ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, 

<

...>, тел. 

<

***>

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения 

11АП-6124/2023,11АП-6127/2023

Дело № А55-22274/2019

г. Самара

16 июня 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03.06.2025.

Постановление в полном объеме изготовлено 16.06.2025.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Александрова А.И., Мальцева Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шляпниковой О.В.,

при участии в судебном заседании с использованием системы вебконференц-связи (онлайн-заседание):

от ФГУП «Росморпорт» - представители ФИО1, доверенность от 11.12.2023 (до и после перерывов); ФИО2, доверенность от 13.03.2025; ФИО3, доверенность от 14.03.2025 (13 - 27 мая),

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО «Больверк» ФИО4 - представитель ФИО5, доверенность от 08.10.2024 (до и после перерывов),

рассмотрев в открытом судебном заседании 13, 27 мая - 03 июня 2025 г. в связи с объявленным перерывом, в помещении суда, в зале №2, с использованием системы вебконференц-связи (онлайн-заседание)

апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО «Больверк» ФИО4, апелляционную жалобу ПАО «Совкомбанк»

на определение Арбитражного суда Самарской области от 17.03.2023 о включении требования в реестр требований кредиторов,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Больверк», ИНН 

<

***>,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Самарской области от 31.07.2019 возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) должника.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 21.11.2019  (резолютивная часть от 13.11.2019) заявление ООО «СтройИнвестПроект» о признании должника банкротом признано обоснованным, в отношении ООО «Больверк», ИНН 

<

***> введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО6, член Ассоциации «РСОПАУ».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 25.06.2020 общество с ограниченной ответственностью ООО «Больверк», ИНН 

<

***>, признано  несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. И.о. конкурсного управляющего ООО «Больверк» утвержден ФИО4, член Ассоциации «РСОПАУ».

ФГУП «Росморпорт» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности по денежным обязательствам в размере 219 355 099 руб. 62 коп.

В материалы дела поступило ходатайство конкурсного управляющего о приостановлении производства по заявлению до вынесения судебного акта по делу №А40-90459/2022.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 24.06.2022 приостановлено производство по рассмотрению требований ФГУП «Росморпорт» до вступления в законную силу судебного акта, вынесенного по делу №А40-90459/2022 по иску ПАО «Совкомбанк» к ФГУП «Росморпорт».

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2022 по делу №А40-90459/2022-31-673 отказано в удовлетворении иска ПАО «Совкомбанк» о взыскании с ФГУП «Росморпорт» убытков в размере 30 570 340, 20 рублей, в связи с оспариванием банка-Гаранта ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств должником по государственному контракту №КИ-341-2016 на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства «Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан».

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2022 определение первой инстанции от 18.10.2021 оставлено без изменения.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 13.12.2022 возобновлено производство по заявлению ФГУП «Росморпорт» (вх. 103747 от 08.04.2022).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 25.01.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Публичное акционерное общество «Совкомбанк» (156000, 

<

...>); ФКУ «Дирекция госзаказчика» (125993, 

<

...>); открытое акционерное общество «Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-изыскательский и конструкторско-технологический институт морского флота» (690091, 

<

...>).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 17.03.2023 требование Федерального государственного унитарного предприятия (ФГУП) «Росморпорт» удовлетворено, требование ФГУП «Росморпорт» в размере 219 355 099, 62 руб. признано обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий ООО «Больверк» ФИО4 и ПАО «Совкомбанк» обратились с апелляционными жалобами в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

Определениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2023 апелляционные жалобы приняты к производству, назначено судебное заседание на 18.05.2023.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2023 в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Мальцева Н.А., Серовой Е.А., рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 06.06.2023, лицам, участвующим в деле, предложено представить письменную позицию относительно ходатайства кредитора ПАО «Совкомбанк» о назначении судебной экспертизы.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2023 в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Мальцева Н.А., Серовой Е.А., рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 04.07.2023, в соответствии с требованиями, установленными Постановлением Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", предложено сторонам заблаговременно представить в суд сведения об экспертной организации, квалификации специалистов, о стоимости экспертизы и сроках ее проведения, о документах, необходимых для ее проведения, с указанием перечня вопросов, которые необходимо поставить на разрешение эксперта, а также перечислись на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства, необходимые для производства экспертизы.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2023, на основании статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Мальцева Н.А. на судью Александрова А.И., судьи Серовой Е.А. на судью Бондареву Ю.А., в связи с чем рассмотрение дела начато сначала.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2023 в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Александрова А.И., Бондаревой Ю.А., отложено рассмотрение апелляционных жалоб на 17.08.2023, повторно предложено в соответствии с требованиями, установленными Постановлением Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" конкурсному управляющему ООО «Больверк» и ПАО «Совкомбанк» представить в суд сведения об экспертной организации, квалификации специалистов, о стоимости экспертизы и сроках ее проведения, о документах, необходимых для ее проведения, с указанием перечня вопросов, которые необходимо поставить на разрешение эксперта, а также перечислись на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства, необходимые для производства экспертизы.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2023, на основании статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Александрова А.И. на судью Попову Г.О., в связи с чем рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании 17.08.2023 в соответствии со статьей 163 АПК РФобъявлялся перерыв до 11 час. 00 мин. на 24.08.2023. Информация о перерыве размещена на официальном сайте в сети Интернет по адресу www. arbitr.ru. Судебное заседание 24.08.2023 продолжено.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2023 в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Бондаревой Ю.А., Поповой Г.О., отложено рассмотрение апелляционных жалоб на 19.09.2023, предложено ФГУП «Росморпорт» представить письменные пояснения по объему и стоимости устранения дефектов с приложением подтверждающих документов (смета, проектная документация, заключение государственной экспертизы), конкурсному управляющему ООО «Больверк» представить письменные пояснения с учетом приобщенных документов.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2023 в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Бондаревой Ю.А., Поповой Г.О., отложено рассмотрение апелляционных жалоб на 05.10.2023, предложено ФГУП «Росморпорт» представить расчет согласно первоначально заявленным требованиям с учетом представленной строительной документации, письменные пояснения по заявленному конкурсным управляющим ходатайству о назначении экспертизы документов с учетом позиции, изложенной в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 04.09.2023 по делу № А55-22274/2019, конкурсному управляющему ООО «Больверк» представить консолидированные письменные пояснения с учетом приобщенных документов.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2023 (резолютивная часть от 05.10.2023) в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Бондаревой Ю.А., Поповой Г.О., ходатайства ФГУП «РОСМОРПОРТ», ПАО «Совкомбанк», конкурсного управляющего ООО «Больверк» ФИО4 о назначении судебной строительно-технической экспертизы удовлетворены, по обособленному спору назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея»  ФИО7, ФИО8, ФИО9, предупреждены эксперты ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ, производство по апелляционным жалобам в рамках дела № А55-22274/2019 приостановлено до поступления в суд апелляционной инстанции экспертного заключения.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2024 (резолютивная часть от 13.02.2024) в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Бондаревой Ю.А., Поповой Г.О., ходатайство эксперта ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» ФИО7 о предоставлении дополнительных материалов удовлетворено частично, направлены экспертам ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» дополнительные материалы, срок проведения судебной строительно-технической экспертизы по делу № А55-22274/2019 продлен до 30.03.2024.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2024 в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Бондаревой Ю.А., Поповой Г.О., возобновлено производство по апелляционным жалобам в связи с поступлением в материалы дела заключения эксперта № 048/2-2023 от 09.04.2024, назначено  судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб на 07.05.2024.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2024 в соответствии со статьей 18 АПК РФ произведена замена судьи Бондаревой Ю.А. на судью Александрова А.И., в связи с чем рассмотрение дела начато сначала.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2024 в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Александрова А.И., Поповой Г.О., рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 11.06.2024, удовлетворено ходатайство конкурсного управляющего ООО «Больверк» ФИО4, ходатайство ФГУП «Росморпорт» о вызове экспертов в судебное заседание, вызваны в судебное заседание Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда для дополнительного разъяснения отдельных положений экспертного заключения эксперты ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» – ФИО7, ФИО8, ФИО9

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2024 в соответствии со статьей 18 АПК РФ произведена замена судьи Поповой Г.О. на судью Мальцева Н.А., в связи с чем рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании 11.06.2024 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 09 час. 10 мин. на 25.06.2024. Информация о перерыве размещена на официальном сайте в сети Интернет по адресу www. arbitr.ru. Судебное заседание 25.06.2024 продолжено.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2024 (резолютивная часть от 25.06.2024) в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Александрова А.И., Мальцева Н.А., ходатайство ФГУП «Росморпорт» о назначении дополнительной судебной экспертизы удовлетворено, по делу № А55-22274/2019 назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» (ИНН 

<

***>) ФИО7, ФИО8, ФИО9., производство по апелляционным жалобам в рамках дела № А55-22274/2019 приостановлено до поступления в суд апелляционной инстанции экспертного заключения.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2024 (резолютивная часть от 29.08.2024) в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Александрова А.И., Мальцева Н.А., ходатайство ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» об увеличении стоимости производства дополнительной экспертизы до 296 800 руб. удовлетворено, ходатайство ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» о продлении срока производства дополнительной экспертизы удовлетворено, продлен срок проведения дополнительной судебной экспертизы по делу № А55-22274/2019 до 16.10.2024.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2024 возобновлено производство по апелляционным жалобам в связи с поступлением в материалы дела экспертного заключения № 038/3-2024 от 10.10.2024, назначено судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб на 21.11.2024.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2024 в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Александрова А.И., Мальцева Н.А., отложено рассмотрение апелляционных жалоб на 12.12.2024, удовлетворено ходатайство ФГУП «Росморпорт» о вызове экспертов в судебное заседание, вызваны в судебное заседание Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда для дополнительного разъяснения отдельных положений экспертных заключений эксперты ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» – ФИО7, ФИО8, ФИО9

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2024 в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Александрова А.И., Мальцева Н.А., отложено рассмотрение апелляционных жалоб на 28.01.2025, повторно вызваны эксперты в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

В судебном заседании 28.01.2025 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 09 час. 00 мин. на 11.02.2025. Информация о перерыве размещена на официальном сайте в сети Интернет по адресу www. arbitr.ru. Судебное заседание 11.02.2025 продолжено.

В судебном заседании 11.02.2025 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 09 час. 00 мин. на 25.02.2025. Информация о перерыве размещена на официальном сайте в сети Интернет по адресу www. arbitr.ru. Судебное заседание 25.02.2025 продолжено.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2025 в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Александрова А.И., Мальцева Н.А., отложено рассмотрение апелляционных жалоб на 20.03.2025, предложено ФГУП "РОСМОРПОРТ" представить пояснения к ходатайству о проведении дополнительной судебной экспертизы, соотнести виды, перечень и протяженность участков с материалами дела и сослаться на листы дела; указать правовое обоснование включение в реестр дополнительных и сопутствующих работ, поименованных в ходатайстве о назначении дополнительной экспертизы.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2025 в соответствии со статьей 18 АПК РФ произведена замена судьи Мальцева Н.А. на судью Попову Г.О., в связи с чем рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании 20.03.2025 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 09 час. 20 мин. на 03.04.2025. Информация о перерыве размещена на официальном сайте в сети Интернет по адресу www. arbitr.ru. Судебное заседание 03.04.2025 продолжено.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2025 в составе председательствующего судьи Бессмертной О.А., судей Александрова А.И., Поповой Г.О., отложено рассмотрение апелляционных жалоб на 13.05.2025, предложено ФГУП "РОСМОРПОРТ" представить пояснения по включению в расчет стоимости работ суммы НДС.

К судебному заседанию от ФГУП "РОСМОРПОРТ" поступили письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

От конкурсного управляющего ООО «Больверк» ФИО4 поступила письменная позиция, приобщенная к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

От конкурсного управляющего ООО «Больверк» ФИО4 поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов, удовлетворенное судебной коллегией в порядке статьи 268 АПК РФ.

В судебном заседании 13.05.2025 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 10 час. 00 мин. на 27.05.2025. Информация о перерыве размещена на официальном сайте в сети Интернет по адресу www. arbitr.ru. Судебное заседание 27.05.2025 продолжено.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2025 в соответствии со статьей 18 АПК РФ произведена замена судьи Поповой Г.О. на судью Мальцева Н.А., в связи с чем рассмотрение дела начато сначала.

Заявленное и поддержанное в судебном заседании ФГУП "РОСМОРПОРТ" ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, по которому возражал представитель конкурсного управляющего ООО «Больверк», оставлено судебной коллегией без удовлетворения ввиду следующего.

18.11.2024 от ФГУП "РОСМОРПОРТ" в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, в соответствии с которым кредитор просил назначить по делу дополнительную судебную экспертизу, поручив ее проведение экспертам ФИО7, ФИО8, ФИО9, на разрешение экспертов поставить следующий вопрос: «Какова стоимость подготовительных, сопутствующих и прочих работ и затрат, рассчитанных в ценах за 2 квартал 2023 г. по устранению выявленных дефектов на причале № 5 на участках: с ПК 141 по ПК 161, с ПК 173 по ПК 189,5,  с ПК 205 по ПК 217?», мотивируя указанное ходатайство несоответствием стоимости выполнения работ по проектной документации, определенной экспертами, с фактической стоимостью выполненных работ, установленной актом приемки законченного ремонтом объекта.

Из материалов дела следует, что ФГУП «Росморпорт» 17.04.2023 заключило договор № 98/23/1709 с АО «Группа компаний «ЕКС» на разработку проектной документации и выполнение работ по капитальному ремонту причала № 5.

Указанный договор заключен после вынесения обжалуемого определения от 17.03.2023.

В основу задания на проектирование и выполнение работ, по мнению ФГУП «Росморпорт», положены те же документы, которые были представлены экспертам: Технический отчет АО «ДНИИМФ» 2018 года № 9877, технический отчет АО «Ленморниипроект» 2019 года № 1303-4799-00-МО, результаты инженерных изысканий, выполненные АО «Ленморниипроект», получившие положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 16.12.2022 № 49-1-1-3-088993-2022.

Стоимость работ по договору, исходя из проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы в части проверки достоверности определения сметной стоимости ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 26.12.2023 № 49-1-1-2-081896-2023, составила 980 595,05 тыс. руб. в текущем уровне цен по состоянию на 2 квартал 2023 года с НДС.

Стоимость принятых фактически выполненных работ по договору в соответствии с актом приемки законченного ремонтом объекта от 26.09.2024 составила 896 316,45 тыс. руб. 

В рамках настоящего спора назначены и проведены две судебные экспертизы, представлены в материалы дела экспертное заключение № 048/2-2023 от 09.04.2024, экспертное заключение № 038/3-2024 от 10.10.2024.

ФГУП «Росморпорт» полагает, что расчет экспертов по двум заключениям является неполным, поскольку стоимость работ экспертами рассчитана без учета подготовительных, сопутствующих и прочих работ и затрат, а именно перекладка кабеля 0,4 кВ в зоне производства работ, работ по демонтажу оголовка причала с помощью канатной резки, устройства временной оторочки из шпунта с устройством рабочего настила для лидерного бурения, применения лидерного бурения для погружения шпунтового ограждения, устройства фильтрационных призм, устройства бетонных оголовков, вывоза и утилизации ТБО, доставки строительной техники (буровая установка, сваебойная установка, гусеничный кран).

Необходимость выполнения указанных работ следует из проектной документации, получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 26.12.2023 № 49-1-1-2-081896-2023.

Возражая относительно указанного ходатайства, конкурсный управляющий указывал, что названные кредитором дополнительные (иные) работы не являются предметом данного спора, судом апелляционной инстанции рассматривается требование о взыскании стоимости устранения конкретных дефектов на двух пикетах.

Обращение кредитора к новой проектной документации и выполнению по ней работ новым подрядчиком, вызваны ошибками АО «ДНИИМФ» и заказчика, в связи с чем не могут учитываться при рассмотрении настоящего дела. В данном случае рассматривается иное требование, суд апелляционной инстанции не переходил к рассмотрению дела по правилам первой инстанции и основания для изменения, либо уточнение требования отсутствуют.

Заслушав доводы сторон по данному ходатайству, изучив документы, представленные в материалы дела в подтверждение доводов сторон по ходатайству, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы ввиду следующего.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В силу положений АПК РФ вопросы назначения дополнительной экспертизы относятся к компетенции суда, разрешающего дело по существу; при этом суд обязан исходить из баланса интересов сторон.

Вопрос, представленный ФГУП "РОСМОРПОРТ", не входит в круг обстоятельств, подлежащих установлению в рамках настоящего спора, с учетом предмета и основания иска, следовательно, не имеет правового значения для разрешения настоящего спора.

Так, предметом настоящего спора является включение требования ФГУП "РОСМОРПОРТ" в реестр требований кредиторов ООО «Больверк», основанного на убытках ФГУП "РОСМОРПОРТ", причиненных ООО «Больверк» в результате исполнения работ по реконструкции объекта капитального строительства «Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан», произведенных до 2018 г. включительно.

Указанные ФГУП «Росморпорт» работы, проведенные АО ГК «ЕКС», не входят в предмет настоящего спора, рассмотрение требования в указанной части на данной стадии арбитражного процесса судебной коллегией выходит за пределы полномочий суда апелляционной инстанции.

ФГУП "РОСМОРПОРТ" не приведено правовых оснований для проведения указанных дополнительных работ в виде: перекладки кабеля, демонтажа оголовка причала, устройства временной оторочки шпунта, применения лидерного бурения для погружения шпунта, устройства фильтрационных призм, вывоза ТБО и доставка техники – с целью устранения дефекта (отклонение шпунтовой стенки на двух пикетах).

Причинно-следственной связи для проведения указанных дополнительных работ в связи с возникшими дефектами не выявлено.

Предметом настоящего требования ФГУП «Росморпорт» являются убытки, вызванные отклонением шпунтовой стенки на конкретных пикетах (ПК 150,7 и ПК 2010), то есть конкретные участки на причале №5, а не комплекс работ по капитальному ремонту участка причала от одного до другого пикета.

При таких обстоятельствах, ФГУП «Росморпорт» не привело технического и правового обоснования необходимости выполнения каких-либо дополнительных, сопутствующих работ, без которых невозможно устранение конкретных дефектов на двух пикетах, следовательно, ФГУП «Росморпорт» не приведено обоснование для назначения дополнительной экспертизы.

Кроме того, поскольку речь идет о работах, выполненных ООО «Больверк» согласно государственному контракту № КИ-341-2016 на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства «Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан» и проектной документации АО "ДНИИМФ", соответственно, ходатайство о проведение экспертизы должно обосновываться государственным контрактом и первоначальной проектной документацией.

Однако кредитор в обоснование дополнительных (сопутствующих) работ приводит договор, заключенный с новым подрядчиком  АО ГК «ЕКС» и новую проектную документацию, разработанную в 2023 году для капитального ремонта.

С учетом нового проекта и договора с АО ГК «ЕКС» ФГУП «Росморпорт» вменяет ООО «Больверк» новые работы, не предусмотренные государственным контрактом и первоначальной проектной документацией.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной (дополнительной) экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что кредитор не лишен права обратиться с самостоятельным заявлением в суд первой инстанции о включении требования в реестр требований кредиторов, мотивируя убытки стоимостью дополнительных сопутствующих работ.

В судебном заседании 27.05.2025 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 09 час. 25 мин. на 03.06.2025. Информация о перерыве размещена на официальном сайте в сети Интернет по адресу www. arbitr.ru. Судебное заседание 03.06.2025 продолжено.

От ФГУП "РОСМОРПОРТ" поступили письменные пояснения, приобщенные к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

От конкурсного управляющего ООО «Больверк» ФИО4 поступили письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего поддержал доводы апелляционных жалоб.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ФГУП «Росморпорт» относительно удовлетворения апелляционных жалоб возражал.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда и Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

В силу статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФГУП «Росморпорт» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности по денежным обязательствам в размере 219 355 099,62 руб.

Указанное заявление кредитор мотивирует наличием убытков, причиненных должником вследствие недостатков выполненных работ по государственному контракту № КИ-341-2016 на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства «Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан», заключенному между ФКУ «Дирекция государственного заказчика программ развития морского транспорта» и ООО «Больверк» 26.12.2016 (статьи 15, 393, 721-724,  1096 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)

Согласно материалам дела, между ФКУ «Дирекция государственного заказчика программ развития морского транспорта» и ООО «Больверк» 26.12.2016 заключен государственный контракт № КИ-341-2016 на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства «Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан».

В состав работ по Контракту входила реконструкция причала № 5 морского порта Магадан.

Работы по Контракту завершены должником «Больверк» в 2018 году, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 14.09.2018.

По причалу № 5 получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 26.09.2018 № 49-RU49301000-НЖ-39/34-2018, выданное Федеральным агентством морского и речного транспорта.

Согласно п. 6.1 Контракта подрядчик гарантировал соответствие качества выполненных работ в течение трех лет с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, т.е. до 26.09.2021.

В силу п. 6.2 Контракта при обнаружении в период гарантийного срока недостатков в выполненных работах, материалах, оборудовании, подрядчик обязан устранить их за свой счет.

ФКУ «Дирекция госзаказчика» обнаружила недостатки выполненных работ в виде отклонения шпунтовой стенки от вертикали, превышающим допустимое значение 2 %, протяженностью 78,2 м, в связи с чем сторонами 23.10.2018 составлен акт о недостатках выполненных работ по Контракту, подписанный как ФКУ «Дирекция госзаказчика», так и Должником (п.6.4 Контракта).

После выявленного отклонения шпунтовой стенки причала № 5 в период 2018- 2019 годов сторонами неоднократно проводились совместные совещания с выездом представителей ФКУ «Дирекция госзаказчика» и «Больверк» на объект реконструкции и, несмотря на обещание ООО «Больверк» устранить выявленные недостатки, работы по их устранению и приведению лицевой шпунтовой стенки причала № 5 в проектное положение ООО «Больверк так и не были проведены.

Распоряжением Росморречфлота от 27.09.2019 № ЗД-414-р причал № 5 изъят из оперативного управления ФКУ «Дирекция госзаказчика» и передан в хозяйственное ведение ФГУП «Росморпорт».

В 2019 году АО «Ленморниипроект» проведено внеочередное комплексное обследование причала № 5 и причал № 5 признан не годным к эксплуатации в связи с отклонением (выходом) низа лицевой шпунтовой стенки за линию кордона с превышением предельно допустимых отклонений в 2% на отдельных участках причала № 5 (технический отчет 1303-4799-00-МО.

По акту о приеме-передачи объектов нефинансовых активов от 07.09.2020 № 0000-000001 причал № 5 передан от ФКУ «Дирекция госзаказчика» ФГУП «Росморпорт» в неработоспособном состоянии.

Соглашением от 28.12.2021 ФКУ «Дирекция госзаказчика» передало ФГУП «Росморпорт» права требования к ООО «Больверк» по гарантийным обязательствам по Контракту.

На основании данных Отчета, в соответствии с письмом АО «Ленморниипроект» от 25.01.2022 № БГИ-221, объемов работ и примененных расценках на выполненные работы, содержащихся в Контракте и проектной документации, ФГУП «Росморпорт» произвел расчет стоимости комплекса работ по устранению недостатков выполненных работ в виде восстановления проектного положения лицевой шпунтовой стенки причала № 5, включающего демонтаж шпунта на участках с его сверхнормативным отклонением, а также работы по погружению шпунта в проектное положение, стоимость которых составляет 249 925 439,82 руб., с учетом НДС 20%, в ценах 4-го квартала 2021 года.

В обеспечение гарантийных обязательств ООО «Больверк» была предоставлена банковская гарантия от 30.07.2018 № БГ-0001-18-050/КОРП, по которой ПАО КБ «Восточный» обязался выплатить Бенефициару любую денежную сумму или ее часть, не превышающую сумму, указанную в пункте 2 Гарантии (30 570 340,20 руб., не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения Гарантом требования по Гарантии (пункт 5 Гарантии).

Предъявленное Гаранту требование от 31.01.2022 № АС-50/924-23 удовлетворено и платежным поручением от 25.02.2022 № 34270 Заявителю выплачена сумма в размере 30 570 340,20 руб.

Размер убытков, по расчету ФГУП «Росморпорт», составил 219 355 099,62 руб. = 249 925 439,82 руб. - 30 570 340,20 руб.

В связи с неисполнением ООО «Больверк» обязательств по выполнению гарантийного ремонта причала № 5, заявитель вынужден выполнить гарантийный ремонт причала за собственный счет, что составляет размер убытков, причиненных должником (п.6.5 Контракта).

В материалы дела кредитором в обоснование своих требований были представлены следующие документы: акт № 1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 14.09.2018 (в составе комиссии: ФКУ «Дирекция госзаказчика», ООО "Дирекция", ООО «Больверк») (т.1 л.д. 76-78); разрешение Федерального агентства морского и речного транспорта (Росморречфлот) Министерства транспорта России на ввод объекта в эксплуатацию от 26.09.2018 (т. 1 л.д. 79).

Возражая относительно заявления ФГУП «Росморпорт», конкурсный управляющий указывал на отсутствие вины должника в причиненных кредитору убытках, поскольку заказчик должен был проверить, что возведенный объект соответствует тем критериям, которые он определил в проектной документации, поскольку подрядчик работает с тем проектом, который ему предоставлен заказчиком.

В материалы дела представлен акт о недостатках выполненных работ по государственному контракту от 23.10.2018 (т.1 л.д. 49), содержащий подписи генерального подрядчика ООО «Больверк», застройщика ФКУ «Дирекция госзаказчика», лица, осуществляющего строительный контроль  ООО «Диреция», в соответствии с которым установлено, что в период гарантийного срока непрерывной эксплуатации объекта, составляющим 3 года с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и обеспеченного безотзывной банковской гарантией от 30.07.2018, выданной ПАО КБ "Восточный" сроком действия до 01.04.2022, при осмотре причала № 5, в тыловой (операционной) зоне сторонами выявлены следующие дефекты:

- трещины монолитных железобетонных плит покрытия № № 46,51;

- вероятная просадка грунта основания под железобетонным монолитным покрытием;

- деформация и частичное разрушение секций канала промышленных проводок КЛ-1, сопряженных с железобетонными плитами покрытия № № 46, 51.

Также указано, что в соответствии с пунктом 6.2 Контракта ООО «Больверк» обязуется за счет своих сил и средств в безусловном порядке устранить выявленные дефекты и обеспечить возможность эксплуатации объекта, срок устранения недостатков в соответствии с графиком ремонтных работ установлен до 07.11.2018.

15.10.2018 ООО "Больверк" в адрес ФКУ «Дирекция госзаказчика» было направлено письмо, которым должник гарантирует выполнение обязательств на причале № 5 (т.1 л.д. 53).

02.11.2018 ФКУ «Дирекция госзаказчика» в адрес должника направлен запрос о предоставлении информации о причинах нарушения сроков ремонтных работ (т.1 л.д. 55).

ООО "Больверк" 07.12.2018 направлен ответу ФКУ «Дирекция госзаказчика», в котором должник указывает на проведение переговоров с автором проектной документации - АО "ДНИИМФ" по поводу технического решения по выдвижению установленных отбойных устройств на величину максимального отклонения шпунтовой стенки за линию кордона, посредством установки металлических рам (т.1. л.д. 56).

Также в материалы дела представлен протокол совещания по вопросам устранения замечаний, выявленных на реконструированных объектах капитального строительства (морской порт Магадан) от 17.12.2018, на котором ФКУ «Дирекция госзаказчика», ООО «Больверк», ООО "Дирекция", Магаданского филиала ФГУП «Росморпорт» согласован график ремонтных работ, ООО "Дирекция" поручено обеспечить осуществление строительного контроля при проведении ООО «Больверк» работ (т.1 л.д. 58).

Согласно ответу АО "ДНИИМФ" на запрос ООО "Больверк" (т.1. л.д. 60) проектировщик готов разработать технические решения, позволяющие исключить возможность навала судна на шпунтовую стенку в местах ее выхода за линию кордона при швартовке и стоянке судов у причала. В технических решениях будет рассмотрена возможность установки металлических рам по фасаду причала с выносом существующих отбойных устройств за линию кордона ориентировочно на 1 м., разработаны конструктивные чертежи металлических рам и крепление к ним отбойных устройств, выполнен расчет прочности оголовка при крене судна. Стоимость разработки составит 1 500 000 руб. с учетом НДС.

В соответствии с ответом ООО «Больверк» в адрес ФКУ «Дирекция госзаказчика» от 24.07.2019 (т. 1 л.д. 70), выявлено ненормативное отклонение шпунтовой лицевой стенки от вертикали. Причины отклонения не определены. Наиболее вероятной причиной отклонения шпунта от вертикали является препятствие, находящееся ниже отметки дна - шпунт лицевой стенки, существующей до реконструкции с большим отклонением, наклонный горизонт скальных пород или включения скального грунта в виду массивных валунов.

При этом, должником отмечено, что устранение отклонения лицевой стенки с демонтажем надстройки, покрытия, анкерных тяг и шпунта выполнять нецелесообразно ввиду:

- устойчивости конструкции в фактическом положении;

- значительной стоимости;

- продолжительности проведения работ.

Должником предложено разработать и выполнить мероприятия, рекомендованные АО "ДНИИМФ".

Возражения конкурсного управляющего судом первой инстанции были отклонены со ссылкой на то, что представленные в материалы дела доказательства подтверждают неисполнение должником своего обязательства по устранению выявленного дефекта, что прямо следует из пункта 6.2 контракта. Обратного не доказано.

Кроме того, судом первой инстанции приняты во внимание обстоятельства, установленные в решении Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2022 по делу №А40-90459/22-31-673, оставленного без изменений постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2022, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.03.2023, из которых усматривается, что ПАО "СОВКОМБАНК" (Истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к ФГУП "РОСМОРПОРТ" о взыскании убытков в размере 30 570 340, 20 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 18.04.2022 в размере 841 312,52 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами с 19.04.2022 по дату исполнения основного обязательства, исходя из остатка суммы задолженности по основному долгу и ставки ЦБ РФ, действующей в соответствующем периоде. 

В рамках дела истец ни в претензии, ни в исковом заявлении не представил обоснований вывода о надлежащем исполнении гарантийных обязательств подрядчиком по Контракту, не указал, чем подтверждается выполнение гарантийного ремонта причала № 5.

При этом к требованию в адрес Гаранта были представлены все имеющиеся доказательства того, что гарантийные обязательства по Контракту третьим лицом не исполнены, а потому наличие на стороне ФГУП "РОСМОРПОРТ" злоупотребления правом отсутствует.

Требование ФГУП "РОСМОРПОРТ" о выплате по банковской гарантии было получено ПАО "СОВКОМБАНК" 07.02.2022, при этом платеж по требованию, несмотря на установленный банковской гарантией срок - 5 рабочих дней с момента получения, поступил только 25.02.2022.

Таким образом, у Истца было достаточно времени для изучения представленных документов и принятия решения об удовлетворении или об отказе от удовлетворения требований.

Факт неисполнения третьим лицом своих обязательств по Контракту документально подтвержден, предъявленное Ответчиком требование от 31.01.2022 № АС-50/924-23 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии соответствовало условиям банковской гарантии и влекло обязанность исполнения Истцом принятых на себя обязательств по выплате денежных средств.

В удовлетворении исковых требований было отказано.

С учетом ранее установленных по делу №А40-90459/22-31-673 обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу, что конкурсным управляющим не представлены доказательства выполнения должником гарантийного ремонта причала №5.

Таким образом, суд первой инстанции признал требование кредитора обоснованным в сумме 219 355 099,62 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению  за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований (пункт 4 статьи 142 Закона о банкротстве), поскольку заявлено по истечении срока на предъявление требований.

Обращаясь с апелляционной жалобой, конкурсный управляющий должником привел в обоснование своей позиции следующие доводы:

необоснованный отказ суда первой инстанции в назначении судебной экспертизы для установления наличия дефектов выполненных работ, причин и момента их появления, определения гарантийного характера дефектов, вариантов решений по их устранению и стоимости устранения повлек неправильный вывод суда о не предоставлении конкурсным управляющим должником доказательств устранения выявленного дефекта;

в материалах дела отсутствуют доказательства некачественного выполнения работ должником;

обстоятельства, установленные в судебном акте по делу №А40-90459/22, в рамках которого Банк заявлял убытки по договору о Банковской гарантии, преюдициального значения при рассмотрении указанного спора не имеют, поскольку доводы о некачественном выполнении работ ООО «Больверк» по государственному контракту, заключенного между ООО «Больверк» и ФГУП «Росморпорт» при рассмотрении спора не проверялись и не оценивались, ООО «Больверк» не является участвующим в деле лицом, предметом спора являлись убытки банка по Банковской гарантии.

Вместе с тем материалы настоящего обособленного спора свидетельствуют о том, что между должником и кредитором имеется спор относительно качества выполненных подрядчиком работ по Контракту, соответственно, именно в настоящем споре исследуются обстоятельства, подлежащие установлению при возникновении спора сторон о качестве выполненных по договору подряда работ. Для рассмотрения настоящего спора правового значения судебные акты по делу А40-90459/2022 не имеют.

В апелляционной жалобе кредитора ПАО «Совкомбанк» заявлены аналогичные доводы.

Повторно рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы в порядке статьи 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд усматривает основания для отмены обжалуемого судебного акта, в связи со следующим.

Как предусмотрено статьей 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность указанных требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд внешним управляющим, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов. Такие возражения предъявляются в течение тридцати дней с даты включения в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведений о получении требований соответствующего кредитора. Лица, участвующие в деле о банкротстве, вправе заявлять о пропуске срока исковой давности по предъявленным к должнику требованиям кредиторов.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов. По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения указанных требований.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В соответствии с нормами Закона о банкротстве размер денежных обязательств по требованиям кредиторов считается установленным, если он подтвержден вступившим в законную силу решением суда или документами, свидетельствующими о признании должником этих требований, а также в иных случаях, предусмотренных указанным Федеральным законом. При этом установленными могут быть признаны требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности и возможность принудительного исполнения которых в установленном законом порядке на момент их предъявления уполномоченным органом в суд не утрачена.

Таким образом, кредитор в силу статей 65, 67 и 68 АПК РФ обязан доказать обоснованность предъявленного требования допустимыми и относимыми доказательствами.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения судами законодательства об экспертизе» АПК РФ не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 того же Кодекса).

Соответственно отказ в назначении экспертизы может быть обжалован одновременно с обжалованием судебным актом, вынесенным по требованию кредитора.

В обоснование отказа в назначении судебной экспертизы суд первой инстанции сослался на то, что отсутствует целесообразность назначения соответствующей экспертизы с учетом возможности оценки имеющихся в материалах дела доказательств без проведения экспертизы.

Однако, по мнению судебной коллегии, из материалов дела усматривается необходимость назначения судебной экспертизы исходя из следующих обстоятельств.

Работы, выполненные ООО «Больверк» по Контракту, приняты приемочной комиссией без замечаний, объект введен в эксплуатацию.

Риск случайной гибели (повреждения) объекта перешел на Застройщика при принятии объекта приемочной комиссией.

Объект, в том числе шпунтовая стенка, находился в работоспособном состоянии и устойчивом положении в 2018 году и в отношении него проектировщиком (АО «ДНИИМФ») установлен режим эксплуатации: швартовка судов с осадкой, соответствующей промерам глубин; подвод к причалу с погашенной скоростью до 10см/с; отвод судов плавно со скоростью не более 10 см/с.

Объект эксплуатировался Застройщиком вплоть до 07.09.2020 (объект передан от ФКУ «Дирекция госзаказчика» Кредитору по акту о приеме-передачи нефинансовых активов).

В Акте о выявленных недостатках от 23.10.2018 отсутствует предъявленный кредитором недостаток - отклонение низа шпунтовой стенки причала №5.

Момент появления и причина недостатков не установлена.

При изложенных обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии целесообразности проведения экспертизы неправомерен, поскольку для правильного разрешения спора, в частности, для установления наличия дефектов выполненных работ, причин и момента их появления, определения гарантийного характера дефектов, вариантов решений по их устранению и стоимости устранения, в материалах дела отсутствуют достоверные и достаточные доказательства вины должника в некачественном выполнении работы.

Исходя из пункта 5 статьи 720 ГК РФ, некачественное выполнение подрядчиком работ может быть подтверждено только посредством проведения соответствующей экспертизы.

Обстоятельства, подлежащие исследованию и оценке в ходе рассмотрения настоящего дела, не могут быть установлены без проведения судебной экспертизы. Установление данных обстоятельств имеет принципиальное значение для оценки законности вывода о возможности возложения на должника расходов по устранению недостатков, которые образовались после приемки объекта, в период его эксплуатации Застройщиком с нарушением правил эксплуатации, при недостаточном выполнении Проектировщиком инженерно-геологических изысканий в рамках подготовки Проектной документации для реконструкции, утвержденной Застройщиком.

В тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд вправе назначить по делу судебную экспертизу.

При рассмотрении данного обособленного спора в суде первой инстанции конкурсный управляющий должником последовательно приводил доводы об отсутствии вины на стороне должника в причинении убытков ФГУП «Росморпорт».

Так, по мнению конкурсного управляющего, причинами появления дефектов является совокупность факторов, в том числе ошибки проектировщика и отсутствие надлежащей приемки со стороны заказчика. В данном случае именно заказчик должен был проверить, что возведенный объект (сооружение) соответствует тем критериям, которые он определил в проектной документации, поскольку подрядчик работает с тем проектом, который ему предоставлен заказчиком.

ФГУП «Росморпорт», возражая относительно указанного довода, отмечал, что проектная документация принята подрядчиком в производство работ без замечаний, поэтому он приступив к выполнению работ, впоследствии не имеет права ссылаться на ее недостатки. Работы подрядчиком не приостанавливались, что свидетельствует об отсутствии препятствий в их выполнении подрядчиком. Таким образом, ссылка конкурсного управляющего на то, что недостатки работ вызваны недостатками проектной документации, не имеют правового значения. В силу п. 6.2 контракта при обнаружении в период гарантийного срока недостатков в выполненных работах, материалах, оборудовании, подрядчик обязан устранить их за свой счет.

В материалы дела представлены доказательства того, что после выявленных недостатков (дефектов) на причале № 5 сторонами неоднократно проводились совместные совещания с выездом представителей ФКУ «Дирекция госзаказчика» и ООО «Больверк» на объект реконструкции и, несмотря на гарантийное письмо ООО «Больверк» от 21.02.2019 № 516 об обязательстве устранить выявленные недостатки, работы по их устранению, ООО «Больверк» не были проведены. При этом, в представленной в материалы дела переписки сторон ООО «Больверк» ни в одном письме не ссылается на недостатки проектной документации, обратного в материалы дела конкурсный управляющий не представил.

АО "ДНИИМФ" (проектировщик) в позиции по данному спору указывает, что замена шпунта для выполнения реконструкции объекта произведена ООО «Больверк» самостоятельно, без согласования с АО "ДНИИМФ".

Согласно материалам дела ООО «Больверк» выполнило работы по реконструкции объекта капитального строительства «Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан, а ФГУП «Дирекция госзаказчика» (правопредшественник ФГУП «Росморпорт») приняло их согласно условиям государственного контракта №КИ-341-2016 от 26.12.2016 (далее - контракт).

В состав работ входила реконструкция причала №5 морского порта Магадан. Работы по Контракту были завершены ООО «Больверк» и приняты Застройщиком, что подтверждается актом №1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 14.09.2018 (подписан членами приёмочной комиссии и утвержден Застройщиком).

Акт приемки законченного реконструкцией объекта приемочной комиссией - это документ, подтверждающий, что предъявленный к приемке объект выполнен в соответствии с проектом, отвечает санитарно-эпидемиологическим, экологическим, пожарным, строительным нормам и правилам, государственным стандартам.

На стр.3 Акта приемки №1 указано решение приемочной комиссии - объект вводится в действие. 26.09.2018 от Федерального агентства морского и речного транспорта получено разрешение №49-RU49301000-НЖ-39/34-2018 на ввод объекта в эксплуатацию (в том числе причал №5).

В соответствии с пунктом 17.9 Контракта после подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией и выдачи разрешения на его ввод в эксплуатацию риск случайной гибели или порчи объекта (или его части) переходит с Генподрядчика на Застройщика.

Исходя из положений пунктов 2.1, 1.1, 3.4. Контракта факт сдачи-приемки объекта приемочной комиссией и сдача его в эксплуатацию, подтверждает соответствие выполненных работ условиям Контракта, Проектной документации (получила положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» № 1845-15/ГТЭ-10356/04 и №1846-15/ГГЭ-10356/10, утверждена распоряжением Росморречфлота от 22.08.2016 №АП-192-р), Техническому заданию, требованиям технических регламентов, строительных норм и правил.

Проектная сметная документация на проведение работ разрабатывалась АО «ДНИМФ» до заключения Контракта с ООО «Больверк».

Данные для проектирования предоставлены АО «ДНИИМФ», что подтверждено Актом №1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 14.09.2018.

Акт о выявленных недостатках выполненных работ составлен сторонами 23.10.2018 (после перехода риска повреждения объекта либо его части на Застройщика) в период непрерывной эксплуатации объекта.

В данном Акте от 23.10.2018 отсутствует упоминание дефекта - отклонении шпунтовой стенки, на который ссылается кредитор в требовании.

По мнению конкурсного управляющего, работы, выполненные ООО «Больверк» по Контракту, приняты приемочной комиссией без замечаний, объект введен в эксплуатацию. Риск случайной гибели (повреждения) объекта перешел на Застройщика при принятии объекта приемочной комиссией. Объект, в том числе шпунтовая стенка, находился в работоспособном состоянии и устойчивом положении в 2018 году и в отношении него проектировщиком (АО «ДНИИМФ») установлен режим эксплуатации: швартовка судов с осадкой, соответствующей промерам глубин; подвод к причалу с погашенной скоростью до 10см/с; отвод судов плавно со скоростью не более 10 см/с.

Объект эксплуатировался Застройщиком вплоть до 07.09.2020 (объект передан от ФКУ «Дирекция госзаказчика» Кредитору по акту приема-передачи нефинансовых активов).

В Акте о выявленных недостатках от 23.10.2018 отсутствует предъявленный кредитором недостаток - отклонение низа шпунтовой стенки причала №5.

Момент появления и причина недостатков не установлена.

Судебная коллегия, руководствуясь положениями статьи 82 АПК РФ, назначила по делу судебную экспертизу, удовлетворив ходатайства ФГУП «РОСМОРПОРТ», ПАО «Совкомбанк», конкурсного управляющего ООО «Больверк» (определение от 09.10.2023 л.д. 102-105 т.5), проведение которой поручила экспертам ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» (ИНН 

<

***>) ФИО7, ФИО8, ФИО9.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) Имеются ли на объекте «Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан», указанному в государственном контракте №КИ-341-2016 от 26.12.2016 (далее – причал №5), следующие дефекты: на причале №5 - выступание за линию кордона низа шпунтовой стенки на 150,7 м и 210 м, и в каком объеме?

2) Каковы причины, характер, механизм, момент (давность) возникновения недостатков на причале №5?

3) Какова стоимость работ по устранению нарушений дефектов на причале №5, указанных в вопросе №1?

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2024 частично удовлетворено ходатайство эксперта ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» ФИО7 о предоставлении дополнительных материалов, экспертам направлены дополнительные материалы.

В материалы дела представлено заключение комиссии экспертов от 09.04.2024 №048/3-2023.

На вопрос №1: «Имеются ли на объекте «Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан», указанному в государственном контракте №КИ-341-2016 от 26.12.2016 (далее - причал № 5) следующие дефекты: на причале № 5 - выступание за линию кордона низа шпунтовой стенки на 150.7 м и 210 м. и в каком объеме?» экспертами был дан следующий ответ.

На объекте «Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан», указанному в государственном контракте №КИ-341-2016 от 26.12.2016 (далее - причал № 5) имеются дефекты в виде выступания за линию кордона низа шпунтовой стенки в следующих объёмах:

- на ПК 150 - на 1200 мм (при уклоне «-8,72%» в сторону акватории) за счёт отклонения низа шпунтовой стенки от вертикального положения в сторону акватории; отклонение произошло в том числе за счёт смещения при строительстве верха шпунта в сторону акватории; в случае расположения верха шпунта в бетонном оголовке строго по проекту это отклонение было бы на 215 мм меньше и составило бы 850 мм;

согласно графическим исследованиям, представленным в Приложении 3, замену шпунта по условию соблюдения определённого экспертами предельно допустимого уклона в 2,3% следует произвести на участке причала протяжённостью в 14 м от ПК 146,5 до ПК 160,5 (участок №2); при подсчёте произведено округление кратно 0,5 м (размера шпунта вдоль линии кордона);  уточнение длины данного участка в большую, либо меньшую сторону за счёт учёта непрямолинейности линии кордона в плане не представляется возможным ввиду отсутствия данных в материалах обследования;

установленный экспертами сверхнормативный относительный прогиб средней части шпунтовой стенки на 455,6 мм на ПК 150 не оказывает влияния на величину отклонения шпунта за линию кордона, так как низ отклонён на гораздо большую величину; причины возникновения не допустимого относительного прогиба шпунтовой стенки исследованы при ответе на вопрос №2;

- на ПК210 - на 470 мм (при уклоне «-5,78%») за счёт отклонения низа шпунтовой стенки от проектного положения в сторону акватории; за счёт смещения при строительстве верха шпунта в сторону причала произошло небольшое уменьшение данного отклонения: в случае расположения верха шпунта в бетонном оголовке строго по проекту это отклонение было бы на 41 мм больше и составило бы 511 мм; по условию соблюдения определённого экспертами предельно допустимого уклона в 2,3% замену шпунта следует произвести на участке причала протяженностью в 12 м от ПK205 до ПK217 (участок 4 в Приложении 5). При подсчёте произведено округление кратно 0,5 м (размера шпунта вдоль линии кордона).

На вопрос №2: «Каковы причины, характер, механизм, момент (давность) возникновения недостатков на причале №5?» эксперты ответили следующее.

Причиной возникновения недостатков на причале № 5 экспертами указано бездействие подрядной строительной организации, выразившееся в следующем:

- не выполнила входного контроля качества проектной и рабочей документации;

- не разработала проект производства работ;

- не осуществила входного контроля качества применяемых материалов;

- не   инициировала   внесение   изменений   в   проект   в   связи   с возникновением сложностей с погружением шпунта и научно-технического сопровождения строительного процесса.

Механизм возникновения недостатков на причале № 5 экспертами указан следующий.

В результате использования при реконструкции шпунта из более пластичной стали возникли наблюдаемые отклонения шпунтовой стенки от вертикали с выходом низа шпунта за линию кордона в уровне дна, как в сторону акватории, так и в сторону причала, а также неполное погружение шпунта в скальный грунт. На ПК150, очевидно, при попытке использования более мощного копрового оборудования для погружения шпунта, произошёл его сверхнормативный прогиб.

Все, описанные в материалах обследования в 2019 году дефекты, носят стабильный характер. Признаков нестабильных деформаций под собственным весом при обследовании в 2019 году не зафиксировано.

Относительно стоимости работ по устранению нарушений дефектов на причале № 5 (вопрос №3) указано, что стоимость работ по замене части шпунтовой стенки на объекте «Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан», указанному в государственном контракте №КИ-341-2016 от 26.12.2016, выступающей за линию кордона на 150.7 м и 210 м составляет в ценах на 4 квартал 2021 года: 83 095 414,8 руб., в том числе –

-(участок № 2 длиной 14 м (от ПК 145,5 до ПК 160,5 по Приложению 5): (1414,4/226,7) х 14 п.м. х 512 251,2 =3 195 977,49 х14 = 44 743 684,9 руб.

-(участок № 4 длиной 12 м (от ПК 205 до ПК217 по Приложению 5): (1414,4/226,7)х 12 п.м. х 512 251,2- 3 195 977,49 х 12=38 35 I 729,90 руб,

где:

участок № 2 (ПК145,5-1Ж160,5) экспертами установлен, как запрашиваемый судом пикет 150.7 м (расположенный на середине участка № 2 по Приложению 5);

14 п.м. - длина участка №2, определённая экспертами графическим методом в Приложении 5 с округлением до размера шпунта по длине стенки, равного 0,5 м в сторону от центра участка;

участок № 4 (ПК 205 - ПК2 17) экспертом установлен, как запрашиваемый пикет 210 м (расположенный на середине участка № 4 по Приложению 5);

12 п.м. - длина участка № 4, определённая экспертами графическим методом в Приложении 5 с округлением до размера шпунта по длине стенки, равного 0,5 м в сторону от центра участка;

-1 414,4 т- общая масса шпунта лицевой причальной стенки причала № 5 морского порта Магадан согласно листа ГР.13Р-6 раздела «Гидротехнические решения. Причал № 5» шифр 9204-1 "Р-И, том 3.2 проектной документации «Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан» (л.д. 138а том 2);

-226,76 м - длина причала № 5 морского порта Магадан (л.д. 46 том 2);

-512 251,2 руб.- укрупнённая единичная стоимость работ за одну тонну металлоконструкций по приведению лицевой шпунтовой стенки причала № 5 морского порта Магадан в проектное положение на участках с превышением предельно допустимых отклонений в 2% от проектного положения; эксперты полагают, что состав ремонтных работ по замене отдельных участков с отклонением в 2% и с определёнными экспертами 2,3% одинаков.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции экспертами даны следующие дополнительные пояснения.

На вопрос о том, ставят ли эксперты под сомнение качество проекта, по которому был выполнен государственный контракт №КИ-341-2016 от 26.12.2016, в соответствии с которым в состав работ входила реконструкция причала №5 морского порта Магадан, эксперты пояснили, что в перечне вопросов, поставленных судом перед экспертами, задачи оценки качества проекта реконструкции причала №5 морского порта Магадан - отсутствовали.

В материалах дела отсутствовал утверждённый заказчиком проект реконструкции и возможных изменений, внесённых в процессе строительства.

Относительно представленного в материалах дела в электронном виде варианта проекта в разделе Заключения комиссии экспертов 2.1.1. «Ошибки проектирования» экспертами перечислены следующие замечания:

- нарушено требование п. 5.43 СП 14.13330.2014 «Строительство в сейсмических районах»: «Причальные сооружения следует, как правило, возводить в виде конструкций, не подверженных одностороннему давлению грунта. При невозможности выполнения этого условия следует применять заанкеренные стальные шпунтовые стенки при нескальных основаниях и стенки из массивов-гигантов при скальных основаниях... »;

- нарушено требование п. 4.2.1 РД 31.31.38-86 «Инструкция по усилению и   реконструкции   причальных   сооружений»:   «...Оторочка   должна располагаться за пределами каменной постели перед существующей конструкцией...»;

- нарушения требований п. 4.2.7 РД 31.31.38-86 «Инструкция по усилению и реконструкции причальных сооружений» в отношении старой шпунтовой стенки: «Для снятия гидростатического давления за оторочкой должны быть предусмотрены дренажные выпуски, расположенные ниже минимального уровня воды у причала с учетом зоны промерзания грунтов засыпки»;

- в процессе проектирования (между разработкой проектной документацией в 2015 г и разработкой рабочей документацией в 2017 г) в 2016 году произошло утверждение ТУ 0925-008-00186269-2016 «Прокат для шпунтовых свай корытного типа»; ссылка в рабочей документации на устаревшие ТУ 0925-008-00186269-2012 «Прокат для шпунтовых свай корытного типа» привело к использованию при строительстве вместо шпунта, изготовленного из проката повышенной прочности (из стали класса 345) шпунт из менее прочной (более пластичной) стали С345Д.

Все выявленные (в том числе и перечисленные выше) замечания к проектной и рабочей документации и корректировке (при необходимости сметы) согласно п.5.6 СП 48.13330.2019 «Организация строительства», подрядчик должен был выявить и представить заказчику при осуществлении входного контроля документации для принятия мер по их устранению.

При ответе на следующий вопрос: «Дефект «выступание за линию кордона низа шпунтовой стенки» в ГОСТ Р 54523-2011 не приводится. Означает ли данное обстоятельство, что указанным ГОСТ Р «выступание за линию кордона низа шпунтовой стенки» не считается дефектом, который возникает от некачественно выполненной работы по договору подряда подрядчиком?» эксперты пояснили суду следующее.

СП 48.13330.2019 «Организация строительства» разработан в целях обеспечения соблюдения требований Федерального закона от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» и других технических регламентов.

Согласно п. 4.2 СП: «Действия участников строительства, работы, выполняемые в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса, их результаты должны обеспечивать соответствие завершенных строительством объектов утвержденной проектной документации, ограничениям и требованиям, установленным разрешенным использованием земельного участка (градостроительного плана земельного участка), требованиям технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия».

Выступание за линию кордона недопустимо по требованиям безопасной швартовки судов, что прописано в следующих нормативных документах:

1) ГОСТ Р 54523-2011 «Портовые гидротехнические сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния»:

п.5.10.17: «Величину допускаемого смещения лицевой стенки причального

сооружения в сторону акватории на уровне дна перед сооружением      , м, из условия недопустимости навала борта расчетного судна на лицевую стенку, следует определять по формуле (приводится формула – л.д. 130 т.6);

2) СП 389.1326000.2018 «Техническая эксплуатация объектов инфраструктуры морского порта», Приложение К:

«К.2 Величину допускаемого смещения лицевой стенки причального сооружения в сторону акватории на уровне дна перед сооружением идоп (м) из условия недопустимости навала борта расчетного судна на лицевую стенку (рисунок К.1) следует определять по формуле (приводится формула и рисунок л.д. 130-131 т.6).

Из приведенного рисунка следует, что безопасность швартовки в случае выступания дна лицевой стенки в сторону акватории (за линию кордона) может обеспечиваться не только путём переустановки шпунтовой стенки (в рамках капитального ремонта) на дефектных участках, но и путём установки выносных отбойных устройств (на консольных металлических рамах) на расчётное расстояние от выступающей шпунтовой стенки.

По мнению экспертов, b - допускаемый зазор между бортом расчетного судна и лицевой стенкой, назначаемый, согласно нормам, равным 0,15 м, не всегда обеспечивает безопасность швартовки судов. Правильнее было бы его назначать более величины расчётного относительного прогиба шпунтовой стенки (с запасом на его допустимое увеличение в процессе эксплуатации).

Кроме того, эксперты в экспертном заключении (стр. 19) указали об отсутствии анкерной тяги на ПК179,5 и факт не затягивания анкерной гайки на ПК221,4.

На вопрос «Значит ли это, что на ПК179,5 и ПК 221,4 имеется деформация шпунтовой стенки, требующая устранения?» пояснили следующее.

Анкерные тяги предназначены для удерживания в проектном положении верха погружённой в грунт новой шпунтовой стенки как в процессе засыпки грунта в пазуху между старой и новой шпунтовыми стенками, так и в процессе воздействия на причал эксплуатационных нагрузок. При засыпке грунта в пазуху участки новой шпунтовой стенки без анкерных тяг или при незатянутых натяжительных гайках верх стенки отклоняется в сторону акватории, приближаясь к линии кордона на расстояние меньше проектной величины, определённой экспертами по проектным чертежам, равной 335 мм.

Данное отклонение в сторону акватории недопустимо, так как даже при проектном (вертикальном) погружении шпунта может произойти выступание средней части шпунтовой стенки за линию кордона из-за относительного прогиба её центральной части (даже всего на расчётную величину, равную 294 мм).

Чтобы не допустить подобного отклонения, верх новой шпунтовой стенки перед засыпкой пазухи грунтом (с уплотнением) наклоняют в сторону причала на расчётную величину (согласно ППР) путём затягивания гаек на анкерных тягах. После засыпки пазухи устраивают железобетонную надстройку, в которую замоноличиваются верхние части шпунта.

Обследованием в 2019 г. (л.д.131-137 том 1) расстояния от наружной поверхности шпунта Ларсен 5-УМ до линии кордона по пикетам (л. д. 131-137 том 1) составляют, как больше проектной величины, равной 335 мм (ПК10,5 -400 мм, ПК20 - 360 мм, ПК50,2 - 370 мм, ПК70 - 410 мм, ПК130 - 340мм, ПК140,5 - 410 мм, ПК190 - 420мм, ПК210 -390мм, ПК220 - 450 мм), так и меньше 335 мм (ПК5 - 90 мм, ПК30 - 280 мм, ПК40 - 250 мм, ПК61 -300 мм, ПК80 - 330 мм, ПК90 - 260 мм, ПК100 - 260 мм, ПК110 - 240 мм, ПК120 -315 мм, ПК149.5 - 250мм, ПК150 - 120 мм, ПК161 - 300 мм, ПК170 - 305мм, ПК180 - 325 мм, ПК200,5 - 240мм, ПК228 - 250 мм).

Пикет ПК179,5 (где не установлена анкерная тяга) близок к ПК180, где зафиксировано близкое к проектному положение верха шпунта относительно линии кордона.

Пикет ПК221,4 (где не затянута гайка) расположен рядом с ПК220, имеющем отклонение от проектного в сторону причала на 115 мм (450-335).

Следов деформаций конструкций причала на ПК179,5 и ПК221,4 при обследовании не установлено. Эксплуатационные нагрузки на причал ещё не прикладывались. Выявленные повсеместные отклонения смещение верха шпунтовой стенки относительно проектного размещения возникли при строительстве.

Согласно п.12.7.5 и п. 9 «б», «в» таблицы 12.2 СП 45.13330.2017 «Земляные работы, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87» (на который сделана ссылка в проекте) при производстве работ по устройству шпунтовых ограждений плавучим краном на отметке верха шпунта предельные отклонения составляют +30 см. Максимальное отклонение от проектного положения в сторону акватории выявлено на ПК5 и составляет 245 мм (335-90), а в сторону причала - на ПК220 (450-335) -115 мм. Оба отклонения в пределах норм при выбранном в ПОС способе производства работ и дефектами не являются. Отклонения верха шпунтовой стенки в сторону акватории увеличивает протяжённость участка № 2, подлежащего капитальному ремонту после выполненной реконструкции, а отклонения в сторону причала, напротив, - уменьшает протяжённость участков № 3 и № 4 (Приложение 5).

Поскольку в заключении эксперты указали, что на причале №5 обнаружены деформация шпунтовой стенки за год после реконструкции с уменьшением прогиба (деформацией в сторону грунта засыпки), наблюдаемых на ПК10,5, ПК20, ПК30, ПК40, ПК50,2, ПК70 (верх), ПК80 (низ), ПК90 (верх и низ), ПК130, ПК161 (средняя часть), ПК190, ПК210, то им был задан вопрос означает ли это, что на ПК10,5, ПК20, ПК30, ПК40, ПК50,2, ПК70 (верх), ПК80 (низ), ПК90 (верх и низ), ПК130, ПК161 (средняя часть), ПК190, ПК210 имеются дефекты (деформация шпунтовой стенки) требующие устранения?

Эксперты пояснили, что деформация в виде уменьшения относительного прогиба средней части возведённой в процессе реконструкции причала № 5 шпунтовой стенки дефектом не является и устранения не требует. Дефектом является превышение на 2% и более относительного прогиба стенки сверх нормативной величины, равной 294 мм.

Экспертами только обращено внимание на необходимость контроля данного параметра в процессе обследований причала, выполняемых согласно ГОСТ Р 54523-2011 «Портовые гидротехнические сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния».

Превышение относительного прогиба шпунтовой стенки сверх нормативной величины является дефектом, также, как и выход её средней части за линию кордона (даже без превышения нормативной величины относительного прогиба).

На вопрос о научном обосновании дефектов эксперты пояснили следующее.

Уменьшение величины относительного прогиба шпунтовой стенки не является дефектом, но требует научного обоснования данного явления.

В качестве предположений эксперты предполагают следующие версии:

причал №5 в процессе обследования в 2018 году мог быть пригружен, а в 2019 г. - нагрузка была уменьшена;

условия водолазных измерений, места замеров и методика их выполнения в 2018 и 2019 году отличались;

при засыпке пазухи между причальными стенками использовался мёрзлый грунт с включениями льда, который при таянии привёл к наблюдаемым деформациям шпунтовой стенки в сторону берега;

ослабление растягивающих напряжений в анкерах вследствие уменьшения гидростатического давления или бокового давления от линзы льда на старую шпунтовую стенку вследствие нарушения требований п. 4.2.7 РД 31.31.38-86 «Инструкция по усилению и реконструкции причальных сооружений»: «Для снятия гидростатического давления за оторочкой должны быть предусмотрены дренажные выпуски, расположенные ниже минимального уровня воды у причала с учетом зоны промерзания грунтов засыпки»;

сочетание перечисленных выше и иных, неизвестных экспертам причин.

На вопрос, почему при расчёте протяжённости стенки, имеющей дефекты на ПК150,7 и ПК210, эксперты не учли имеющиеся дефекты между ПК160 по ПК205, эксперты пояснили, что исходили из заданного судом вопроса №1, в соответствии с которым экспертам требовалось определить выступание за линию кордона низа шпунтовой стенки на 150.7 м и 210 м (без указания ПК).

ФГУП «Росморпорт» представило суду письменные пояснения относительно выводов заключения судебной экспертизы, в соответствии с которой экспертами установлена вина подрядчика, а также заявило ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы, поскольку при расчете протяженности стенки причала № 5, имеющей дефекты, эксперты не учли установленные ими дефекты между ПК 160 и ПК 205 (л.д. 141-142 т.6).

В силу части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В целях установления обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения судебной коллегией в порядке статьи 82, 87 АПК РФ были определены следующие вопросы судебной дополнительной экспертизы:

1) Имеются ли на причале №5 отклонения (выхода) низа лицевой шпунтовой стенки причала №5 (объекта «Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан») за линию кордона на участке в промежутке между ПК 160 и ПК 205, в каком объеме?

2) Какова стоимость работ по устранению выявленных дефектов на причале №5 на участке в промежутке между ПК 160 и ПК 205?

3) Каковы причины, характер, механизм (давность) возникновения недостатков на причале №5 в промежутке между участком ПК 160 и участком ПК 205?

4) На каком этапе выполнения и приемки работ по государственному контракту №КИ-341-2016 от 26.12.2016 заказчик мог обнаружить дефекты на ПК 150,7 и ПК 210, на ПК 160 и ПК 205 (подписание актов освидетельствования скрытых работ, акт приемки по форме КС-2, акт приемки законченного строительством объекта)? (л.д 154-157 т. 6)

Экспертами в материалы дела представлено заключение №038/3-2024 от 10.10.2024 (л.д. 26-93 т. 7), в соответствии с которым были даны следующие ответы на вопросы, требующие специальных знаний.

Так, экспертами установлено, что на причале № 5 имеется отклонение (выход) низа лицевой шпунтовой стенки № 5 (объекта "Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан") за линию кордона на участке в промежутке между ПК 160 и ПК 205 в объеме - 15,6 метров (с округлением до целою числа шпунтов -16метров).

Стоимость работ по устранению выявленных дефектов на причале № 5 на участке в промежутке между ПК 160 и ПК 205, составляет по состоянию на 2 квартал 2023 года: 51 135 639,86 руб.

В качестве причины возникновения недостатков (дефектов) указано, что в результате использования шпунта, изготовленного из более пластичной, чем предусмотрено проектом, стали, в процессе его забивки в скальный грунт возникли наблюдаемые отклонения шпунтовой стенки от вертикали с выходом низа шпунта за линию кордона в уровне дна как в сторону акватории, так и в сторону причала, и (или) неполное погружение шпунта в скальный грунт.

Механизм возникновения недостатков описан следующий: фактором отклонения нижней части шпунта от вертикали при его погружении могло стать увеличением мощности сваебойного оборудования при попадании в процессе погружения шпунта (нижней части) в каменный набросок опорной призмы (перед старой шпунтовой стенкой) и природные валуны.

В случае успешного преодоления препятствия таким способом неизбежно создаются замятости наружной или внутренней грани, тормозящие эту грань при дальнейшем погружении и отклоняющие траекторию погружения шпунта «на себя» (в сторону акватории или под причал). Замятость (и торможение нижнего торца шпунта) усиливаются при использование шпунта с худшими прочностными характеристиками стали (более пластичной).

Замятости по нижнему торцу шпунта могли в свою очередь статьи причиной его недопогружения в скальный грунт до проектной отметки.

Относительно срока возникновения дефектов отмечено, что смещение верха и низа шпунтовой стенки относительно проектного размещения возникли при строительстве. Выявленные в 2019 г. дефекты носят стабильный характер. Признаков деформаций под собственным весом в отсутствии расчётных эксплуатационных нагрузок при обследовании в 2018 и 2019 годах не обнаружено.

Выявленные в 2019 г. дефекты носят стабильный  характер. Признаков деформаций под собственным весом в отсутствии расчётных эксплуатационных нагрузок при обследовании в 2018 и 2019 годах не обнаружено.

Отклонения   нижней   части   шпунта от вертикали при его погружении является   дефектом критическим, устранимым, путем полной замены конструкции.

Относительно момента обнаружения заказчиков в ходе выполнения и приемки работ по государственному контракту № КИ-341-2016 от 26.12.2016 дефектов на ПК 150.7 и ПК 210, на ПК 160 и ПК 205 отмечено следующее.

"Заказчик мог обнаружить дефекты в виде выхода низа лицевой шпунтовой стенки № 5 объекта "Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан" за линию кордона на ПК 150.7 и ПК 210; на ПК 160 и ПК 205 при подписании актов освидетельствования скрытых работ. Не соответствие марки стали шпунта проектной могла быть установлена ещё раньше (до производства строительных работ по погружению шпунта) в ходе проверки наличия у лица, осуществляющего строительство документов изготовителя о качестве применяемых им изделий, либо в процессе выборочной проверки применяемых строительных изделий в соответствии с п.5.6 и н.9.1.9 СП 48.13330.2019 «Организация строительства» и п.5.7.21 ГОСТ Р 54523-2011 «Портовые гидротехнические сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния»".

Вышеизложенные выводы заключения подтверждают пояснения эксперта, которые ранее даны были судебном заседании суда апелляционной инстанции 11.06.2024, о том, что причинами появления дефектов является совокупность факторов, в том числе ошибки проектировщика и отсутствие надлежащей приемки со стороны заказчика.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 данного Кодекса, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В соответствии с частью 4 статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В случае назначения экспертизы арбитражный суд вправе приостановить производство по делу (часть 1 статьи 144 АПК РФ).

По смыслу части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, являются исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

Заключения экспертов № 048/2-2023 от 09.04.2024, № 038/3-2024 от 10.10.2024, учитывая предъявляемые требования, установленные Федеральным законом от 29.07.1998 №135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», приняты Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в качестве допустимых и относимых доказательств по делу.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1); оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2); доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3); каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4); никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5).

Конкурсный управляющий должником неоднократно обращал внимание на то обстоятельство, что проектная документация разрабатывалась АО «ДНИИМФ» и утверждалась Застройщиком (заказчиком).

В свою очередь, ООО «Больверк» только выполнило работы по реконструкции объекта в морском порту Магадан в соответствии с гос.контрактом, требованиями проектной и рабочей документации, техническим нормам, т.д. , а ФГУП «Дирекция госзаказчика» (правопредшественник ФГУП «Росморпорт») приняло их. Выполненные работы приняты (акты подписаны без замечаний и возражений), объект принят в эксплуатацию, что подтверждено Актом №1  приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 14.09.2018 (подписан членами приёмочной комиссии и утвержден Застройщиком).

Акт приемки законченного реконструкцией объекта приемочной комиссией - это документ, подтверждающий, что предъявленный к приемке объект выполнен в соответствии с проектом, отвечает санитарно-эпидемиологическим, экологическим, пожарным, строительным нормам и правилам, государственным стандартам. На стр.3 Акта приемки №1 указано решение приемочной комиссии - объект вводится в действие.

Входной контроль проектной документации со стороны подрядчика контрактом не предусмотрен.

Обязанностью заказчика является обеспечение строительства объекта проектной документацией и результатами инженерных изысканий, утвержденных в установленном порядке (СП 48.13330.2019 п.4.6)

ППР разрабатывается подрядчиком и согласовывается заказчиком до производства строительных работ (п. 11.1.5 контракта).

П.12.1.20 в процессе выполнения работ подрядчик предоставляет заказчику также ежемесячные отчеты с фотоматериалами, с описанием испытаний и поставок материалов, графиком производства работ, описанием наличия персонала и оборудования на объекте и иные сведения, которые требует заказчик.

П.12.1.30 предусматривает обязательную промежуточную приемку скрытых работ (подписание актов ОСР) с участием представителя заказчика.

При направлении заказчику уведомления о готовности объекта к сдаче в эксплуатацию подрядчиком прилагаются к уведомлению исполнительная документация, которая включает в себя: исполнительные схемы зданий, сооружений, чертежи, журналы выполнения работ и авторского надзора, акты ОСР, акты испытаний и опробования оборудования, систем и устройств, документы подтверждающие качество материалов и т.п. (п. 17.2 контракта), также исполнительная документация предоставляется в орган государственного строительного надзора (п.4.23 СП 48.13330.2019).

При этом акт приемки законченного строительством объекта подписывается после устранения всех выявленных недостатков и при наличии всей исполнительной документации (п. 17.5).

Таким образом, по мнению конкурсного управляющего, проводя приемку законченного строительством объекта, государственная комиссия проводит проверку законченного строительством объекта на соответствие проекту только при наличии всей исполнительной документации.

Конкурсным управляющим ООО «Больверк» неоднократно заявлялось об изъятии документов должника, связанных с финансово-хозяйственной деятельностью в 2019-2020, в связи с чем не представляется возможным предоставить эксперту весь необходимый пакет документов, в то время как у заказчика он должен быть, учитывая, что им проводились корректировки проектной документации и работы по ремонту причала №5 (в отсутствии первоначальных документов, указанные мероприятия невозможны).

По мнению конкурсного управляющего должником, в данном случае именно заказчик должен был проверить, что возведенный объект (сооружение) соответствует тем критериям, которые он определил в проектной документации, поскольку подрядчик работает с тем проектом, который ему предоставлен заказчиком.

Вместе с тем, экспертиза подтвердила довод конкурсного управляющего должника о том, что ошибки повлекшие возникновение дефектов допущены на стадии проектирования объекта.

Так, на стр. 21 дополнительного заключения в качестве причин отклонения шпунта от проектного положения указано принятие проектного решения о погружении шпунта в скальный грунт в сейсмическом районе с отступлением от норм и без научно-технического сопровождения.

Далее эксперт указывает, что проблемы с погружением шпунта связаны с недостаточными инженерно-геологическими изысканиями. В процессе изысканий их объем должен был быть уточнен (чего сделано не было). Проектирование без соответствующих результатов инженерных изысканий или их недостаточности не допускается СП 22.13330.2016.

Геодезические и обмерные работы выполнены АО «ДНИИМФ» не в полном объеме, а обработка имеющихся данных выполнена не по ГОСТ Р 54523-2011.

Именно в предоставленной заказчиком проектной документации указан шпунт разного класса прочности со ссылками на недействующие ГОСТ, ТУ (стр.13-17 Дополнительного заключения). Утверждение проектной документации заказчиком влечет вывод о наличии именно указанных требований, как к проведению работ, так и к материалам (шпунт, сталь).

Существенным обстоятельством, по мнению конкурсного управляющего, в данном случае является обращение 20.01.2017 ООО «Больверк» к ФКУ «Дирекция госзаказчика» о необходимости замены материала (шпунта) без изменения стоимости контракта.

Также на стр.20 дополнительного заключения со ссылкой на п.5.6 СП 48.13330.2019 экспертом указано на обязанность заказчика провести документацию и организационно-технологические решения. Заказчик дважды проверяет проектную документацию: при согласовании принимаемого проекта и получении чертежей.

Экспертом перечислен значительный объем обязанностей заказчика (стр. 27-43 Дополнительного заключения), которые на него возложены в процессе строительства и которые, судя по предъявленному требованию, не были кредитором исполнены.

Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, установлено, что освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения осуществляется совместно уполномоченными работниками подрядчика и заказчика.

По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

До завершения процедуры освидетельствования скрытых работ выполнение последующих работ запрещается.

Также следует учесть, что частью 5 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что при выявлении недостатков по результатам проведения строительного контроля при освидетельствовании скрытых работ, ответственных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения акты освидетельствования таких работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения должны составляться только после устранения выявленных недостатков.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что в условиях приемки законченного строительством объекта в эксплуатацию без замечаний заказчик не исполнил принятые на себя обязательства по контракту надлежащим образом, что исключает вину ООО «Больверк» в рассматриваемом случае.

Судебная коллегия не может согласиться с указанными доводами должника.

Возражая против доводов конкурсного управляющего о том, что недостатки в работе были связаны с некачественностью проектной документации, кредитор сослался на то, что на момент подписания контракта заказчик (ФКУ «Дирекция госзаказчика») передал, а подрядчик (ООО «Больверк») получил все исходные данные, включая проектную документацию, необходимые и достаточные для надлежащего выполнения всех работ по контракту.

Каких-либо претензий по полноте, составу, содержанию, оформлению и иным недостаткам исходных данных у подрядчика к заказчику не имелось, обратного в материалы дела не представлено. У подрядчика перед подписанием контракта было достаточно времени для изучения, привлечения сторонних экспертов, анализа и всесторонней объективной оценки всех исходных данных (в том числе, всех разделов проектной документации) на предмет их достаточности, полноты, оформления, соответствия законодательству, СНиПам, СанПинам, ТУ, техническим регламентам, нормам и правилам, в связи с чем подрядчик не вправе ссылаться (в будущем где-либо) на недостатки исходных данных.

Эксперты в заключениях (л. 59 Заключения №048/3-2023, л. 29 Заключения № 038/3-2024ДОП) указали, что в соответствии с п. 11.4 арх.9204-ПОС.ТЧ проектная документация должна дважды проверяться техническим отделом строительной организацией на предмет возможности качественного выполнения работ: при согласовании принимаемого проекта.

Из пояснений АО «ДНИИМФ» следует, что отклонения - «не выступание» низа лицевой шпунтовой стенки за линию кордона в проектной документации принято нормативное.

Расстояние от линии кордона до оси шпунтовой стенки принято 550 мм в соответствии с рекомендациями типового проекта «Набережные типа больверк из стального шпунта» серия 3.504.2-25.

Научно-техническое сопровождение (НТС) выполнено в рамках ГОСТ 27751-2014 (п. 10.5), который введен в действие 01.07.2015.

Техническое задание к договору на разработку проектной документации и выполнению инженерных изысканий по объекту капитального строительства «Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан» датировано 20.11.2014, передача результатов инженерных изысканий и проектной документации по объекту была произведена 30.06.2015 (исх. № 3.3/2559), до введения в действие указанного ГОСТ.

Конструкция типа «Больверк» не опирается на скальное основание. Работает за счет глубины погружения шпунтовой стенки в грунты основания. Грунт, расположенный ниже отметки погружения шпунта, не влияет на конструкцию. Сейсмичность в расчете учтена согласно СП 14.13330.2014 «Строительство в сейсмических районах». Приняты рекомендуемые в СП мероприятия для данной конструкции (шарниры в тягах и пр.)

Недобив шпунта до проектной отметки должен был быть обнаружен при производстве работ, и сразу должны были быть приняты решения о дальнейшей его забивке. Авторский надзор за строительством объекта АО «ДНИИМФ» не осуществлялся. За решениями к проектной организации никто не обращался.

Инженерные изыскания выполнены в соответствии с требованиями нормативной документации.

В ходе проведения Главной Государственной экспертизы результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки проектной документации по данному объекту, признаны соответствующими требованиям технических регламентов. Это означает, что произведено достаточное количество скважин, на соответствующем друг от друга расстоянии и необходимой глубине. В процессе работ в связи с возникновением нештатной ситуации, ООО «Больверк» за проведением дополнительных изысканий не обращалось.

Допущенная ошибка в одной цифре ГОСТ (19581 вместо 19281) является опечаткой.

Отклоняя довод конкурсного управляющего должником об отсутствии вины ООО «Больверк», поскольку допущенные ошибки возникли вследствие ошибок проектирования, судебная коллегия исходит из следующего.

В силу требований ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, подрядчик, осуществляя профессиональную деятельность в области строительства, выполняя работы, должен был выявить недостатки проектной документации, был обязан уведомить заказчика о недостатках технической документации и приостановить работы. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, не вправе ссылаться на данное обстоятельство при предъявлении к нему претензий со стороны заказчика.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об уведомлении подрядчика в адрес заказчика о приостановлении работ в связи с невозможностью производства работ в порядке, предусмотренном ст. 716 ГК РФ по причине некачественности проектной документации.

Кроме того, в журналах производства работ нет ссылки на несоответствие проектной документации и, что в связи с некачественностью проектной документации подрядчиком было приостановлено производство работ.

Проектная документация принята подрядчиком в производство работ без замечаний, поэтому должник, приступив к выполнению работ, впоследствии не имеет права ссылаться на ее недостатки; работы подрядчиком не приостанавливались, что свидетельствует об отсутствии препятствий в их выполнении подрядчиком.

С учетом изложенного, довод конкурсного управляющего о том, что недостатки работ вызваны недостатками проектной документации, не имеют правового значения.

Суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие в выполненных работах недостатков, в результате которых объект не является пригодным к эксплуатации.

В соответствии с п. 6.1 контракта подрядчик гарантировал соответствие качества выполненных работ в течение трех лет с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (разрешение на ввод причала № 5 в эксплуатацию выдано Росморречфлотом от 26.09.2018 № 49-RU49301000-H)K-39/34-2018), т.е. до 26.09.2021.

В силу п. 6.2 контракта при обнаружении в период гарантийного срока недостатков в выполненных работах, материалах, оборудовании, подрядчик обязан устранить их за свой счет.

В материалы дела представлены доказательства того, что после выявленных недостатков (дефектов) на причале № 5 сторонами неоднократно проводились совместные совещания с выездом представителей ФКУ «Дирекция госзаказчика» и ООО «Больверк» на объект реконструкции и, несмотря на гарантийное письмо ООО «Больверк» от 21.02.2019 № 516 (представлено в материалы дела) об обязательстве устранить выявленные недостатки, работы по их устранению, ООО «Больверк» не были проведены. При этом в представленной в материалы дела переписки сторон ООО «Больверк» ни в одном письме не ссылается на недостатки проектной документации, обратного в материалы дела конкурсный управляющий не представил.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции конкурсным управляющим должником в материалы дела представлено письмо исх.№122 от 20.01.2017, направленное в адрес ФКУ «Дирекция госзаказчика» и Федерального Агентства морского и речного транспорта о необходимости замены материала (шпунта).

30.01.2017 исх№183 ООО «Больверк» направляло в ФКУ «Дирекция госзаказчика» дополнение к письму исх№122 от 20.01.2017, в котором указывало на возможность не выводить одновременно из эксплуатации причалы №4, №5 при изменении конструктивного решения по шпунту Ларсен.

31.01.2017 исх№202 ООО «Больверк» в продолжение указанных писем направляло в ФКУ «Дирекция госзаказчика» дополнительное обращение, в котором указало на сжатые сроки выполнения работ и необходимость принятия заказчиком решения в кратчайшие сроки во избежание срыва сроков работ.

В подтверждение получения указанных писем от ФКУ «Дирекция госзаказчика» в адрес ООО «Больверк» поступил от Заказчика ответ вх№71 от 01.02.2017, в котором ФКУ «Дирекция госзаказчика» сообщило в ответ на письма №122, №183, №202 о том, что при выполнении работ на объекте должны быть использованы материалы, принятые проектным решением согласно проектной документации, получившей положительной заключение гос.экспертизы.

Также от Росморречфлота в адрес ООО «Больверк» поступило письмо вх.№77от 02.02.2017, в котором вышестоящий по отношению к ФКУ «Дирекции госзаказчика» контролирующее заказчика лицо сообщило, что замена шпунта Ларсен на трубошпунт при производстве работ на объекте потребует корректировки проектной документации, сметной документации и их дальнейшее согласование, проведение гос.экспертизы, что, в свою очередь, приведет к срыву сроков выполнения работ. В связи с чем считает замену материала нецелесообразной.

Тем самым подрядчику указано на отказ в принятии его предложения и необходимость выполнить работы по предоставленной Заказчиком и разработанной АО ДНИИМФ проектной документации.

Разработка рабочей документации к гос.контракту осуществлялась также АО «ДНИИМФ», подтверждением чего является договор №16-17 от 02.02.2017, письма вх№137 от 22.02.2017 (о согласовании ФКУ «Дирекция гос.заказчика» технического задания на разработку рабочей документации), исх№249 от 02.02.2017 (о заключении подрядчиком договора на разработку рабочей документации), исхДГЗ-5/127 (о ходе выполнения работ по первому этапу «разработка рабочей документации»), вх250 от 31.03.2017 о передаче АО «ДНИИМФ» рабочей документации подрядчику.

Довод кредитора о том, что используемый материал предоставлен без документов, подтверждающих качество шпунта ошибочен, а план производства работ не разрабатывался, опровергается предоставленными заказчику при сдаче работ исполнительными документами, в том числе паспортами качества на шпунт (поставлен АО «ЕВРАЗ Нижнетагильский металлургический комбинат»).

Кроме того, до подписания Акта приемки гос.комисией законченного строительством объекта, Заказчиком и Подрядчиком был подписан Акт №2 приёмки законченного строительством объекта (причал №5) от 01.08.2018, неотъемлемым частями к которому являлись документы, переданные заказчику:

Приложение №1 - Перечень проектной и рабочей документации,

Приложение №2 - Перечень исполнительной документации,

Приложение №3 - Перечень актов приемки оборудования и электромонтажных работ,

Приложение №4 - Перечень справок пользователей эксплуатирующих организаций,

Приложение №5 - Справка о фактических расходах по объекту

Извещение о возникновении аварийной ситуации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, согласно которой аварийные ситуации не возникали.

Справка от 31.07.2018 о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации (подписана застройщиком, подрядчиком и лицом, осуществляющим строительный контроль), согласно которой параметры объекта (причал №5) соответствуют вт.ч. проектной документации.

Письмо исх№2614 от 31.07.2018 о соответствии объекта требованиям технических регламентов.

Итоговый отчет от 31.07.2018 о выполнении объекта в соответствии с проектом, строительными нормами и государственным стандартам.

То обстоятельство, что в составе исполнительной документации (Приложение №2) Заказчиком был получен и Проект производства работ, подтверждает довод конкурсного управляющего должника о соблюдении подрядчиком условий контракта.

По мнению ООО «Больверк», в выявленном после выполнения   работ   дефектов -   отклонение   шпунтовой   стенки   (предмет  требования кредитора) его вина отсутствует, польку Подрядчиком были выполнены указания Заказчика (застройщика) и его вышестоящий организации (Росморречфлот) о выполнении работ согласно проектной документации, которая была разработана АО «ДНИИМФ» с отступления от требований ГОСТ, ТУ с нарушением и не полным проведением изыскательских и геологических работ, что в результате повлекло неблагоприятные последствия, о которых предупреждал ООО «Больверк».

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Учитывая, что по смыслу части 2 статьи 268 АПК РФ и абзаца 5 пункта 29 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разрешение вопроса о принятии дополнительных доказательств находится в пределах усмотрения суда апелляционной инстанции, предоставленные должником дополнительные документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в целях правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, принятия законного и обоснованного судебного акта.

Из представленных писем подрядчика от 20.01.2017 № 122, от 30.01.2017 № 183 и от 31.01.2017 № 202 следует, что подрядчик предлагал заменить шпунт Ларсена Л5-УМ (далее -шпунт Ларсена) на трубошпунт по ТУ-5264-014-01393674-2012 ШТС 1020*10 (далее -трубошпунт), полагая что данная замена приведет к улучшению технических качеств и функциональных характеристик.

Однако из указанных писем не следует, что:

подрядчик не мог выполнять работы с использованием шпунта Ларсена Л5-УМ,

предложение подрядчика заменить шпунт Ларсена на трубошпунт не связано с невозможностью выполнять работы.

Указанные письма направлены подрядчиком до начала выполнения работ, следовательно, предположения подрядчика о том, что результат работ повлечет якобы неблагоприятные последствия необоснован, поскольку он еще не приступал к началу выполнения работ.

После получения ответов (от 01.02.2017 № НЖ-28/1036 и от 01.02.2017 № ДГЗ-5/146) на вышеуказанные письма подрядчик начал выполнять работы, и в дальнейшем о приостановке работ не заявлял.

Обратного в материалы дела не представлено.

Работы были выполнены в соответствии с проектной документацией с использованием шпунта Ларсен на всем участке причальной стенки - 230 м, однако, же деформация причальной стенки обнаружена только на участке 78,2 м, что может свидетельствовать о том, что подрядчиком была нарушена технология выполнения работ, а не использование в работе шпунта Ларсен.

Кроме того, конкурсный управляющий представил договор от 02.02.2017 № 16-17, заключенный между подрядчиком (ООО «Больверк» и АО «ДНИИМФ», на разработку рабочей документации. Данный договор заключен после обращения подрядчика к заказчику и получения вышеуказанных ответов.

Заказчиком работ на разработку рабочей документации в соответствии с договором от 02.02.2017 являлся подрядчик (ООО «Больверк»), который должен был в соответствии с п. 4.5 договора дать мотивированный отказ в приемке документации в случае обнаружения отступлений, оформив акт с перечнем необходимых доработок со сроками их выполнения.

В пункте 20 Технического задания Приложения А к договору подрядчик указал, что потребность в дополнительных инженерных изысканиях отсутствует (при разработке рабочей документации использовать инженерные изыскания, выполненные в ходе разработки проектной документации), тоже самое указано и в пункте п. 21 Технического задания к договору в части потребности в дополнительном обследовании причала.

Поскольку замена шпунта Ларсен на трубошпунт могла привести к изменению технологии производства работ, потребовалась бы корректировка проектной и сметной документации, что требовало бы корректировки контракта, в том числе его существенных условий, что в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактные системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» недопустимо, то оснований согласования замены шпунта Ларсен на трубошпунт не имелось, о чем указано в письмах ФКУ «Дирекция госзаказчика» (Заказчик) от 01.02.2017 № ДГЗ-5/146 и Росморречфлота от 01.02.2017 № НЖ-28/1036.

Дополнительно, АО «ДНИИМФ» пояснило, что в проектной и рабочей документациях указано, что шпунт типа Л5-УМ должен быть изготовлен из стали класса прочности 345 по ГОСТ 19281-2014 с пределом текучести стали 345 МПа, а не С345 по ГОСТ 27772, и не С345Д, так как их прочностные характеристики стали не идентичны с проектной.

Сталь класса прочности 345 по ГОСТ 19281 толщиной проката от 20 до 140 мм имеет предел текучести 345 Н/мм2, временное сопротивление - 480 Н/мм2, а у стали С345 по ГОСТ 27772-2015 и С345Д - предел текучести 305 Н/мм2, временное сопротивление - 460 Н/мм2. Показатель предела текучести, влияющий на расчеты должника, у стали класса прочности 345 по ГОСТ 19281 больше по величине, поэтому она была принята в проекте.

В рабочей и проектной документациях сталь класса С345Д не рассматривается. Приложенные к документации прайс-листы ООО «Торговая компания «ЕвразХолдинг» на профиль Л5-УМ из стали класса прочности С345Д, являются всего лишь показателем ориентировочной стоимости шпунта в пределах которой можно приобрести шпунт с проектными характеристиками.

Замена шпунта для выполнения реконструкции объекта произведена ООО «Больверк» самостоятельно без согласования с АО «ДНИИМФ».

В связи с изложенным довод конкурсного управляющего о том, что подрядчик письмами от 20.01.2017 № 122, от 30.01.2017 № 183 и от 31.01.2017 № 202 предупреждал о неблагоприятных последствиях выполненных им работ, подлежит отклонению.

Требования ФГУП «Росморпорт» в настоящем деле заявлены в порядке статей 15, 393, 721-724, 755 ГК РФ в связи с неисполнением подрядчиком обязательств по выполнению гарантийного ремонта по контракту.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. В случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом, работы, произведенные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными в соответствии с условиями договора.

В силу требований ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности    или    недоброкачественности    предоставленных    заказчиком    материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Следовательно, подрядчик, выполняя работы, при обнаружении недостатков в проектной документации, был обязан уведомить заказчика о недостатках технической документации и приостановить работы. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, не вправе ссылаться на данное обстоятельство при предъявлении к нему претензий со стороны заказчика.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об уведомлении подрядчиком заказчика о приостановлении работ в связи с невозможностью производства работ в порядке, предусмотренном ст. 716 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из содержания вышеуказанной нормы права следует, что в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ (Определения Верховного Суда РФ от 19.12.2017 № 306-ЭС17-18387, от 07.04.2016 № 305-ЭС15-16906).

Довод конкурсного управляющего должником о предъявлении кредитором требования за пределами гарантийного срока устранения недостатков подлежит отклонению.

В соответствии с п. 6.1 контракта подрядчик гарантировал соответствие качества выполненных работ в течение трех лет с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (разрешение на ввод причала № 5 в эксплуатацию выдано Росморречфлотом от 26.09.2018 № 49-RU49301000-H)K-39/34-2018), т.е. до 26.09.2021.

В силу п. 6.2 контракта при обнаружении в период гарантийного срока недостатков в выполненных работах, материалах, оборудовании, подрядчик обязан устранить их за свой счет.

В материалы дела представлены доказательства того, что после выявленных недостатков (дефектов) на причале № 5 сторонами неоднократно проводились совместные совещания с выездом представителей ФКУ «Дирекция госзаказчика» и ООО «Больверк» на объект реконструкции и, несмотря на гарантийное письмо ООО «Больверк» от 21.02.2019 № 516 (представлено в материалы дела) об обязательстве устранить выявленные недостатки, работы по их устранению, ООО «Больверк» не были проведены. При этом, в представленной в материалы дела переписки сторон ООО «Больверк» ни в одном письме не ссылается на недостатки проектной документации, обратного в материалы дела конкурсный управляющий не представил.

Право ФГУП «Росморпорт» на возмещение своих расходов на устранение недостатков выполненных работ, выполненных с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, следует из статей 397, 723 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков выполненных работ, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 754 Кодекса предусмотрено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 393 ГК РФ возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (пункт 5 статьи 393 ГК РФ).

Как следует из пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, подтверждающие, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

Пунктом 1 статьи 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 3 статьи 716 ГК РФ, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Подрядчик не заявил о невозможности качественного выполнения работ на существующем фундаменте и не приостановил начатые работы; правом на отказ от исполнения договора в случае, если заказчик в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, предусмотренных пунктом 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, также не воспользовался, что в силу пункта 2 статьи 716 Кодекса лишает его права ссылаться на ненадлежащее качество материалов и (или) проектной (технической) документации.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 393 ГК РФ обязанность возмещения убытков является мерой гражданско-правовой ответственности.

Поскольку убытки являются мерой ответственности, истец должен доказать: противоправность действий ответчика, факт и размер понесенного ущерба, причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

С позиции установленных по делу обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу, что в связи с неисполнением должником обязательств по выполнению гарантийного ремонта причала №5, кредитор был вынужден выполнить гарантийный ремонт причала за собственный счет и тем самым понести убытки (п. 6.5 Контракта).

Определяя размер убытков, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пункт 2 статьи 15 ГК РФ определяет убытки как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 ГК РФ. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Вместе с тем по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда.

Судебная практика исходит из того, что наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС, относящихся к работам (товарам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороной сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 ГК РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 2852/13, определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2018 N 305-ЭС18-10125, от 31.01.2022 N 305-ЭС21-19887).

Бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Следовательно, именно лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, что суммы НДС, предъявленные в цене работ (товаров, услуг) по устранению последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороной сделки, не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

ФГУП «Росморпорт» является плательщиком НДС и в силу положений статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации имеет право на применение налогового вычета в рамках рассматриваемых правоотношений.

Из правоотношений, сложившихся в аналогичной ситуации предъявления убытков кредитором к должнику и уменьшением ФГУП «Росморпорт» требования в ином обособленном споре на суммы НДС, следует, что кредитор является плательщиком НДС, может реализовать свое право на применение налоговых вычетов.

Правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 04.09.2023 по делу №А55-22274/2019.

Согласно расчетам ФГУП «Росморпорт» укрупненная единичная стоимость работ по приведению лицевой шпунтовой стенки причала № 5 морского порта Магадан в проектное положение на отдельных участках, с превышением предельно допустимых отклонений в 2% за 1 тонну металлоконструкций с учетом НДС 20%, в ценах 4 квартала 2021 года составляет 512 251,2 руб, что без учета суммы НДС составляет 426 876 руб.

По результатам проведенных экспертиз, эксперты определили, что стоимость работ по устранению выявленных дефектов на причале № 5 составляет 134 231 054,66 руб. (с учетом НДС).

За основу расчета стоимости работ эксперты взяли формулу расчета ФГУП «Росморпорт» (стр. 71 Заключения от 09.04.2024 № 048/3-22023, стр. 17 Заключения от 10.10.2024 № 038/3-2024ДОП).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что размер убытков составляет 111 859 212,20 руб.

С учетом оплаченной ПАО "СОВКОМБАНК" выплаты по банковской гарантии в размере 30 570 340, 20 руб., требование ФГУП «Росморпорт» подлежит признанию обоснованным в размере 81 288 872 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 142 Закона о банкротстве реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства.

Последствия пропуска названного срока специально урегулированы в пунктах 4, 5 статьи 142 Закона о банкротстве, возможность его восстановления законодательством не предусмотрена.

Сообщение о введении процедуры конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсант» №216 от 23.11.2019.

С заявлением о включении требования в реестр кредитор обратился 01.04.2022.

Согласно пункту 4 статьи 142 Закона о банкротстве) требования конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, удовлетворяются за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов; расчеты с кредиторами по таким требованиям производятся конкурсным управляющим в порядке, установленном данной статьей.

Таким образом, требование ФГУП «Росморпорт» заявлено после закрытия реестра требований кредиторов должника и подлежит удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требование ФГУП «Росморпорт» в сумме 81 288 872 руб. подлежит признанию обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника ООО «Больверк», оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

На основании изложенного, определение Арбитражного суда Самарской области от 17.03.2023 года по делу № А55-22274/2019 подлежит отмене в силу пункта 3 части 1 ст. 270 АПК РФ, с принятием нового судебного акта о признании требования ФГУП «Росморпорт» в размере 81 288 872 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника ООО «Больверк», оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, об отказе в удовлетворении заявления в остальной части.

При распределении судебных расходов судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии со статьями 101, 106 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом, к которым в том числе относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с пунктом 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 №1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее – Пленум №1) при неполном (частичном) удовлетворении имущественных требований, подлежащих оценке, судебные издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику - пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано (статьи 98, 100 ГПК РФ, статьи 111, 112 КАС РФ, статья 110 АПК РФ).

В случае частичного удовлетворения иска и истец, и ответчик в целях восстановления нарушенных прав и свобод вправе требовать присуждения понесенных ими в связи с необходимостью участия в судебном разбирательстве судебных расходов, но только в части, пропорциональной, соответственно, или объему удовлетворенных судом требований истца, или объему требований истца, в удовлетворении которых судом отказано (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19.10.2010 N 1349-О-О, от 21.03.2013 N 461-О, от 22.04.2014 N 807-О, от 24.06.2014 N 1469-О, от 23.06.2015 N 1347-О, от 19.07.2016 N 1646-О, от 25.10.2016 N 2334-О).

Если иск удовлетворен частично, то это одновременно означает, что в части удовлетворенных требований суд подтверждает правомерность заявленных требований, а в части требований, в удовлетворении которых отказано, суд подтверждает правомерность позиции ответчика. Соответственно, при неполном (частичном) удовлетворении имущественных требований, подлежащих оценке, судебные издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований.

11.04.2024 в суд апелляционной инстанции от экспертов ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» поступило заключение №048/2-2023 от 09.04.2024.

10.10.2024 в суд апелляционной инстанции от экспертов ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» поступило заключение № 038/3-2024 от 10.10.2024.

Согласно представленным документам стоимость экспертиз составила 880 500 руб. и 296 800 руб.

Поскольку заявленные исковые требования удовлетворены частично (чуть более 37% от заявленных), с учетом принципа пропорционального распределения понесенных судебных расходов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что размер расходов ФГУП «Росморпорт» по оплате экспертиз составляет 740 992,62 руб.

В депозит Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда поступили денежные средства:

от ФГУП «Росморпорт» для оплаты судебной экспертизы по делу № А55-22274/2019 УФК по Самарской области в размере 310 000 (триста десять тысяч) руб. по платежному поручению № 1374 от 14.06.2023; в размере 250 000 (двести пятьдесят тысяч) руб. по платежному поручению № 262 от 04.02.2025;

от ПАО «Совкомбанк» для оплаты судебной экспертизы по делу № А55-22274/2019 УФК по Самарской области перечислены денежные средства в размере 880 500 (восемьсот восемьдесят тысяч пятьсот) руб. по платежному поручению № 331630 от 11.08.2023;.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 №35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", распределение судебных расходов в деле о банкротстве между лицами, участвующими в деле, осуществляется с учетом целей конкурсного производства и наличия в деле о банкротстве обособленных споров, стороны которых могут быть различны. Судебные расходы лиц, в пользу которых был принят судебный акт по соответствующему обособленному спору, подлежат возмещению лицами, не в пользу которых был принят данный судебный акт.

По общему принципу распределения судебных расходов (в том числе расходов на оплату услуг представителя) они возмещаются за счет лица, не в пользу которого принят итоговый судебный акт по делу (абзац 2 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - постановление Пленума N 1).

К числу таких лиц могут относиться не только ответчик, но и лица, имеющие другой процессуальный статус. Если действия третьего лица привели к увеличению судебных расходов других лиц, участвующих в деле, на нем также лежит обязанность их возмещения в соответствующей части (пункт 5 разд. III Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 6 Пленума №1, судебные издержки, понесенные третьими лицами (статьи 50, 51 АПК РФ), участвовавшими в деле на стороне, в пользу которой принят итоговый судебный акт по делу, могут быть возмещены этим лицам исходя из того, что их фактическое процессуальное поведение способствовало принятию данного судебного акта. При этом следует исходить из того, что возможность взыскания судебных расходов в пользу третьего лица, выступающего на стороне, в пользу которой принят судебный акт, допустимо при условии, что вынесение судебного акта по делу состоялось фактически в защиту интересов указанного лица (пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.06.2012 N 14592/11).

Вторым критерием допустимости взыскания судебных расходов в пользу третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, является активная реализация таким лицом принадлежащих ему процессуальных прав, к числу которых помимо участия представителя третьего лица в судебных заседаниях можно отнести заявление ходатайств, представление доказательств по делу, изложение позиции по делу и представление отзыва на иск и т.д. (определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2015 N 304-КГ14-7509 по делу №А46-15465/2012).

Активная позиция третьего лица заключается в объективно обоснованном и фактическом его участии в деле путем совершения его представителями действий, необходимых для защиты прав и законных интересов третьего лица в рамках конкретного дела и непосредственно связанных с выполнением процессуальных обязанностей.

Таким образом, положениями действующего процессуального законодательства не исключается возможность возмещения третьему лицу судебных издержек, понесенных им в связи с участием в рассмотрении дела, с учетом того, что фактическое процессуальное поведение третьего лица повлияло на принятие конкретного судебного акта.

С учетом активной процессуальной позиции ПАО «Совкомбанк», участвовавшем в обособленном споре на стороне конкурсного управляющего в интересах конкурсной массы, а также в своих личных интересах как кредитор (подача апелляционной жалобы, представление возражений на позицию кредитора, письменных пояснений), судебная коллегия полагает возможным отнести судебные расходы за проведение экспертиз на должника и кредитора по 50 процентов с каждого в той части, в которой требования кредитора были признаны обоснованными – по 218 154 руб.

С ФГУП «Росморпорт» в пользу ПАО «Совкомбанк» подлежат взысканию расходы по оплате экспертизы в размере 430 993 руб.

В суд апелляционной инстанции поступили заявление ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» о перечислении денежных средств, акт № 59 от 09.04.2024, счет на оплату № 59 от 09.04.2024, акт № 297 от 10.10.2024, счет на оплату № 297 от 10.10.2024.

В силу части 1 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

Согласно п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы, за исключением случаев применения части 6 статьи 110 Кодекса.

Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта.

Согласно счету на оплату № 59 от 09.04.2024, счет на оплату № 297 от 10.10.2024 стоимость проведения экспертиз по определениям суда составила 1 177 300 руб., в связи с чем данная сумма подлежит перечислению с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» (ИНН 

<

***>).

Руководствуясь ст.ст. 107-109, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Самарской области от 17.03.2023 года по делу № А55-22274/2019 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Заявление ФГУП «Росморпорт» о включении требования в реестр требований кредиторов ООО «Больверк»  удовлетворить частично.

Признать требование ФГУП «Росморпорт» в размере 81 288 872 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника ООО «Больверк», оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Определить размер расходов ФГУП «Росморпорт» по оплате экспертиз в размере 740 992,62 руб.

Взыскать с ФГУП «Росморпорт» в пользу ПАО «Совкомбанк» 430 993 руб. расходов по оплате экспертизы.

Взыскать с ООО «Больверк» в пользу ПАО «Совкомбанк» 218 154 руб. расходов по оплате экспертизы.

Перечислить с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» (ИНН 

<

***>) денежные средства в качестве оплаты за проведение судебных экспертиз по делу № А55-22274/2019 в размере 1 177 300 руб. по реквизитам, указанным в счетах на оплату № 59 от 09 апреля 2024 г., № 297 от 10 октября 2024 г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                            О.А. Бессмертная

Судьи                                                                                                          А.И. Александров

Н.А. Мальцев