2314/2020-98588(1) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-16399/2020

город Ростов-на-Дону

14 октября 2020 года

15АП-15088/2020  

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2020 года.  

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2020 года.  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Попова А.А., судей Абраменко Р.А., Малыхиной М.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

при участии: 

от ответчика: представителя ФИО2 по доверенности от 31.08.2020,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

общества с ограниченной ответственностью «Автодоринжиниринг»  на решение Арбитражного суда Ростовской области  

от 04 августа 2020 года по делу № А53-16399/2020 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Автодоринжиниринг»  к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства  

администрации города Новочеркасска об обязании внести изменения в условия контракта, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Автодоринжиниринг» (далее –  общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к  Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства  администрации города Новочеркасска (далее – Департамент ЖКХ, ответчик) об  обязании внести изменения в условия контракта № 0158600000919000071 от  17.12.2019.  

Исковые требования мотивированы тем, что поскольку истец не является  плательщиком налога на добавленную стоимость (далее – НДС) и применяет  упрощенную систему налогообложения, в условия контракта   № 0158600000919000071 от 17.12.2019 необходимо внести изменения, согласно  которым указать цену контракта без НДС в размере 20%, однако в прежней сумме.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2020 в  удовлетворении исковых требований отказано.  

Решение мотивировано тем, что действующим законодательством при  заключении и исполнении контракта не предусмотрено изменение его условий, в  случае, когда цена контракта сформирована с НДС, а подрядчик не является  плательщиком НДС. Также суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности  действий истца по исключению из цены контракта суммы НДС и включения  вместо него повышающего коэффициента, не предусмотренного контрактом и  законодательством.  

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке,  предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый  судебный акт, которым исковые требования удовлетворить.  

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции  пришел к необоснованному выводу о невозможности изменения условий контракта  в части исключения из цены контракта НДС, поскольку в обратном случае  подрядчик лишается прибыли (величина НДС), на которую рассчитывал при  заключении контракта, т.к. будет вынужден выставить счета-фактуры с  выделением НДС и уплатить НДС в бюджет. Судом первой инстанции  необоснованно применены статьи 146, 148 Налогового кодекса Российской  Федерации, поскольку предпринимательская деятельность истца по подготовке  проектной документации не является объектом налогообложения НДС. Суд первой  инстанции пришел к неверному выводу о том, что истцом необоснованно применен  повышающий коэффициент к цене контракта, поскольку действующим  законодательством не предусмотрен запрет на корректировку сметных расчетов с  учетом системы налогообложения победителя торгов за счет применения  дополнительных коэффициентов.  

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент ЖКХ просил решение суда  первой инстанции оставить без изменения, отказать обществу в удовлетворении  апелляционной жалобы.  

В судебном заседании представитель ответчика возражала против доводов  апелляционной жалобы, просила решение суда оставить без изменения,  апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Истец в судебное заседание представителей не направил, будучи  извещенным о времени и месте проведения судебного разбирательства  надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь  положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия  не явившихся представителей указанного лица.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на  апелляционную жалобу, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд  апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не  подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, общество (подрядчик) на основании  результатов муниципальной закупки, организованной путем проведения  электронного аукциона (протокол от 06.12.2019 № 0158600000919000071/3,  извещение № 0158600000919000071, ИКЗ 1936150094023615001001006907771- 12414), заключило муниципальный контракт № 0158600000919000071 от  17.12.2019 с Департаментом ЖКХ (заказчик) на разработку проектно-сметной  документации по объекту: Разработка проектно-сметной документации на  

реконструкцию путепровода через ж/д на км 1165 ул. Машиностроителей  ПК0+073.  

Цена выполнения работ по контракту составляет 6 391 610 руб. 97 коп. 

На официальном сайте http://zakupki.gov.ru заказчиком 21.11.2019 размещено  извещение и конкурсная документация вместе с проектом контракта по  рассматриваемому объекту с начальной максимальной ценой 7 157 517 руб. 31 коп.  В сводной смете (приложении к проекту контракта и конкурсной документации) в  расчетах была выделена сумма НДС 20% от начальной максимальной цены,  которая составила 1 192 919 руб. 54 коп.  

Истец не является плательщиком НДС и применяет упрощенную систему  налогообложения (письмо-уведомление «О применении организацией упрощенной  системы налогообложения» № 830 от 03.07.2006), принял участие в электронном  аукционе, известив при этом ответчика о применении УСН, и стал победителем.  

Как указывает общество, учитывая невозможность победителя аукциона  отказаться от подписания контракта, поскольку это расценивается как уклонение  от его заключения, и вносится соответствующая запись об организации в реестре  недобросовестных поставщиков, истец подписал контракт в предложенной  редакции по цене 6 391 610 руб. 97 коп., в том числе, НДС 20% -  1 065 268 руб. 50 коп.  

После заключения контракта истец неоднократно обращался к ответчику с  просьбой в письменной форме изменить формулировку в контракте о системе  налогообложения путем подписания дополнительного соглашения к контракту и  актов выполненных работ без указания суммы НДС 20%, но оставить при этом без  изменения цену контракта. Ответчик отказался от изменения системы  налогообложения в условиях контракта без обоснованных, по мнению истца,  причин.  

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в  арбитражный суд с настоящим иском.  

Правоотношения сторон регулируются Гражданским кодексом Российской  Федерации, Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе  в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).  

Согласно статье 526 Гражданского кодекса Российской Федерации по  государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для  государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется  передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его  указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется  обеспечить оплату поставленных товаров.  

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации,  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с  условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при  отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового  оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ  от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не  допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.  

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой  и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных  Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение  

цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта,  установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и  исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением  случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ.  

Из материалов дела следует, что установленная сторонами цена контракта  является твердой.  

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ контракт заключается  на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и  документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.  

Оплата контракта, заключенного по результатам аукциона, должна  производиться именно исходя из той цены, которая указана в данном контракте, а  данная цена, в свою очередь, формируется исходя из ценового предложения  победителя аукциона.  

Как указал суд первой инстанции, истец, принимая решение об участии в  торгах, был осведомлен, что начальная (максимальная) цена контракта в размере  7 157 517 руб. 31 коп. указана с НДС 20% (пункт 21 информационной карты  документации об аукционе). Часть 3 аукционной документации содержит расчет  начальной (максимальной) цены контракта, а именно сводную смету и сметы,  которые прикреплены отдельным файлом к аукционной документации и являются  неотъемлемой ее частью.  

В пункте 2.1 проекта контракта установлено: «Цена услуг по настоящему  контракту составляет () рубля () копеек, в том числе НДС 20%, по результатам  проведения электронного аукциона, (цена контракта определяется по итогам  проведения электронного аукциона с учетом понижающего коэффициента к  начальной максимальной цене контракта)...».  

По результатам проведения торгов истцом была предложена цена контракта  6 391 610 руб. 97 коп. с учетом НДС. По результатам торгов контракт был  заключен по цене контракта 6 391 610 руб. 97 коп. с учетом понижающего  коэффициента по итогам аукциона (К = 0,892992737). Данный коэффициент  отражен в сводной смете - приложение № 1 к контракту.  

Оплата цены контракта осуществляется за счет средств областного и  местного бюджетов (пункт 3.1 контракта). Согласно пункту 3.2 контракта расчеты  за оказанные услуги между муниципальным заказчиком и исполнителем  производятся по результатам оказанных услуг, на основании акта о приемке  оказанных услуг подписанных муниципальным заказчиком и исполнителем, и  предоставления исполнителем счета и счета-фактуры (при наличии).  

Истец направил в адрес ответчика письмо (вх. № 2259 от 24.12.2019) с  предложением подписать дополнительное соглашение № 1 к муниципальному  контракту № 0158600000919000071 от 17.12.2019 в части изменения режима  налогообложения (в пункте 2.1 контракта), а именно просил указать: «НДС не  облагается в связи с применением исполнителем упрощенной системы  налогообложения, по результатам проведения электронного аукциона» без  снижения цены контракта, на что ответчик в письме от 22.01.2020 № 52-ДО  ответил отказом.  

Апелляционный суд отмечает, что Законом № 44-ФЗ не установлены  ограничения (особенности) участия в закупках для лиц, применяющих  упрощенную систему налогообложения.  

В Законе № 44-ФЗ отсутствуют положения, предписывающие  дифференциацию цены контракта в зависимости от системы налогообложения  претендентов на заключение контракта. Равно отсутствуют положения, согласно  которым цена контракта должна быть обязательно уменьшена при заключении  контракта с лицом, находящимся на упрощенной системе налогообложения.  

Таким образом, контракт должен заключаться заказчиком по цене  победителя аукциона вне зависимости от применяемой им системы  налогообложения. Корректировка (в том числе, уменьшение) заказчиком цены  контракта, в зависимости от применения лицом, с которым заключается контракт,  упрощенной системы налогообложения, Законом № 44-ФЗ не предусмотрена, и  противоречит принципу твердости цены контракта, установленного частью 2  статьи 34 Закона № 44-ФЗ. Кроме того, установленная контрактом стоимость  оплаты соответствующих товаров, работ или услуг не соотносится с налоговыми  обязательствами победителя, поскольку является обязательством заказчика  оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении.  Следовательно, налоговые обязательства участника закупки не могут быть  регламентированы ни аукционной документацией, ни законодательством о  контрактной системе в сфере закупок.  

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного  суда Северо-Кавказского округа от 27.04.2017 по делу № А53-24878/2016, от  21.10.2016 по делу № А32-8521/2016, от 09.06.2016 по делу № А53-26473/2015, от  01.08.2018 по делу № А53-29054/2017, от 09.08.2018 по делу № А53-29054/2017.  

Возможность уменьшения цены контракта на НДС при условии применения  победителем конкурса упрощенной системы налогообложения Законом № 44-ФЗ  не предусмотрена (определения Верховного Суда Российской Федерации от  25.08.2016 № 310-КГ16-10142 по делу № А14-14925/2015, от 01.10.2015   № 303-ЭС15-11466 по делу № А37-662/2014, от 26.06.2015 № 306-КГ15-7929 по  делу № А65-16826/2014, от 16.03.2015 № 304-ЭС15-3471 по делу   № А75-4212/2013).  

Применение победителем аукциона специального налогового режима либо  освобождение его от обязанностей плательщика НДС не дает заказчику оснований  снижать цену контракта при его заключении и исполнении на сумму НДС, заказчик  обязан оплатить выполненные заказчиком работы по согласованной цене.  

Данная правовая позиция нашла свое отражение в судебной практике  Верховного Суда Российской Федерации (определения от 15.11.2017   № 308-ЭС17-13912 по делу № А15-3160/2016, от 01.10.2015 № 303-ЭС15-11466 по  делу № А37-662/2014, от 12.03.2018 № 309-ЭС18-789 по делу № А60-58301/2016).  

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного  Суда Российской Федерации от 16.04.2019 № 302-КГ18-22744, пункте 4 Обзора  правовых позиций, отраженных в судебных актах Конституционного Суда  Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, принятых во  втором квартале 2019 года по вопросам налогообложения, даже утрата обществом  права на применение упрощенной системы налогообложения в период выполнения  работ по государственному контракту не может служить основанием для  увеличения договорной цены в результате налогообложения.  

В рассматриваемом случае цель истца, применяющего упрощенную систему  налогообложения, в нарушение условий контракта и в отсутствие оснований для  

этого, установленных статьей 95 Закона № 44-ФЗ, увеличить цену контракта, путем  исключения из нее НДС и применения повышающего коэффициента.  

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не  учтено, что предусмотренная контрактом сумма НДС является прибылью  исполнителя, без изменения условий контракта о цене истец будет вынужден  выставить счета-фактуры с выделением НДС и уплатить НДС в бюджет,  отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.  

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у  арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на  добавленную стоимость» разъяснено, что в подпункте 1 пункта 5 статьи 173  Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность лиц, не  являющихся плательщиками налога, а также лиц, освобожденных от исполнения  обязанностей плательщиков налога, в случае выставления ими покупателю счета- фактуры с выделением суммы налога перечислить соответствующую сумму в  бюджет.  

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от  03.06.2014 № 17-П разъяснено, что одним из проявлений диспозитивности в  регулировании налоговых правоотношений выступает право лиц, не являющихся  плательщиками НДС, или налогоплательщиков, освобожденных от исполнения  обязанностей налогоплательщика, связанных с его исчислением и уплатой,  вступить в правоотношения по уплате данного налога, что в силу пункта 5  статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации возлагает на таких лиц  обязанность выставлять покупателю счет-фактуру с выделением в нем суммы  налога и, соответственно, исчислять сумму данного налога, подлежащую уплате в  бюджет. Выставленный же покупателю счет-фактура, согласно пункту 1 статьи 169  Налогового кодекса Российской Федерации, в дальнейшем служит основанием для  принятия им указанных в счете-фактуре сумм налога к вычету.  

Таким образом, поскольку организации, применяющие упрощенную систему  налогообложения, вправе не составлять и не выставлять покупателям счета- фактуры, а также вправе осуществлять расчеты с покупателями без выделения в  первичных документах сумм НДС, указание в контракте цены, включающей НДС,  не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему  налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС. В силу  пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации и правовой  позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской  Федерации от 03.06.2014 № 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь  при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с  выделенной в нем суммой налога.  

Данный правовой подход изложен в определении Верховного Суда  Российской Федерации от 30.05.2019 № 305-ЭС19-391.  

Как пояснила представитель ответчика в судебном заседании, исполнение по  муниципальному контракту не окончено, истцом передана часть выполненных  работ, при этом цена работ включает в себя НДС 20%.  

Из материалов дела следует, что истцом для оплаты выполненных работ в  адрес ответчика предоставлены документы для оплаты, а именно: акт о приемке  выполненных работ № 1 от 20.12.2019 декабрь 2019 года на сумму  1 278 322 руб. 19 коп., в том числе НДС 20% - 213 053 руб. 70 коп.; счет № 94-1 от  

20.12.2019 на сумму 12 783 руб. 22 коп., в том числе НДС 20% - 2 130 руб. 54 коп.;  счет № 94-2 от 20.12.2019 на сумму 1 265 538 руб. 97 коп., в том числе НДС 20% -  210 923 руб. 16 коп. Предъявленные к приемке работы ответчиком приняты и  оплачены.  

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в рассматриваемом случае  непредставление истцом ответчику счета-фактуры с указанием НДС противоречит  условиям заключенного сторонами контракта, однако данное обстоятельство не  является препятствием для оплаты ответчиком истцу НДС в составе цены  контракта, поскольку вопросы правильности исчисления и уплаты НДС истцом  лежат в области применения налогового законодательства и входят в компетенцию  налоговых органов. Правомерность исчисления и уплаты исполнителем в бюджет  налога на добавленную стоимость не входит в компетенцию заказчика.  Аналогичный вывод сформулирован в постановлении Арбитражного суда  Дальневосточного округа от 18.12.2017 № Ф03-4850/2017 по делу   № А51-6032/2017.  

Доводы жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно  применены статьи 146, 148 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку  предпринимательская деятельность истца по подготовке проектной документации  не является объектом налогообложения НДС, также подлежат отклонению.  

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса  Российской Федерации (глава 21 «Налог на добавленную стоимость») объектом  налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории  Российской Федерации. В целях названной главы Налогового кодекса Российской  Федерации в пункте 1 статьи 148 этого Кодекса приведен перечень случаев, когда  местом реализации работ и услуг признается территория Российской Федерации.  Так, согласно абзацу 5 подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса к  инжиниринговым услугам относятся инженерно-консультационные услуги по  подготовке процесса производства и реализации продукции (работ, услуг),  подготовке строительства и эксплуатации промышленных, инфраструктурных,  сельскохозяйственных и других объектов, предпроектные и проектные услуги  (подготовка технико-экономических обоснований, проектно-конструкторские  разработки и другие подобные услуги).  

Довод истца о том, что действующим законодательством не предусмотрен  запрет на корректировку сметных расчетов с учетом системы налогообложения  победителя торгов за счет применения дополнительных коэффициентов, подлежит  отклонению апелляционным судом.  

Как верно отметил суд первой инстанции, сводная смета и сметы,  содержащиеся в составе аукционной документации, размещенной в единой  информационной системе, прошли проверку достоверности применения сметных  нормативов и получили положительное заключение ГАУ РО «Государственная  экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий».  

Внесение изменений в части увеличения расчета стоимости по видам работ в  сводной смете необоснованно, истцом не представлены документы,  подтверждающие законность применения повышающего коэффициента к сметам и  сводному расчету, и подтверждающие увеличение стоимости работ по каждому ее  виду, без увеличения объема работ.  

В данном случае исключение НДС и включение вместо НДС коэффициента  1,2 противоречит нормам части 1 статьи 34 и части 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ.  

Использование бюджетных средств на подготовку проектно-сметной  документации на реконструкцию путепровода через железную дорогу обязывает к  соблюдению норм бюджетного законодательства.  

В соответствии со статьей 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации  бюджетные обязательства – это расходные обязательства, подлежащие исполнению  в соответствующем финансовом году. Под расходными обязательствами  понимаются обусловленные законом, иным нормативным правовым актом,  договором или соглашением обязанности публично-правового образования  (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального  образования) или действующего от его имени казенного учреждения предоставить  физическому или юридическому лицу, иному публично-правовому образованию,  субъекту международного права средства из соответствующего бюджета.  

Согласно пункту 3 статьи 219 Бюджетного кодекса Российской Федерации  получатель бюджетных средств принимает бюджетные обязательства в пределах  доведенных до него лимитов бюджетных обязательств. Получатель бюджетных  средств принимает бюджетные обязательства путем заключения государственных  (муниципальных) контрактов, иных договоров с физическими и юридическими  лицами, индивидуальными предпринимателями или в соответствии с законом,  иным правовым актом, соглашением.  

Департамент ЖКХ, как получатель бюджетных средств, принял бюджетные  обязательства путем заключения контракта с обществом. По условиям контракта  денежные обязательства ответчика отражаются в акте приемки выполненных  работ, согласно предусмотренным законом, контрактом, аукционной  документацией, условиям.  

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал истцу  в удовлетворении исковых требований.  

Судом первой инстанции правильно установлены фактические  обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана  правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.  

Нарушений или неправильного применения норм материального или  процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или  изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не  установлено.  

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для  изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.  

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде  апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя  апелляционной жалобы.  

 На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 августа 2020 года по  делу № А53-16399/2020 оставить без изменения.  

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2  статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную  силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный  суд Северо-Кавказского округа.  

Председательствующий А.А. Попов 

Судьи Р.А. Абраменко  

М.Н. Малыхина