АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Воровского ул., дом 2, Челябинск, 454091, www.chel.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А76-25677/2021

17 декабря 2021 года

г. Челябинск

 

Резолютивная часть решения объявлена 10 декабря 2021 года.

Решение в полном объеме изготовлено 17 декабря 2021 года. 

Судья Арбитражного суда Челябинской области А.А. Петров при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                                      ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по  заявлению акционерного общества «Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки», ОГРН 

<

***>, г. Челябинск

 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области 

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «СМУ-11»,

при участии в судебном заседании: от заявителя - ФИО2 (доверенность №58 от 26.08.21, паспорт), от административного органа - ФИО3 (доверенность №77 от 27.09.21, паспорт), от третьего лица – не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки» (далее – заявитель, АО «ЮУ КЖСИ», общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – административный орган, антимонопольный орган, УФАС, Управление) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 074/04/7.32.3-1022/2021 от 13.07.2021 (далее – оспариваемое постановление), которым обществу было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей за совершение административного правонарушения по части 9 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением от 27.07.2021 года указанное заявление в порядке статей 125, 126, 227, 228  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) принято к производству арбитражного суда, дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 АПК РФ привлечено общество с ограниченной ответственностью «СМУ-11».

В силу пункта 2 части 5 статьи 227 АПК РФ суд выносит определение о рассмотрении дела по общим правилам искового производства или по правилам административного судопроизводства, если в ходе рассмотрения дела в порядке упрощенного производства суд пришел к выводу о том, что необходимо выяснить дополнительные обстоятельства или исследовать дополнительные доказательства.

Определением от 27.09.2021, учитывая конкретные обстоятельства рассматриваемого дела (необходимость выяснения дополнительных обстоятельств, исследования дополнительных доказательств) суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам  административного судопроизводства, назначил предварительное судебное заседание на 11.11.2021.

Протокольным определением от 10.12.2021 суд, руководствуясь частью 4 статьи 137 АПК РФ, в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, завершил подготовку по настоящему делу, перешел к рассмотрению дела в судебном заседании.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал по доводам заявления (т. 1, л.д. 5-9).

В судебном заседании представитель УФАС с требованиями не согласился по доводам отзыва на заявление (т. 2, л.д. 9-10).

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (т. 2, л.д. 70-72), явку уполномоченных представителей в судебное заседание не обеспечило, мнения по делу не представило, что не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие с учетом положений статей 123, 156 АПК РФ.   

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

30.11.2020 по результатам рассмотрения заявок и подведения итогов закупки № 32009669362-01, проведенной в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ) между ООО «СМУ-11» (подрядчик) и АО «ЮУ КЖСИ» (заказчик) был заключен Договор подряда № 04-01/8-289-20 (далее - Договор) (т. 1, л.д. 99-112).

В соответствии с пунктами 1.1.-1.3. Договора Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить Работы на Объекте в соответствии с условиями настоящего Договора и соответствующими строительными нормами и правилами.

При исполнении Сторонами условий настоящего Договора, Стороны руководствуются:

- Техническим заданием №1  (Приложение № 1.1. к настоящему Договору);

- Техническим заданием №2 (Приложение № 1.2. к настоящему Договору);

- проектной      документацией      (шифр      проекта      173-17-26-ПОД),      разработанной           ПК      «ГПИ «ЧЕЛЯБИНСКГРАЖДАНПРОЕКТ»;

- соответствующими строительными нормами и правилами.

Подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными силами и средствами комплекс работ в соответствии с условиями настоящего Договора, проектной документацией. Приложениями к настоящему Договору, включая:                                                                                                                                                                 

- приобретение и поставку на Объект строительной техники, Оборудования и материалов;

- хранение на Объекте строительной техники, оборудования и материалов;

- сооружение/демонтаж временных сооружений;

- снос зданий и сооружений, демонтаж оборудования;

- работы, связанные с уборкой и вывозом мусора;

- монтаж и ремонт ограждения,

При этом заказчик обязуется осуществить строительный контроль, создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить работы в объеме и порядке, предусмотренным настоящим Договором.

В силу пункта 1.4 Договора надлежащим исполнением условий настоящего Договора является выполнение всего комплекса работ и услуг в соответствии с условиями Договора, сдачу результата работ Заказчику по Акту приема-передачи завершенных работ.

Пунктом 2.2 Договора предусмотрено, что оплата за выполненные работы производится после выполнения подрядчиком всего объема работ по договору на основании утверждённых сторонами актов о приёмке выполненных работ в соответствующем размере без замечаний.

В соответствии с пунктом 7.2.1 Договора оплата выполненных работ в денежной форме, за вычетом суммы гарантийного удержания (3 % от стоимости работ по монтажу и ремонту забора), производится Заказчиком в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 10 рабочих дней с момента подписания Сторонами актов о приемки выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат (услуг) и соответствующих им счетов-фактур, а также передачи Подрядчиком Заказчику исполнительной документации.

В соответствии с пунктом 8.1. Договора сдача-приемка выполненных работ осуществляется по факту окончания выполнения Подрядчиком всего комплекса работ по договору (включая вывоз, утилизацию мусора, выравнивание площадки и восстановление нарушенного благоустройства).

В извещении о проведении конкурентного отбора (№32009669362) 18/20 «Выполнение комплекса работ по демонтажу (сносу) демонтируемого объекта, а также устройству временного ограждения строительной плошадки Объекта: жилого дома по ул. Ленина в г. Копейске Челябинской области (2 этап строительства)», размешенном в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) не было указано, что участниками такой закупки могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (т. 1, л.д. 88-91).

20.12.2020 сторонами Договора подписан Акт о приемке выполненных работ по Договору по форме КС-2 (т. 1, л.д. 124-125).

28.12.2020 сторонами Договора подписана справка о стоимости выполненных работ по Договору от 20.12.2020 (т. 1, л.д. 126).

Платежным поручением от 17.03.2021 № 893 (т.2, л.д. 43) заказчик оплатил подрядчику по Договору предусмотренную цену за строительно-монтажные работы.  

27.05.2021 между  ООО «СМУ-11» (подрядчик) и АО «ЮУ КЖСИ» (заказчик) был заключено дополнительное соглашение № 1 к Договору (т. 1, л.д. 113-122) об изменении, в том числе, срока окончания работ по Договору до 28.05.2021, изменении редакции пункта 7.2.1 Договора в части увеличения срока оплаты выполненных работ до 50 рабочих дней.   

По результатам изучения поступившего 09.03.2021 в УФАС обращения ООО «СМУ-11» (т. 2, л.д. 13) и приложенных к нему документов 08.06.2021 главным специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля УФАС ФИО4 составлен протокол об административном правонарушении № 074/04/7.32.3-1022/2021  (т. 2, л.д. 51-52).  

Постановлением по делу об административном правонарушении руководителя УФАС ФИО5 от 13.07.2021  № 074/04/7.32.3-1022/2021 (т. 2, л.д. 57-59) обществу было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей за совершение административного правонарушения по части 9 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам. 

Настоящее заявление рассматривается в порядке параграфа 2 главы 25 АПК РФ. 

В силу части 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, связанном с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Частью 2 статьи 207 АПК РФ устанавливается, что производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности, а также на основании заявлений потерпевших.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 6 указанной статьи предусматривается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При этом в силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 208 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом. Аналогичное положение предусмотрено частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ.

У суда отсутствуют основания полагать, что обществом был попущен срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности. 

Согласно пункту 1 главы 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службой России от 23.07.2015 N 649/15 (далее - Положение) территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - территориальный орган) осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно статье 28.2 КоАП РФ, по общему правилу, о совершении административного правонарушения составляется протокол (часть 1); в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2). При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3). Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4). В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1). Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись (часть 5).

Протокол об административном правонарушении от 08.06.2021  № 074/04/7.32.3-1022/2021  соответствует требованиям статьи 28.2 КоАП РФ, составлен уполномоченным должностным лицом компетентного административного органа в присутствии представителя общества по доверенности ФИО6, которой были разъяснены ее права и обязанности.

О времени и месте составления протокола о административном правонарушении заявитель извещен заблаговременно (т.2, л.д 37-38, представил пояснения в ответ на уведомление о составлении протокола об административном правонарушении (т. 2, л.д. л.д. 40-50).

В силу части 3 статьи 25.4 КоАП РФ, дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения. 

Дело об административном правонарушении рассмотрено административным органом в соответствии с компетенцией указанного органа с надлежащим заблаговременным извещением общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (т. 2, л.д. 53) в отсутствии законного представителя общества, в присутствии представителя общества по доверенности ФИО6, которой были разъяснены ее права и обязанности.

Обществом о наличии процедурных нарушений со стороны административного органа не заявлено.

Таким образом, материалами дела подтверждается отсутствие существенных нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности. 

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что к обстоятельствам, подлежащим выяснению (доказыванию) по делу об административном правонарушении, отнесены наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения. 

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 9 статьи 7.32.3 КоАП РФ нарушение заказчиком установленного законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц срока оплаты товаров, работ, услуг по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки с субъектом малого или среднего предпринимательства, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

Ответственность за соответствующий состав административного правонарушения введена Федеральным законом от 22.12.2020 № 453-ФЗ «О внесении изменений в статьи 7.32.3 и 23.83 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», вступившим в силу 02.01.2021.

Действие административно-деликтного законодательства во времени регулируется статьей 1.7 КоАП РФ, в соответствии с которой лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения (часть 1); закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет (часть 2).

Суд отмечает, что в силу статьи 1.7 КоАП РФ закон, устанавливающий ответственность по части 9 статьи 7.32.3 КоАП РФ, должен применяться  к правоотношениям, возникшим после его введения в действие.

Довод заявителя о том, что в том случае, когда соответствующий договор заключен заказчиком до вступления в силу федерального закона от 22.12.2020 № 453-ФЗ, нарушение срока оплаты по нему заказчиком не может быть квалифицировано по части 9 статьи 7.32.3 КоАП РФ независимо от того обстоятельства, что срок платежа наступает позднее 02.01.2021, поскольку на момент заключения соответствующего договора и внесения в него условия о сроке платежа заказчик не мог осознавать, что нарушение указанного срока влечет административную ответственность, не принимается судом по следующим основаниям.

 По своему характеру нарушение, квалифицируемое по части  9 статьи 7.32.3 КоАП РФ, длящимся не является, так как считается оконченным на следующий день после истечения  предусмотренной законом обязанности заказчика по оплате поставщику (исполнителю) – субъекту малого или среднего предпринимательства. 

Поскольку юридическое значение для квалификации деяния по части  9 статьи 7.32.3 КоАП РФ имеет нарушение заказчиком срока оплаты по договору, 

заключенному по результатам закупки с субъектом малого или среднего предпринимательства, а не дата заключения соответствующего договора, сам по себе факт заключения договора до 02.01.2021 не может рассматриваться как обстоятельство, свидетельствующее об отсутствии нарушения соответствующего запрета, установленного материально-правовым законом, если обязанность по оплате по нему у заказчика возникла после указанной даты. 

При этом на 02.01.2021 – дату вступления в силу части 9 статьи 7.32.3 КоАП РФ – в силу факта официального опубликования 22.12.2020 Федерального закона от 22.12.2020 № 453-ФЗ «О внесении изменений в статьи 7.32.3 и 23.83 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» срок исполнения соответствующей публично-правовой обязанности не наступил. 

Материалами дела и позицией представителя административного органа, озвученной в судебном заседании 10.12.2021, подтверждается, что УФАС при возбуждении и рассмотрении дела об административном правонарушении не рассматривал вопрос о том, подпадает ли под действие    Положения № 1352 АО «ЮУ КЖСИ» в рассматриваемом случае. При этом  позиция УФАС по делу заключается в том, что поскольку справка о стоимости выполненных работ и затрат от 20.12.2020 подписана сторонами 28.12.2020, следовательно, заказчик обязан был произвести перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 10 рабочих дней с момента подписания, то есть в срок до 19.01.2021; подписав данную справка о стоимости выполненных работ и затрат 28.12.2020, АО «ЮУ КЖСИ» подтвердило факт надлежащего выполнения работ по Договору, а, следовательно, обязано было произвести оплату в срок, установленный пунктом 7.2.1 Договора.

Вместе с тем, указанный вывод административного органа не может быть принят судом как подтверждающий наличие в действиях общества объективной стороны вмененного ему УФАС правонарушения в силу следующих обстоятельств.

Диспозиция части  9 статьи 7.32.3 КоАП РФ является бланкетной, она отсылает к законодательству о закупках для отдельных видов юридических лиц.

В силу части 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Непосредственно в Законе № 223-ФЗ сроки оплаты товаров, работ, услуг по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки с субъектом малого или среднего предпринимательства, не установлены.

Особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками, годовой объем закупки, который данные заказчики обязаны осуществить у таких субъектов, порядок расчета указанного объема, а также форму годового отчета о закупке у субъектов малого и среднего предпринимательства и требования к содержанию этого отчета устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 № 1352 утверждено Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема (далее – Положение № 1352).

В силу пункта 4 указанного Положения закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляются путем проведения предусмотренных положением о закупке, утвержденным заказчиком в соответствии с Федеральным законом (далее - положение о закупке), торгов, иных способов закупки:

а) участниками которых являются любые лица, указанные в части 5 статьи 3 Федерального закона, в том числе субъекты малого и среднего предпринимательства;

б) участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства;

в) в отношении участников которых заказчиком устанавливается требование о привлечении к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства.

В силу пункта 14(3) Положения № 1352  при осуществлении закупки в соответствии с подпунктом «а» пункта 4 настоящего Положения срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки с субъектом малого и среднего предпринимательства, должен составлять не более 15 рабочих дней со дня подписания заказчиком документа о приемке поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги) по договору (отдельному этапу договора).

В соответствии с пунктом 28 Положения № 1352  при осуществлении закупки в соответствии с подпунктом «б» пункта 4 настоящего Положения максимальный срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки, должен составлять не более 15 рабочих дней со дня подписания заказчиком документа о приемке поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги) по договору (отдельному этапу договора).

В силу пункта 32(1) Положения № 1352  в документацию о закупке, осуществляемой в соответствии с подпунктом «в» пункта 4 настоящего Положения, должно быть включено обязательное условие о сроке оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному поставщиком (исполнителем, подрядчиком) с субъектом малого и среднего предпринимательства в целях исполнения договора, заключенного поставщиком (исполнителем, подрядчиком) с заказчиком, который должен составлять не более 15 рабочих дней со дня подписания заказчиком документа о приемке поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги) по договору (отдельному этапу договора).

Таким образом, законодатель устанавливает срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки с субъектом малого и среднего предпринимательства, независимо от того, по какому основанию, предусмотренному подпунктами «а», «б», «в» пункта 4 Положения, проведены соответствующие закупки.

Вместе с тем, по смыслу диспозиции части 9 статьи 7.32.3 КоАП РФ объективную сторону соответствующего правонарушения образуют только действия заказчика, на которого распространяется действие Положения № 1352.

В том же случае, когда закупка осуществляется на равных условиях заказчиком, на которого не может быть возложена обязанность по установлению срока оплаты по договору с субъектом малого и среднего предпринимательства, предусмотренная  соответствующими нормативными положениями пунктов 4, 14(3), 28, 32(1) Положения № 1352, привлечение такого заказчика к административной ответственности по части 9 статьи 7.32.3 КоАП РФ не представляется возможным. 

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 № 1352 указанное постановление применяется в отношении юридических лиц, которые указаны в части 2 статьи 1 Закона о закупках (за исключением автономных учреждений), годовой объем выручки которых от продажи продукции (продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг) по данным годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за предшествующий календарный год превышает 500 млн. рублей, юридических лиц, которые указаны в части 2 статьи 1 Закона о закупках и являются кредитными организациями, величина активов которых по данным годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за предшествующий календарный год превышает 500 млн. рублей, и при условии, что такие заказчики не соответствуют условиям, предусмотренным статьей 4 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", с 1 января 2018 года.

Между тем, материалами дела подтверждается, что АО «ЮУ КЖСИ», является хозяйственным обществом с долей участия в уставном капитале Министерства природных ресурсов Челябинской области 100% (т. 1, л.д. 16-42), годовой объём выручки общества за предшествующий дате размещения закупки 2019 календарный год не превышает 500 млн. руб., что подтверждается отчётом о финансовых результатах за январь-декабрь 2019 года (т. 2, л.д. 48-49), в связи чем у общества отсутствовала обязанность руководствоваться     императивными нормами Положения № 1352 при проведении спорной закупки. 

Судом установлено, что спорная закупка проводилась заказчиком на общих основаниях, а не как закупка у субъектов малого и среднего предпринимательства. Документация о закупке и проект договора на поставку товара не содержат положений о заключении договора с субъектом малого и среднего предпринимательства, и в них не были установлены ограничения в отношении участников закупки, которыми могли быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

.Поскольку документация о закупке общества не устанавливала ограничение в отношении участников закупки, которыми могли быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, условие об оплате заказчиком поставленного товара не более чем в течение пятнадцати дней с даты подписания им документов о приемке работ субъектам малого предпринимательства не должно было включаться в извещение о закупке и в документацию о закупке, а декларирование участника закупки в заявке на участие в закупке своей принадлежности к субъектам малого предпринимательства не могло являться основанием для оплаты выполненных работ в сроки, установленные в пункте 14(3) Положения № 1352, поскольку данный хозяйствующий субъект должен был принимать участие в закупке на общих (единых) условиях, указанных в документации, вместе с другими участниками (соответствующая правовая позиция изложена в судебной практике, в частности, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.04.2020 № 307-ЭС20-5708 по делу № A56-167042/2018).

Таким образом, в действиях общества отсутствуют событие и состав административного правонарушения, предусмотренного части 9 статьи 7.32.3 КоАП РФ, поскольку на АО «ЮУ КЖСИ» не возлагается обязанность по соблюдению при спорной закупке требований Положения № 1352.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события и состава административного правонарушения.

Более того, суд отмечает, что из текста оспариваемого постановления следует, что административный орган исчислял срок нарушения, исходя не из содержания пункта 14(3) Положения № 1352 (нарушение срока в 15 рабочих дней), а из пункта 7.2.1 Договора (нарушение срока в 10 рабочих дней), что не соответствует требованиям законности, поскольку в  части 9 статьи 7.32.3 КоАП РФ ответственность предусмотрена лишь за нарушения заказчиком соответствующего срока оплаты, установленного законом, а не непосредственно договором с субъектом малого и среднего предпринимательства, если указанный срок меньше срока, установленного законом. 

При таких условиях в протоколе об административном правонарушении по делу и оспариваемом постановлении УФАС указана очевидно неверная дата совершения административного правонарушения – 20.01.2021, поскольку при исчислении с 29.12.2020 пятнадцать рабочих дней на указанную дату не истекли.

Следовательно, при составлении протокола об административном правонарушении Управлением допущены существенные процессуальные нарушения, которые не были устранены в рамках производства по делу об административном правонарушении.

В силу части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, дата, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» установлено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как разъясняется в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении. 

В рассматриваемом случае анализ протокола об административном правонарушении от 08.06.2021 № 074/04/7.32.3-1022/2021 позволяет однозначно установить, что в указанном протоколе дата совершения обществом административного правонарушения определена неверно. 

Дата совершения обществом административного правонарушения неверно  указана и в оспариваемом постановлении.

Таким образом, неверное указание в протоколе об административном правонарушении даты и времени совершения административного правонарушения, учитывая конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, квалифицируется судом как существенный недостаток протокола об административном правонарушении, последствия которого не были устранены Управлением в рамках производства по делу об административном правонарушении и не могут быть устранены при рассмотрении настоящего дела в рамках судебного разбирательства.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по делу об административном правонарушении  по делу № 074/04/7.32.3-1022/2021 от 13.07.2021.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Челябинской области.

          Судья                                                       А.А. Петров