ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №А40-59011/23

город Москва

13 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена    05.03.2024

Постановление изготовлено в полном объеме     13.03.2024

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Левиной Т.Ю.,

судей Кораблевой М.С., Расторгуева Е.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 08 ноября 2023 года по делу №А40-59011/23

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Гэллэри Сервис"

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Департаменту средств массовой информации и рекламы города Москвы

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об обязании,

 

при участии в судебном заседании:

от истца                  ФИО2 по доверенности от 01.12.2023,

от ответчика           ФИО3 по доверенности от 29.08.2023 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гэллэри Сервис" (правопредшественник ООО «РУСС АУТДОР») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском (с учетом принятого судом в прядке ст.49 АПК РФ уточнения иска) к Департаменту средств массовой информации и рекламы города Москвы об обязании внести изменения в Договор на право установки и эксплуатации рекламных конструкций на имуществе города Москвы от 15.10.2013 года № 9-р/13, заключенный между ООО «Гэллэри Сервис» и Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы, а именно: в части изменения в Адресную программу, являющуюся Приложением № 1 к Договору, в отношении мест установки и эксплуатации 23 рекламных конструкций.

Решением суда от 08.11.2023 исковые требования удовлетворены.

         На указанное решение Ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. 

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на нарушение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Ответчика поддержал требования и доводы жалобы; представитель Истца заявил ходатайство о замене Истца его правопреемником ООО «РУСС АУТДОР» в связи с реорганизацией Истца в форме присоединения.

 В обоснование заявленного ходатайства представлены соответствующие доказательства.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.48 АПК РФ, приходит к выводу о замене Истца, выбывшего из спорного правоотношения в связи с реорганизацией в форме присоединения, правопреемником ООО «РУСС АУТДОР».

Представитель Истца заявил о несогласии с требованиями и доводами жалобы. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст.ст.268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, считает, что обжалуемое решение подлежит отмене, исходя из следующего.

 Установлено, что между Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы и ООО «Гэллэри Сервис» заключен Договор на право установки и эксплуатации рекламных конструкций на имуществе города Москвы от 15.10.2013 № 9-Р/13 (далее - Договор).

В соответствии с п.2.1. Договора Департамент предоставляет Обществу за плату право осуществлять установку и эксплуатацию рекламных конструкций на имуществе города Москвы в соответствии с адресной программой, являющейся Приложением № 1 к Договору (далее - Адресная программа).

На местах, утвержденных в Адресной программе, часть рекламных конструкций невозможно эксплуатировать по ряду объективных причин (наличие городских подземных коммуникаций и сооружений, изменение градостроительной ситуации и др.).

Согласно п.4.2.2. Договора в случае объективной невозможности (городской случай) установки рекламной конструкции в конкретном месте, указанном в Адресной программе, Общество не позднее 10 рабочих дней направляет в Департамент соответствующее письменное обращение.

Как указывает Истец, в результате выявленных обстоятельств Истец обратился к Ответчику в порядке, предусмотренном п.4.2.2. Договора с приложением комплекта документов, подтверждающих объективную невозможность эксплуатации рекламных конструкций в месте, определенном Адресной программой.

Согласно п. 4.3.2. Договора Общество по согласованию с Департаментом вправе осуществить временный локальный перенос рекламной конструкции в соответствии с адресом ее установки, указанным в адресной программе, в случае невозможности дальнейшей ее эксплуатации на прежнем месте, но не более чем на 6 месяцев.

         Истец притязает на изменение с Департаментом на внеконкурсной основе договора на право установки и эксплуатации рекламных конструкций на имуществе города Москвы от 15.10.2013 № 9-Р/13 в части изменения в Адресную программу, являющуюся Приложением № 1 к Договору, в отношении мест установки и эксплуатации 23 рекламных конструкций на срок действия договора.

        Между тем установленных ст.ст. 421, 529, 445 п. 4 ГК РФ оснований для понуждения Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы к изменению с Обществом с ограниченной ответственностью "Гэллэри Сервис" соответствующего договора не имеется.

Изменение Договора, заключенного в отношении имущества города Москвы, посредством проведения торгов является нарушением требований, предусмотренных ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Условия Договора были согласованы в момент подачи заявки на участие в аукционе и заключения договора на торгах. Изменение существенных условий Договора без проведения торгов создаст неконкурентную среду по отношению к Истцу, а, следовательно, приведет к нарушению законодательства о защите конкуренции и о торгах.

В п. 2.1 Договора определены адресная программа, количество и размеры рекламных конструкций. Согласно п. 6.1 Договора его срок действия составляет 10 лет. Договор заключен в отношении множества самостоятельных мест размещения отдельных конструкций разных видов и форм, не связанных между собой, в связи с чем, по сути, представляют собой самостоятельные сделки по каждой рекламной конструкции в рамках единого договора.

Поскольку договор между истцом и ответчиком заключался в отношении адресов, указанных в адресной программе к договору (Приложение № 1), изменение договора, заключенного в отношении имущества города Москвы посредством проведения торгов является нарушением требований, предусмотренных статьей 17.1 Закона о защите конкуренции.

В силу ч. 5.1 ст. 19 Закона о рекламе заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации. Форма проведения торгов (аукцион или конкурс) устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований.

Исходя из анализа ч. 5 и ч. 5.1 ст. 19 Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе), место размещения рекламной конструкции относится к существенным условиям договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Согласно п. 3 ст. 607 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Требование об изменении адресной программы противоречит нормам ст. 19 Закона о рекламе, поскольку изменение существенных условий первоначального договора (место размещения рекламной конструкции) возможно только с соблюдением процедуры торгов, установленной в Законе о рекламе.

Изменение существенных условий договора, к которым относятся места размещения рекламных конструкций, фактически приводит к заключению нового договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, и соответственно такой договор может быть заключен только с соблюдением процедуры торгов, закрепленной в ст. 19 Закона о рекламе.

В соответствии со ст. 17.1 Закона о защите конкуренции заключение договоров аренды может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на права заключения этих договоров.

Изменение существенных условий Договора невозможно в силу необходимости соблюдения процедуры, установленной Законом о рекламе для недопущения ограничения конкуренции на рынке наружной рекламы в городе Москве.

Судом первой инстанции указано на необходимость применения положений ст. 451 ГК РФ, однако применение положений данной статьи не представляется возможным в силу следующих обстоятельств.

Из существа Договора вытекает необходимость его изменения посредством торгов, что установлено Законом о защите конкуренции и правоприменительной практикой Верховного суда РФ, согласно которой для вывода о нарушении ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

В тех случаях, когда требуется проведение конкурса, его непроведение не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие.

В п. 4.2.2.1 Договора установлено, что в случае, когда обстоятельства, вызвавшие демонтаж рекламной конструкции (препятствующие установке рекламной конструкции), действуют более 12 месяцев, рекламное место исключается из адресной программы, и по инициативе Департамента, данное рекламное место в установленном порядке может быть исключено из схемы размещения рекламных конструкций в городе Москве.

Согласно п. 4.4.2 Договора Рекламораспространитель обязался установить рекламные конструкции с точным соблюдением строительных норм, техники безопасности, техники пожарной безопасности и Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве, в соответствии с Техническими требованиями (Приложением № 2 к Договору).

В соответствии со ст. 451 ГК РФ Договор может быть изменен судом по требованию заинтересованной стороны в исключительных случаях, когда расторжение Договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения Договора.

При этом изменение Договора судом возможно при наличии одновременно ряда условий, следующие из которых не соблюдаются в сложившейся ситуации:

исполнение Договора без изменения его условий не нарушает соотношение имущественных интересов сторон и не влечет для Истца ущерба, который в значительной степени лишает Истца прибыли от распространения наружной рекламы и информации;

из существа Договора, законодательства о рекламе и правоотношений вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона, то есть Истец.

В силу ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания наличия условий, приведенных в ст. 451 ГК РФ, как основания для изменения договора, лежит на Истце, однако доказательств Истцом не предоставлено. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В нарушение ст. 65 АПК РФ заявителем таких доказательств не предоставлено.

Истец ссылается на ч. 5.8 ст. 19 Закона о рекламе, предусматривающего возможность внесение изменений в схему территориального планирования. Но в схему территориального планирования, согласно ч.5.8 ст. 19 Закона о рекламе, входят рекламные конструкции на земельных участках независимо от форм собственности, в том числе размещенные на основание договоров, заключенных не на торгах.

 

Поэтому, основываясь только на ч. 5.8 ст. 19 Закона о рекламе, без учета действующего законодательства, регулирующего торги, невозможно сделать вывод о возможности изменения адресов рекламных мест адресной программы без проведения торгов к Договору, заключенному в отношении имущества города Москвы на торгах.

Изменение договора, заключенного в отношении имущества города Москвы и заключенного посредством проведения торгов, является нарушением требований, предусмотренных ст. 17.1 Закона о защите конкуренции.

Указание Истца на подтверждение факта возникновения объективных обстоятельств («городского случая») невозможности установки рекламных конструкций противоречит фактическим обстоятельствам дела, так на заседании Межведомственной комиссией принимается решение о временном (локальном) переносе рекламных конструкций на срок не более 6 месяцев.

Таким образом, Департамент не согласовывал изменения адресов рекламных мест на постоянной основе и указание судом первой инстанции на то, что изменения адресов рекламных мест фактически согласовано Сторонами Договора, не соответствует обстоятельствам дела. Неоднократные локальные переносы не дают право на изменение адресов в адресной программе данного Договора, это противоречит законодательству и условиям Договора.

Истцом доказательств того, что в будущем место также будет непригодно для размещения рекламной конструкции в материалы дела не представлено.

Пунктом 4.4.9, 4.4.10, 4.4.11 Договора предусмотрена обязанность Общества осуществлять прокладку кабелей в соответствии с техническими требованиями, оформлять документы, необходимые для установки рекламных конструкций, осуществлять согласование типов фундаментов с городскими организациями.

Пунктом 4.3.2 Договора предусмотрено право Общества на осуществление временного локального переноса рекламной конструкции по согласованию с Департаментом.

Данные условия Договора не соблюдены Обществом. 

Ссылка Истца на то, что у Истца имеются риски возникновения дополнительных расходов, которые может понести Истец по истечении очередных 6 месяцев в связи с необходимостью переноса конструкций в другое место по решению Межведомственной комиссии без объяснения причин, не обоснована.

Кроме того, существует и риск возникновения «городского случая» по новым адресам, что также может повлечь возникновение дополнительных расходов Истца. Утверждение новых адресов не может гарантировать отсутствие вероятности наступления аналогичных обстоятельств, препятствующих эксплуатации рекламных конструкций по новому адресу.

Указание Истца на то, что при заключении договора Истец рассчитывал на постоянное и длительное получение дохода от эксплуатации рекламных конструкций и при необходимости локальных переносов Истец в значительной степени лишился того, на что вправе был рассчитывать при заключении Договора, не принимается апелляционным судом, поскольку Общество осуществляет свою деятельность на свой риск, при этом получая систематическую прибыль от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг в соответствии со ст. 2 ГК РФ.

Истец не несет убытков вследствие осуществления операций по согласованию мест локального переноса в соответствии с условиями Договора.

Межведомственная комиссия утверждает места для временного (локального) переноса на срок не более 6 месяцев в связи с тем, что определение мест временного (локального) переноса конструкций на более долгий срок не учитывает долгосрочную политику города.

 

Перенос рекламных конструкций на более долгий срок может привести к тому, что новое место для установки рекламной конструкции станет непригодным для ее размещения в процессе эксплуатации рекламной конструкции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности заявленного иска.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В соответствии со статьями 266-271 АПК РФ, апелляционный суд

 

                                                       ПОСТАНОВИЛ:

 

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 ноября 2023 года по делу                    № А40-59011/23 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий

судья                                                                                                     Т.Ю. Левина 

 

судья                                                                                                     М.С. Кораблева

 

судья                                                                                                     Е.Б. Расторгуев