения спорных муниципальных контрактов, ст. ст. 711, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик указывает на то, что обязанность по оплате выполненных работ возникает только после приёмки работ, выполненных в установленном контрактом объёме и с надлежащим качеством, в том числе, в соответствии с локальным сметным расчётом.

         По утверждению апеллянта, вывод суда первой инстанции о том, что управлением не предъявлялось претензий к выполненным работам, не соответствует материалам дела, так как во встречном исковом заявлении и в  отзыве третьего лица  указаны замечания как относительно выполненных работ по установке бортовых камней, так и относительно неисполнения обязанности подрядчика по передаче исполнительной документации.

         Указывает, что материал, использованный подрядчиком при выполнении работ, (асфальтобетонная смесь)  не соответствует требованиям СНиП  III-10-75 по показателю водонасыщения и ГОСТ 9128-2013 по пределу прочности, что подтверждено результатами проведённых заказчиком лабораторных испытаний.

         Обращает внимание на то, что при проведении судебной экспертизы экспертом были выявлены такие существенные недостатки работ, как несоответствие применённых материалов локальному сметному расчёту, не обеспечение водоотвода с асфальтобетонного покрытия стоянки и покрытия тротуарной плитки пешеходной зоны на прилегающей территории к Дворцу молодёжи. Указывает на дополнение к экспертному заключению, согласно которому стоимость работ по устранению недостатков по объекту ремонт прилегающей территории к Дворцу молодёжи составляет  664 761,44 руб., по объекту - ремонт тротуаров Ленинского района- 1 328 838,95 руб. В экспертном заключении указано, что замена асфальтобетонной смеси  типа Б марки 2 на тип Б марки 3 не допускается.  

Эти обстоятельства, по мнению апеллянта, являются достаточными для удовлетворения встречных исковых требований.

Считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что обстоятельства, установленные по делу № А 07-3926/2016, в том числе экспертное заключение, имеют юридическое значение для данного дела, считает указанный вывод ошибочным, поскольку экспертиза в рамках указанного дела выполнялась на других объектах в рамках иных муниципальных контрактов.

Полагает ошибочным вывод суда   первой инстанции о том, что журналы производства выполненных работ, журнал выходного контроля, сертификаты, паспорта на материалы, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительная схема не включены в перечень  документов, которые подрядчик должен передать заказчику, поскольку данный вывод противоречит п.7.4. контрактов.

Вывод суда первой инстанции о том, что предложенные заказчиком виды работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков, являются необоснованными, так как отсутствует деформация покрытий, а в сметном расчёте на данные работы указана асфальтобетонная смесь тип Б марки 3, то есть тот материал, который применён для устройства тротуаров, по мнению апеллянта, является необоснованным, поскольку в локальных сметных расчётах, приложенных к встречному исковому заявлению, указаны «Асфальтобетонные смеси дорожные , аэродромные и асфальтобетон, марка II, тип Б (ТССЦ-410-0006)».

Указывает также на то, что по условиям спорных контрактов подрядчик не обязан был выполнять  работы по устройству тротуара по ул. Кольцевая в Орджоникидзевском районе г. Уфы и пр. Салавата Юлаева, то есть на тех объектах, которые указаны в решении суда как используемые без нареканий, что также не было учтено судом при вынесении решения.

На основании изложенного апеллянт просит отменить решение суда с принятием нового судебного акта об удовлетворении встречного иска о взыскании с ООО «ЗЕМФИРА» суммы работ, необходимых для устранения допущенных недостатков, в сумме 1 993 600, 39 руб.

ООО «ЗЕМФИРА» представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в которой против изложенных в ней доводов возразило, указав, что решение суда является законным и обоснованным, отмене или изменению не подлежит.

МБУ «Служба заказчика и технического надзора» ГО город Уфа РБ представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо поддержало изложенные в ней доводы.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет - сайте, ООО «КСМ» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило.

С учётом мнения явившихся представителей, в соответствии со                              ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей ООО «КСМ».

В судебном заседании представители Управления коммунального хозяйства и благоустройства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан и МБУ «Служба заказчика и технического надзора» ГО город Уфа поддержали доводы апелляционной жалобы. Представители Управления коммунального хозяйства и благоустройства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан уточнили, что Управление обжалует решение суда в полном объёме.

Представители ООО «ЗЕМФИРА» против удовлетворения заявленного требования возразили, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Проверив законность и обоснованность решения суда в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

При этом апелляционный суд исходит из следующего:

28 января 2015 г. между Управлением (заказчик) и ООО «ЗЕМФИРА» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт №0301300371014000070-0121878-01 (т.1 л.д.17-22), предметом которого является выполнение работ по ремонту тротуаров Ленинского района ГО г.Уфа РБ (п.1.2.). Согласно п.2.1. контракта его цена составляет  4 974 921 руб. 48 коп. Календарные сроки выполнения работ  согласованы сторонами в п.3.1. контракта следующим образом: дата начала работ: с момента заключения контракта, дата окончания работ: по 01 сентября 2015г. В соответствии с п.9.1. контракта заказчик производит оплату в форме безналичного расчета на основания форм КС-2, КС-3, в пределах лимитов бюджетных обязательств на 2015 год по мере поступления бюджетных средств, не позднее 25.12.2015. 

05 февраля 2015 г. был заключен муниципальный контракт №0301300371014000089-0211878-01 (т. 1 л.д.56-61) на выполнение работ по ремонту прилегающей территории к Дворцу Молодежи, расположенному  по адресу: г.Уфа, ул.50 лет Октября, 21 в Советском районе ГО г.Уфа РБ (п.1.2). Цена контракта составляет 7 996 314 руб. 92 коп. (п.2.1). В соответствии с п.3.1 контракта дата начала работ: с момента заключения контракта, дата окончания работ: по 15 июня 2015 г. Пунктом 9.1. контракта предусмотрено, что заказчик производит оплату в форме безналичного расчета на основания форм КС-2, КС-3, в пределах лимитов бюджетных обязательств на 2015 г. по мере поступления бюджетных средств, не позднее 25.12.2015.

Пунктами 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, 6.6 указанных муниципальных контрактов определено, что технический надзор и контроль за ходом выполнения работ согласно локальному сметному расчету в соответствии с требованиями ГОСТ, ТУ, СНиП, СН и ПУЭ и другими нормативными инструкциями осуществляет учреждение, действующее на основании отдельного договора: за ходом и качеством выполняемых работ; за соблюдением сроков выполнения работ. Подрядчик ведет журнал выполнения работ, в котором отражается весь ход фактического выполнения работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с выполнением работ, имеющие значение во взаимоотношениях заказчика и подрядчика. Заказчик или учреждение регулярно, раз в пять дней, проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале выполнения работ. В случае обнаружения заказчиком или учреждением дефектов, выражающихся в виде нарушений действующих норм, нормативов и правил, подрядчик обязан за счет своих сил и средств в установленный заказчиком срок исправить выявленные дефекты. При невозможности устранения дефектов, допущенных при выполнении работ подрядчиком: нарушение технологии, несоответствие применяемых материалов ГОСТ, локальному сметному расчету, работы к оплате приниматься не будут. Работы, выполненные подрядчиком с отклонениями от условий контракта, локального сметного расчета, требований к товару на проведение работ, требований исходных данных или нормативно - правовых актов оформляются актом между подрядчиком и заказчиком. Осуществляя контроль ведения работ, заказчик не вмешивается в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно пунктам 7.1, 7.4, 7.5, 7.6, 7.7 муниципальных контрактов приемка осуществляется комиссией, создаваемой заказчиком, в составе своего представителя, представителя учреждения, представителя подрядчика. Подрядчик сдает, а заказчик принимает фактически выполненные работы и представляет на подписание: акт о приемке выполненных работ формы КС-2; справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3; счета-фактуры; журнал выполнения работ, акты освидетельствования скрытых работ, подписанные заказчиком и представителем технического надзора, исполнительную документацию с приложением сертификатов качества на используемые материалы. Заказчик в течение пяти рабочих дней со дня получения форм КС-2, КС-3 подписывает их, при отсутствии замечаний со стороны заказчика и других членов комиссии. При мотивированном отказе заказчика от подписания форм КС-2, КС-3 в течение пяти дней оформляется ведомость недоделок и замечаний с указанием сроков их устранения. При отказе подрядчика от подписания ведомости недоделок и замечаний заказчик составляет односторонний акт, подтверждающий имеющиеся недоработки с указанием своих замечаний и представляет их подрядчику. Для проверки предоставленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом в части их соответствия условиям контракта, заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, проводится заказчиком своими силами.

Локальным сметными расчётам к данным контрактам предусмотрено устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и  тротуаров двухслойных: верхний слой из асфальтобетонной смеси толщиной 4,0 см. из асфальтобетонных смесей дорожных, аэродромных и асфальтобетона (горячие и теплые для плотного асфальтобетона, мелко и крупнозернистые, песчаные)  (т. 1 л.д. 124-134, т. 2 л.д. 81-84).

         В процессе осуществления технического контроля за выполнением работ  МБУ «Служба заказчика и технического надзора» ГО город Уфа в одностороннем порядке осуществлялись отборы проб асфальтобетонной смеси и проводились её испытания, в результате которых выявлено повышенное содержание гравия, а также несоответствие АБС  СНиП III-10-75 по показателю водонасыщения и ГОСТ 9128-2013 по пределу прочности при 0 градусах С, при 50 градусах С , несоответствие коэффициенту уплотнения (протоколы № 2782 от 24.06.2015, № 3049- 3052  от 11.08.2015, № 2941 от 21.07.2015, № 3339-3344 от 23.09.2015, № 3359 от 25.09.2015 (т. 1 л.д. 36-37, 75,141-144, 146-151, т. 2 л.д. 8, 11, 14,27, 31,34,42-45,48-55).

 

Помимо этого, в деле имеются тексты писем заказчика и МБУ «Служба заказчика и технического надзора» ГО город Уфа (без доказательств  их направления (вручения)) о  выявленных недостатках на объектах: не убран строительный мусор, скопление дождевой воды, не восстановлено асфальтобетонное покрытие тротуара у ООТ БГАУ, о необходимости проведения работ в сухую погоду, о несоответствии проб асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2013, о несоответствии применённого асфальтобетона условиям локального сметного расчёта (марки бетона)   (письма № 8604-5435 от 03.11.2015, № 8604-5175 от 21.10.2015, № 613 от 13.10.2015, № 8604-4963 от 09.10.2015, № 8604-4964 от 09.10.2015, № 571 от 29.09.2015, № 86-04-4554 от 21.09.2015, № 475 от 12.08.2015, № 452 от 29.07.2015, № 86-04-3399 от 14.07.2015,№ 480 от 14.08.2015, № 582 от 01.10.2015), а также адресованная заказчику факсограмма третьего лица  с указанием на  отсутствие уборки площадок под устройство нового асфальтобетонного покрытия, отсутствие проливки нефтебитумом спаек и существующего покрытия, а также выполнение работ по уплотнению асфальта без применения катков,  доказательства направления 04.08.2015 в адрес подрядчика письма об устранении недостатков электронной почтой  с нечитаемым текстом   (т. 2 л.д. 1-7,9,10, 12, 13,15,16, 28,29,30,32,33-39, 46,47).

В процессе выполнения работ подрядчиком в адрес заказчика также направлялись письма о согласовании  применения пористой асфальтобетонной смеси для укладки нижнего слоя асфальтобетонного покрытия на объекте «Ремонт прилегающей территории ко Дворцу молодежи», расположенному по адресу: ул. 50 Лет Октября, 21 в Советском районе городского округа г. Уфа Республики Башкортостан, изменении асфальтобетонной смеси с марки 1 тип Б на марку 2 тип Б, а также изменении асфальтобетонной смести , используемой для выполнения работ по  ул. Деревенская переправа, ул. Рабочая, ул. Ахметова по работам  «Ремонт тротуара Ленинского района городского округа город Уфа Республики Башкортостан» тип Б марка 2 на тип Б марка 3 (письма от 26.06.2015, 19.08.2015, 16.09.2015,01.10.2015, вручены нарочным, т. 1 л.д.41,42, 76,77). При этом подрядчик ссылался, в том числе, на письмо ООО «Стройконструкция», которым подтверждено соответствие приобретённой им для выполнения работ асфальтобетонной смеси марки III тип Б показателям таблицы 4 ГОСТ 9128-2013 и её пригодность для использования при выполнении работ по устройству тротуарных дорожек (т. 1 л.д. 40).

         В  подтверждение факта выполнения работ по данным муниципальным контрактам истцом в адрес заказчика неоднократно направлялись акты о приемке выполненных работ от 22 июля 2015 г. (т. 1 л.д.27-33), №2 от 31 августа 2015 г. (т. 1 л.д.44-47), №2 от 10 июня 2015 г. (т. 1 л.д.70-72), №1 от 22 июля 2015 г. (т.4 л.д.8-14), №2 от 31 августа 2015 г. (т.4 л.д.16-18), №2 от 10 июня 2015 г. (т. 4 л.д.20-22), справки о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 22 июля 2015 г. на сумму 1 471 266 руб. 73 коп. (т. 1 л.д.34), №2 от 31 августа 2015г. (т. 1 л.д.48) на сумму 2 716 289 руб. 31 коп., №2 от 25 октября 2015 г. на сумму 849 793 руб. 58 коп. (т. 1 л.д.73), №1 от 22 июля 2015г. на сумму 1 472 285 руб. 09 коп. (т. 4 л.д.7), №2 от 31 августа 2015г. на сумму 2 710 626 руб. 30 коп. (т. 4 л.д.15), №2 от 25 октября 2015г. на сумму 833 510 руб. 97 коп. (т. 4 л.д.19), которые так же неоднократно были заказчиком возвращены  письмами от 15.09.2015 № 86-04-04550 от 15.09.2015,  от 30.10.2015 № 8604-5404 по мотивам несоответствия результатов испытаний проб асфальтобетона требованиям ГОСТ, непредставления исполнительной документации  (т. 2 л.д. 40,41).

В ответ на данные замечания  подрядчик представил протокол испытания асфальтобетона № 47001-843-408-15 от 08.10.20-15, подготовленный независимой организацией –ООО «Белит КПД», из которого следует, что все перечисленные выше показатели асфальтобетонной смеси, используемой подрядчиком при  выполнении работ по адресу : г. Уфа, Дворец Молодежи, соответствуют требованиям ГОСТ (т. 1 л.д. 78, 79).

Факт выполнения истцом работ по ремонту прилегающей территории к Дворцу Молодежи, расположенного по адресу: г.Уфа, ул.50 лет Октября, 21 в Советском районе ГО г.Уфа РБ по муниципальному контракту от 05 февраля 2015 г. подтверждается актом №1 от 10 июня 2015 г. (т. 1 л.д.64-68), справкой о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 10 июня 2015 г. на сумму              2 509 297 руб. 34 коп. (т. 1 л.д.69), подписанными сторонами без замечаний. Право требования оплаты указанной суммы задолженности с должника по муниципальному контракту от 05.02.2015 по акту КС-2 № 1 от 10.06.2015, справке КС-3 № 1 от 10.06.2015 в сумме 2 509 297 руб. 34 коп. ООО «ЗЕМФИРА» передало ООО «КСМ»  по договору цессии № 1 от 25.07.2016, в связи с чем суд заменил истца  по требованию о взыскании указанной суммы в порядке процессуального правопреемства, указав, что спора относительно выполнения работ на указанную сумму и наличия обязательства по его оплате не имеется.

В связи с отказом заказчика от подписания актов выполненных работ (по указанной выше части) и справок о стоимости выполненных работ и отказом от принятия результатов работ и от их оплаты, подрядчик обратился в суд  иском о взыскании стоимости выполненных работ, а заказчик предъявил встречный иск об уменьшении стоимости выполненных работ.

Для установления объёма и стоимости выполненных работ, соответствия их требованиям муниципального контракта и выявления недостатков выполненных работ, а также стоимости их устранения  судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза. По итогам проведённого исследования эксперт сделал вывод о соответствии объёма выполненных работ локальному сметному расчёту, но о несоответствии  применённых при  выполнении работ материалов  локальному сметному расчёту и необеспечении водоотвода с асфальтобетонного покрытия стоянки и покрытия из тротуарной плитки  пешеходной зоны на объекте «Ремонт прилегающей территории к Дворцу молодёжи», определил стоимость работ по устранению недостатков по каждому из объектов и сделал вывод  о недопустимости  замены при устройстве покрытий АБС типа Б марки 2 на тип Б марки 3.

 

Однако, по результатам рассмотрения полученного экспертного заключения,  дополнений к нему и  допроса эксперта суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что  в представленном в материалы дела заключении эксперта в нарушение ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствует  содержание исследований, оценка результатов исследований со ссылками на нормы права, в связи с чем суд не нашёл оснований для принятия данного экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу. 

Поскольку ходатайств о назначении повторной или дополнительной  экспертизы по настоящему делу участвующими в деле лицами не было заявлено, суд при рассмотрении настоящего спора руководствовался выводами экспертного заключения №063-А/035-2016, подготовленного по итогам экспертизы, проведённой в рамках дела №А07-3926/2016, которым, напротив, была  установлена возможность применения асфальтобетонной смести типа Б марки 3 и безопасной эксплуатации результатов работ с применением асфальтобетонных смесей типа Б марки 3 в соответствии с целями контрактов. Суд указал, что выводы судов по делу №А07-3926/2016 имеют юридическое значение и для настоящего дела, результат спорных работ имеет для ответчика потребительскую ценность и эксплуатируется, в связи с чем подлежит оплате.

Отказывая в удовлетворении встречного иска об уменьшении стоимости выполненных работ, суд первой инстанции  исходил из того, что  предложенные заказчиком виды работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков, являются необоснованными, так как отсутствует деформация покрытий, а в сметном расчете на данные работы указана асфальтобетонная смесь тип Б марки 3, то есть материал, который уже применен для устройства тротуаров. Суд установил, что результат работ ответчик использует, из материалов дела следует, что по требованию заказчика первоначальная локальная смета была им изменена, объем асфальтобетонных работ уменьшен и увеличен объем работы, связанный с укладкой «брусчатки». Эти работы заказчиком приняты. 

 Выводы эксперта (в рамках экспертизы, проведённой по настоящему делу)  о стоимости работ для устранения недостатков спорных работ суд также признал необоснованными, поскольку стоимость работ для устранения недостатков определена из сметного расчета истца по встречному иску, при этом нормативного обоснования расчета стоимости работ, необходимых для устранения недостатков экспертиза не содержит, вывод о невозможности замены АБС типа Б марки 2 на тип Б марки 3 экспертом не обоснован, документально не подтвержден. Другие доказательства, подтверждающие недостатки выполненных работ, в материалы дела не представлены. Доводы истца по встречному иску о том, что не представлена исполнительная документация, а именно, журналы производства работ, журнал входного контроля, сертификаты, паспорта на материалы, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительная схема, что исключает возможность использования результата работ, судом также отклонены с указанием на то, что подобная документация не включена в перечень документов, которые подрядчик по условиям контракта должен передать заказчику. 

Апелляционный суд не находит достаточных оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, исходя из следующего:

В силу ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1, 2 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Кодекса), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

 

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, между подрядчиком и заказчиком имеется спор относительно качества работ, выполненных по вышеупомянутым муниципальным контрактам, а именно: по вопросу соответствия примененных подрядчиком материалов ГОСТу, ТУ, СНиП, ПУЭ и условиям контрактов - использование асфальтобетонной смеси типа Б марки III вместо асфальтобетонной смеси типа Б марки II, а также о соответствии применённого покрытия  показателям водонасыщения и коэффициенту уплотнения, что явилось основанием для отказа заказчика от приемки выполненных работ и подписания актов выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3.

Требования к проведению испытаний асфальтобетонных покрытий, методы их проведения и показатели, на соответствие которым следует проверять асфальтобетон, установлены ГОСТ 9128-2009 «Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия» (раздел 5 «Технические требования», раздел 8 «Методы испытаний») (далее - ГОСТ 9128-2009) или ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» (раздел 7 «Методы контроля») (далее - ГОСТ 9128-2013).

Из представленных в дело односторонних протоколов испытания асфальтобетона и экспертного заключения, на которые ссылаются заказчик и третье лицо,  не следует, что они были проведены в соответствии с положениями упомянутых ГОСТов.

Анализируя представленные ответчиком и третьим лицом протоколы испытания асфальтобетона из дорожной одежды (перечислены выше), апелляционный суд отмечает их односторонний характер, заинтересованность третьего лица, составившего заключение, в исходе дела, а также  отсутствие актов отбора проб и отсутствие в протоколах испытаний исследовательской части, то есть собственно содержания проводимых испытаний, что не позволяет установить, каким образом отбирались пробы асфальта, как обеспечивалась их сохранность, какие испытания и какими методами с ними проводились, то есть не позволяет проверить достоверность результатов испытаний, отражённых в данных протоколах, и принять их за основу для вывода о несоответствии асфальтобетона требованиям  ГОСТа, СНИПа и условиям контрактов.

То же относится и к экспертному заключению строительно-технической экспертизы, проведённой по настоящему делу (с учётом дополнения), исследовательская часть которого не позволяет суду сделать вывод о методике проведения экспертизы: из данного заключения следует лишь, что эксперт осмотрел асфальтовое покрытие возле спорных  объектов и отобрал пробы  (вырезал куски асфальтового покрытия), но  каким именно испытаниям эксперт подвергал данные пробы в целях определения показателей водонасыщения и коэффициента уплотнения (что именно он делал с образцами асфальта и чем такая методика испытаний предусмотрена) ни из данного заключения, ни из дополнения и таблиц к нему установить невозможно. Кроме того, изложенный в данном заключении вывод эксперта правового характера  о невозможности применения асфальтобетона марки III тип Б при устройстве тротуарных дорожек в г. Уфе противоречит таблице А 1 приложения А ГОСТ 9128-2013, таблице А 1 приложения А ГОСТ 9128-2009, согласно которым во II климатической зоне, к которой отнесена Республика Башкортостан, при устройстве  тротуаров применяется плотный и высокоплотный асфальтобетон III марки, в то время как асфальтобетон II марки, на применении которого настаивает заказчик , применяется для автомобильных дорог III категории.

С учётом неполноты и неясности проведённого экспертного исследования, которые в данном деле не могут быть восполнены без проведения дополнительной или повторной экспертизы, а также принимая во внимание представленные в материалы дела подрядчиком письма ООО «Стройконструкция», которым подтверждено соответствие приобретённой им для выполнения работ асфальтобетонной смеси марки III тип Б показателям таблицы 4 ГОСТ 9128-2013 и её пригодность для использования при выполнении работ по устройству тротуарных дорожек (т. 1 л.д. 40),  а также протокол испытания асфальтобетона № 47001-843-408-15 от 08.10.20-15, подготовленный независимой организацией - ООО «Белит КПД», из которого следует, что все перечисленные выше показатели асфальтобетонной смеси, используемой подрядчиком при  выполнении работ по адресу: г. Уфа, Дворец Молодежи, соответствуют требованиям ГОСТ (т. 1 л.д. 78, 79), суд первой инстанции обоснованно воздержался от выводов о ненадлежащем качестве  асфальтобетонной смеси на основе такого экспертного заключения и принял во внимание выводы судов трёх инстанций по аналогичному делу № А07-3926/2016, в рамках которого судами рассмотрен спор со сходными обстоятельствами, но по иному объекту. В рамках указанного дела суды, разрешая спор между теми же лицами, при аналогичных обстоятельствах пришли к выводу о том, что примененная подрядчиком марка асфальтобетонной смеси пригодна для данного вида работ (устройство тротуаров), их результат можно безопасно эксплуатировать в соответствии с его назначением, изменение работ не требуется, учитывая, что фактически результаты работ эксплуатируются без претензий с  2015 года, работы подлежат оплате. Удовлетворяя требования подрядчика по указанному выше делу, суды исходили из убеждения о том, что применение асфальтобетонной смеси типа Б марки III в рассматриваемом случае не является нарушением, повлиявшим на результат работ, и влекущим необходимость возложения на подрядчика ответственности за ненадлежащее качество работы (ст. 723).

При рассмотрении настоящего спора судом выявлены аналогичные разногласия относительно качества работ и их соответствия условиям контрактов, установлено, что  заказчик фактически эксплуатирует результаты работ подрядчика с 2015 года, данные работы не оплачивает, не намерен заменять асфальтовое покрытие, в связи с чем его встречное исковое требование об уменьшении стоимости работ на стоимость работ по исправлению недостатков (замене асфальтобетонного покрытия), нельзя признать обоснованным, так как такие работы он проводить не будет.  Разница в стоимости  асфальтобетонной смеси различных марок уже учтена подрядчиком при определении цены иска.

Вывод суда   первой инстанции о том, что журналы производства выполненных работ, журнал выходного контроля, сертификаты, паспорта на материалы, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительная схема не включены в перечень  документов, которые подрядчик должен передать заказчику, действительно  противоречит п.7.4. контрактов, доводы апелляционной жалобы в данной части являются обоснованными. Однако, применительно к обстоятельствам настоящего спора сам по себе факт отсутствия в деле данных документов (по утверждению подрядчика, переданы заказчику, заказчик утверждает обратное) не может рассматриваться в качестве обстоятельства, исключающего оплату выполненных работ, поскольку их назначение состоит в отражении объёма выполненных работ и использованных материалов, в то время как в настоящем деле объём работ и использованных материалов не оспаривается, предметом спора является правомерность использования асфальтобетонной смеси типа Б марки III при выполнении работ и  качество АСБ покрытия.

Ссылка апеллянта на то, что по условиям спорных контрактов подрядчик не обязан был выполнять  работы по устройству тротуара по ул. Кольцевая в Орджоникидзевском районе г. Уфы и пр. Салавата Юлаева, то есть на тех объектах, которые указаны в решении суда как используемые без нареканий, отклоняется, поскольку в мотивировочной части решения суда была допущена техническая ошибка в части указания данных объектов, исправленная определением  от 15.08.2017 в порядке ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах дела, учитывая необходимость обеспечения единообразного подхода к разрешению аналогичных дел, при отсутствии доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционный суд считает возможным согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречных исковых требований.

Судом обстоятельства, имеющие значения для дела и входящие в предмет судебного исследования по настоящему спору, установлены верно, доводы и доказательства, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений, исследованы и оценены, выводы суда соответствуют установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам основаны на верном применении норм права, регулирующих спорные отношения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учётом изложенного, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу –без удовлетворения.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку её податель (Управление коммунального хозяйства и благоустройства Администрации городского округа г. Уфа Республики Башкортостан) от уплаты государственной пошлины освобождён.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.08.2017 по делу № А07-3033/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления коммунального хозяйства и благоустройства Администрации городского округа г. Уфа Республики Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                  И.А. Малышева 

 

Судьи                                                                                Е.В. Бояршинова

 

                                                                                     А.П. Скобелкин