АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

№ А48- 240/2018

г. Орел

16 апреля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 апреля 2018 года. 

Полный текст решения изготовлен 16 апреля 2018 года

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи А.А. Жернова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании заявление открытого акционерного  общества  «Орелагропромстрой»   ( 302040,  

<

...>,  ИНН  

<

***>,  ОГРН  

<

***>)  к   ИФНС  по г. Орлу ( 

<

...>, ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  о признании недействительным     решения     от  26.09.2017  №  17-10/10,

при участии в судебном заседании:

от заявителя

-

начальник юридического отдела  ФИО2.(доверенность от  09.01.2018  №1), главный бухгалтер ФИО3 (доверенность    от  07.02.2018 №5), юрисконсульт ФИО4 (доверенность от 09.01.2018 №2);

от ответчика

-

главный государственный налоговый инспектор ФИО5.(доверенность  от 01.02.2018 №27), государственный налоговый инспектор ФИО6 (доверенность от 26.02.2017 №37), и.о. начальника правового отдела ФИО7 (доверенность от 15.01.2018 №6), ведущий специалист-эксперт правового отдела ФИО8 (доверенность от 15.01.2018 №12).

установил:

дело слушалось 10.04.2018. В  порядке, установленном  ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ( далее- АПК РФ) в судебном  заседании объявлялся перерыв до 12.04.2018  до   16     час. 00 мин.

           Открытое акционерное общество  «Орелагропромстрой»   (далее –заявитель,  Общество, ООО «Орелагропромстрой», налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции ФНС России по г. Орлу (далее – ответчик, Инспекция,  ИФНС по г. Орлу, налоговый орган)  о признании  недействительным решения    Инспекции от     26.09.2017  №  17-10/10  «о привлечении    к ответственности    за совершение   налогового    правонарушения» в редакции, измененной  решением  УФНС  России по  Орловской области   от 11.12.2017  №239.

            ООО «Орелагропромстрой» поддержало заявленное требование по основаниям, изложенным в заявлении и письменных объяснения по делу.

           Инспекция просила отказать в удовлетворении заявленного требования по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

           Заслушав доводы сторон, исследовав представленные по делу доказательства, арбитражный суд считает требование заявителя  обоснованным и   подлежащим    удовлетворению по следующим основаниям.

           В соответствии с  ст. ст. 198, 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия  оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

ООО «Орелагропромстрой» зарегистрировано в качестве юридического лица    за основным государственным регистрационным номером ОГРН   

<

***>.

Из материалов дела  видно,  что    Инспекцией на основании решения №17-10/19 от 12.09.2016  в отношении ОАО «Орелагропромстрой» была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов (за исключением налога на доходы физических лиц) за период с 01.01.2013. по 31.12.2015, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2013. по 31.08.2016.

По результатам налоговой проверки составлен акт  проверки № 17-10/09 от 05 июля 2017 года и вынесено    решение  №17-10/10  от 26.09.2017 «о привлечении  к ответственности   за совершение   налогового правонарушения», в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде взыскания 7 074 150 руб. штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость, 2 764 932 руб. штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций, 450 722 руб. штрафа за неполную уплату налога на имущество организаций; к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 5 137 078 руб. за непредставление налоговых деклараций по НДС, в сумме 721 123 руб. за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций, в сумме 224 667 руб. за непредставление налоговых деклараций по налогу на имущество организаций; к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 800 руб. за непредставление авансовых расчетов по налогу на прибыль организаций, в сумме 800 руб. за непредставление авансовых расчетов по налогу на имущество организаций; доначислено и предложено уплатить: НДС в сумме 28 435 838 руб., налог на прибыль организаций в сумме 6 912 329 руб., налог на имущество организаций в сумме 1 126 804 руб.; пени по НДС в сумме 9 233 316,06 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 2 791 492,18 руб. и пени по налогу на имущество организаций в сумме 380 043,23 руб.

        Обществом  в Управление  Федеральной налоговой службы по  Орловской области была подана апелляционная жалоба  на   решение  Инспекции   №17-10/10  от 26.09.2017 «о привлечении  к ответственности   за совершение   налогового правонарушения»,  в которой заявитель просил указанное решение отменить.

          Решением  Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области  от 11.12.2017 № 239  отменено  решение Инспекции  от 26.09.2017 № 17-10/10 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»   в части:

    - доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2015 года в сумме 2 934 235 руб. (пп. 1.11., п. 3.2. решения);

    - привлечения к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2015 года в размере 1 173 694 руб. (пп. 1.14. решения) и предложения уплатить его в этом размере (п. 3.2. решения);

     - привлечения к ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2015 года в размере 880 271 руб. (пп.1.15. решения) и предложения уплатить его в этом размере (п. 3.2. решения);

     - начисления пени по НДС сумме 656 388,38 руб. (пп.1.13. решения) и предложения уплатить пени в этом размере (п. 3.2. решения).

Оспаривая  законность    решения №17-10/10  от 26.09.2017 «о привлечении  к ответственности   за совершение   налогового правонарушения» в неотмененной части, Общество   обратилось    в арбитражный   суд  с заявлением  по настоящему делу.

Упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 1.6, 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций (за исключением налога, уплачиваемого в отношении объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с настоящим Кодексом). Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 НК РФ ( п.п. 1,2 ст.  346.11 НК РФ).

        Пунктом   1 ст.  346.14 НК РФ  объектом налогообложения признаются доходы и  доходы, уменьшенные на величину расходов.

         Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком, за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 статьи346.14 НК РФ ( п. 2 ст.  346.14 НК РФ).

         В данном случае, Общество в проверяемый период в качестве объекта налогообложения применялись доходы. 

         Согласно  п. 1 ст. 346.18 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

        Налогоплательщики, выбравшие в качестве объекта налогообложения доходы, по итогам каждого отчетного периода исчисляют сумму авансового платежа по налогу, исходя из ставки налога и фактически полученных доходов, рассчитанных нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответственно первого квартала, полугодия, девяти месяцев с учетом ранее исчисленных сумм авансовых платежей по налогу  (  п.  3 ст.  346.21 НК РФ)

          Статьей  346.15 НК РФ установлен порядок определения  доходов. При определении объекта налогообложения учитываются доходы, определяемые в порядке, установленном пунктами 1 и 2 статьи 248 НК РФ. При определении объекта налогообложения не учитываются, в том числе  доходы, указанные в статье 251 НК РФ.

          При определении налоговой базы не учитываются  доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение (  пп. 9 п. 1 ст. 151 НК РФ).

          Инспекция в ходе проведенной проверки пришла к выводу о невключении ОАО «Орелагропромстрой» в нарушение п. 4 ст. 346.13 НК РФ в налогооблагаемую базу при применении УСН всех полученных доходов за выполненные работы и утрате права на применение УСН с 01.01.2013 г., в связи, с чем обязано было с 1 квартала 2013 года  исчислять и уплачивать налоги по общеустановленной системе налогообложения, в том числе: налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, налог на имущество организаций.

        Как следует из оспариваемого решения, Обществом в проверяемом периоде заключались  государственные, муниципальные контракты  с заказчиками строительных работ: ГОУ   ВПО «Орловский  государственный   университет», КУ ОО «Орелгосзаказчик»,  МКУ «УКС», МБОУ «Знаменская средняя общеобразовательная школа», БУОО «МФЦ»,  БСУ СО ОО «Богдановский дом- интернат для престарелых и инвалидов», Управлением  по организационному   обеспечению  деятельности   мировых  судей  Орловской области, МБОУ РК ОО «Черкасская общеобразовательная школа», УМВД России по Орловской области, БУЗ ОО  «Больница скорой   медицинской  помощи  имени  Н.А.  Семашко», Администрацией Стрелецого  сельского поселения  Кромского района Орловской области, МБДОУ Кромского района Орловской области  «Детский сад №1», Администрацией Краснозоренского района,  Администрацией Свердловского района,   МБОУ Новосильская средняя  общеобразовательная   школа  Новосильского района Орловской области, МБОУ Кромского района Орловской области  «Кромская  средняя  общеобразовательная школа», БОУ ОО СПО «Орловский  техникум  путей   сообщения  имени  В.А. Лапочкина», Администрацией Хотынецкого района Орловской области,  ЗАО «Ретиноиды».

       Из  условий   заключенных   контрактов   (договоров)   следует,   что   ОАО «Орелагропромстрой» выступало в качестве генподрядчика (подрядчика) и принимало на себя обязательства по организации строительства объектов, передаче результатов. Все  платежи, осуществляемые в рамках заключенных, контрактов (договоров) заказчики  перечисляли ОАО «Орелагропромстрой» как исполнителю контрактов. При передаче заказчикам выполненных работ документы от имени подрядчика или генподрядчика 

 

подписывало ОАО «Орелагропромстрой» в лице генерального директора или представителя ОАО «Орелагропромстрой» по доверенности.

     Перечень заключенных ОАО «Орелагропромстрой» в проверяемый период агентских договоров и договоров (контрактов) на выполнение работ, оформленных во исполнение соответствующих агентских договоров, прилагается к настоящему заявлению.

Заключению всех перечисленных налоговым органом в оспариваемом Решении договоров на выполнение строительных работ с Заказчиками предшествовало заключение соответствующего агентского договора, этот факт налоговым органом установлен и не опровергается (стр. 37 оспариваемого Решения).

        Инспекцией в  ходе выездной налоговой проверки установлено, что ОАО «Орелагропромстрой» самостоятельно строительные работы не выполняло в связи с отсутствием необходимых трудовых и производственных ресурсов, непосредственное выполнение работ по контрактам осуществляли субподрядные организации, взаимоотношения с которыми ОАО «Орелагропромстрой» оформляло агентскими договорами и признавало своим доходом для целей налогообложения лишь агентское вознаграждение.

           Агентские договоры заключались Обществом с ООО «Спецмонтаж -М», ООО «Агроспецмонтаж», ООО «Орловская МПМК -3», ДООО «Орловский КСК», ООО «Стройка - М», ООО «Спецмонтаж Орел», ООО «Кромская.ПМК+», ООО «Строитель», ООО «Агростройуниверсал».  

          Исходя из условий агентских договоров Принципал поручает, а Агент (ОАО «Орелагропромстрой») принимает на себя обязательство осуществлять от своего имени за счет Принципала действия, направленные на заключение государственного (муниципального, гражданско-правового) контракта (договора) с целью выполнения  Принципалом работ на объектах строительства. К обязанностям Агента относится: оформить от своего имени договорные отношения с Заказчиком по выполнению строительных работ, согласовывать графики производства работ, координировать выполнение работ, осуществлять согласование и подписание у Заказчика выполненных Принципалом работ по актам и справкам, передать по указанию Принципала ему или третьим лицам денежные средства, материалы, оборудование, документы, права, причитающиеся Принципалу по договору. Агентское вознаграждение фиксированное и составляет  от 5% до 7% от всех сумм, поступивших к Агенту на счет за счет щипала от Заказчика и стоимости поставляемых Заказчиком материалов по объекту строительства.

          В ходе проведения  проверки  Инспекция пришла к выводу,  что Общество приняло на себя обязательства по организации работ по строительству объектов и передаче его результатов заказчику, и таким образом, организуя выполнение работ с привлечением третьих лиц, выступило в качестве генерального подрядчика (подрядчика) и в соответствии с п.3 ст.706 ГК РФ несет ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиками, а агентские договоры заключены для прикрытия фактических отношений по договорам подряда (субподряда). Заключение агентских договоров является притворными сделками, заключенными ОАО «Орелагропромстрой» для прикрытия фактических отношений по договорам подряда (субподряда) с целью необоснованного получения налоговой выгоды путем применения специального налогового режима (УСН). Все акты выполненных работ с Заказчиками подписаны ОАО «Орелагропромстрой».

            По мнению, Инспекции ОАО «Орелагропромстрой» создан искусственный документооборот и имитация исполнения агентских договоров при фактическом осуществлении деятельности Генерального подрядчика (подрядчика). Данные обстоятельства не могли быть не известны генеральному директору ОАО «Орелагропромстрой» ФИО9, который осознавал противоправный характер свих действий, путем создания видимости хозяйственных операций и формального оформления документов в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

           Вместе с  тем, арбитражный суд считает  указанные выводы  налогового органа не состоятельными  по следующим основаниям.

         Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде Обществом  от своего имени в качестве подрядчика были заключены, в том числе путем участия в  открытых конкурсах  муниципальные и государственные контракты  с указанными выше заказчиками.

           По условиям заключенных контрактов подрядчик  обязался выполнить определённые работы,  а заказчик обязался принять их и оплатить.

          В тот же период Обществом были заключены агентские договоры с указанными выше организациями.  По условиям данных договоров Общество, выступающее в качестве агента, взяло на себя обязанности по осуществлению в интересах перечисленных выше  организаций - принципалов оформления  договорных отношений по выполнению работ.

        Так, в качестве  примера  суд рассматривает  взаимодействие  ОАО «Орелагропромстрой» с Принципалом и Заказчиком по объекту: Реконструкция МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 27 им. Н.С. Лескова с углубленным изучением английского языка г.Орла».

          Между ОАО «Орелагропромстрой» (Агент) и ООО «Орловская МПМК-3» (Принципал) был заключен агентский договор №9/2014 от 04.07.2014, по условиям которого Агент по поручению Принципала принял на себя обязательство от своего имени предпринять действия, направленные на заключение муниципального контракта с целью выполнения Принципалом работ на объекте: Реконструкция МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 27 им. Н.С. Лескова с углубленным изучением английского языка г. Орла».

         В обязанности Агента в соответствии с п. 1.1. Агентского договора вменялось: принять участие в проводимом Заказчиком (МКУ «УКС г. Орла») открытом конкурсе на право заключения муниципального контракта, а в случае заключения контракта -выступать от своего имени в отношениях с Заказчиками по реализации контракта.

         Заключение по поручению Принципала договора подряда с Заказчиком от своего имени предполагает необходимость совершения агентом также от своего имени всех требуемых действий для возникновения договорных отношений.

         Поскольку для заключения договора с заказчиком (МКУ «УКС г. Орла») требовалось принять участие в открытом конкурсе, Агент обязан был от своего имени принять участие в проводимой заказчиком закупке, в том числе предпринять все необходимые действия для своевременной подачи заявки, внести денежные средства в счет обеспечения заявки на участие в закупке, совершить необходимые действия, направленные на получение права заключить контракт, в случае признания агента победителем в закупке, предоставить обеспечение исполнения контракта, заключить контракт (п.1.1. агентского договора).

         08.07.2014 во исполнение агентского договора ОАО «Орелагропромстрой» от своего имени была подана заявка на участие в открытом конкурсе, что подтверждается данными с официального сайта www.zakupki.gov.ru. В обеспечение заявки на участие в закупке были перечислены денежные средства, которые впоследствии в соответствии с требованиями Федерального закона №44-ФЗ были возвращены участнику закупки Заказчиком. Предоставление ОАО «Орелагропромстрой» обеспечения исполнения контракта по объекту (в частности оформление банковской гарантии от своего имени) является обязательным условием заключения контракта по результатам процедуры закупки, обусловлено необходимостью исполнения ОАО «Орелагропромстрой» как агентом своих обязательств по агентскому договору.

          По итогам открытого конкурса и во исполнение указанного агентского договора между МКУ «УКС г. Орла» и ОАО «Орелагропромстрой» был заключен муниципальный контракт №12/14 от 04.08.2014г. на реконструкцию МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 27 им. Н.С. Лескова с углубленным изучением английского языка г. Орла».

       Таким образом,  основанием для заключения ОАО «Орелагропромстрой» муниципального контракта №12/14 от 04.08.2014г являлось оформленное на основании агентского договора №9/2014 от 04.07.2014 поручение от принципала.

        Основные обязательства ОАО «Орелагропромстрой» после оформления с Заказчиком договорных отношений были связаны с согласованием и подписанием у Заказчика актов приемки выполненных работ и передачей причитающихся Принципалу денежных средств.

        Во исполнение условий муниципального контракта Принципалом были выполнены работы на общую сумму 206 500 000.

       Из  представленных в материалы дела доказательств следует, что акты формы КС-2, справки формы КС-3 с Заказчиком (МКУ «УКС г. Орла») оформлялись ОАО «Орелагропромстрой» от своего имени, но во исполнение агентского договора по поручению Принципала.

         В соответствии с п. 2.1.7. Агентского договора №09/2014 от 04.07.2014г., Агент обязуется осуществлять согласование и подписание у Заказчика выполненных Принципалом работ по актам формы КС-2 и Справкам формы КС-3, которые оформляются на основе документов, предоставленных Принципалом.

         Все учетные формы КС-2, КС-3 были согласованы и подписаны ОАО «Орелагропромстрой» у МКУ «УКС г. Орла» (Заказчик) по поручению ООО «МПМК - 3» (Принципал) и во исполнение агентского договора.

        Принципалом (ООО «МПМК - 3») в адрес ОАО «Орелагропромстрой» как агенту направлялись письма (поручения) с просьбой осуществить согласование и подписание отчетных форм КС-2, КС-3 у Заказчика за определенный отчетный период на определенную сумму, а именно:  письмо от 29.08.2014  с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за август 2014  на сумму 4 676 866 руб.;  письмо от 30 09 2014  с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за сентябрь 2014  на сумму 13 158 870 руб.;  письмо от 31.10.2014 г. с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за октябрь 2014  на сумму 7 570 118 руб.; письмо от 24.11.2014  с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за ноябрь 2014  на сумму 17 836 436 руб.;  письмо от 04.12.2014  с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за ноябрь с 25.11.2014 г. по 04.12.2014 г. на сумму 10 176 347 руб.;  письмо от 25.12.2014 г. с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за декабрь 2014 на сумму 17 507 306 руб.; письмо от 25.01.2015 г. с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за январь 2015  на сумму 3 823 084 руб.; письмо от 25.02.2015 г. с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за февраль 2015  на сумму 11 381 972 руб.; письмо от 25.03.2015  с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за март 2015 г. на сумму 18 641 417 руб.; письмо от 25.04.2015   с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за апрель 2015  на сумму 16 695 058 руб.;  письмо от 25.05.2015  с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за май 2015 г  на сумму 11 398 087руб.; письмо от 25.06.2015  с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за июнь 2015 г на сумму 23 257 079 руб.;  письмо от 13.07.2015 г. с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за отчетный период с 26.06.2015  по 13.07.2015  на сумму 5 185 100 руб.;  письмо от 14.08.2015  с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ  С-3, КС-2 за отчетный период с 14.07.2015   по 14.08.2015 на сумму 7 651 035 руб.; письмо от 25.09.2015   с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за сентябрь 2015 г. на сумму 10 145 346 руб.;  письмо от 25.10.2015 г. с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за октябрь 2015 г. на сумму 17 156 553 руб.;  письмо от 25.11.2015 г. с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за ноябрь 2015 г. на сумму 3 633 090 руб.; письмо от 18.12.2015 г. с просьбой согласовать и подписать у Заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за декабрь 2015 на сумму 6 606 237 руб.

               По поручению Принципала ОАО «Орелагропромстрой» от своего имени были оформлены с МКУ «УКС г. Орла» по объекту справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и акты приемки выполненных работ по форме КС-2.

         Оформленные Заказчиком учетные формы КС-2, КС-3 были переданы Принципалу (ООО «МПМК - 3») с сопроводительными письмами (прилагаются).

          Письмом от 18.12.2015 ООО «Орловская МПМК - 3» (Принципал) поручил ОАО «Орелагропромстрой»: «по объекту «Реконструкция МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №27 им. Н.С. Лескова с углубленным изучением английского языка» согласовать и подписать у заказчика акты выполненных работ КС-3, КС-2 за декабрь 2015  на сумму 6 606 237рублей».

         Во исполнение указанного поручения ОАО «Орелагропромстрой» были оформлены с МКУ «УКС г. Орла» унифицированные формы КС-2, КС-3 за отчетный период с 26.11.2015  по 18.12.2015 на указанную Принципалом сумму 6 606 237 руб.

       Оформленные унифицированные формы КС-2, КС-3 были переданы Агентом Принципалу с сопроводительным письмом от 22.12.2015.

        Таким образом, в вопросе учета выполненных Принципалом работ ОАО «Орелагропромстрой» выступало посредником, действуя во исполнение условий агентского договора. Акты приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанные между Заказчиком и ОАО «Орелагропромстрой», свидетельствуют о выполнении агентом обязательств перед принципалом по агентскому договору.

        В отчете агента от 20.01.2016г. об исполнении агентского договора №09/2014 от 04.07.2014г. по объекту: «Реконструкция МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №27 им. Н.С. Лескова с углубленным изучением английского языка г. Орла» отражена общая сумма полученных от Заказчика и перечисленных Принципалу денежных средств, общий размер удержанного вознаграждения.

         Согласно  отчета агента по анализируемому объекту, «во исполнение агентского договора Агентом получено от Заказчика 206 500 000 рублей, перечислено Принципалу 192 045 000 рублей, вознаграждение Агента составило 14 455 000 рублей». Отчет утвержден ООО «Орловская МПМК - 3» (Принципал).

       Как указал заявитель доходом ОАО «Орелагропромстрой» по анализируемому объекту являлась только сумма агентского вознаграждения (14 455 000 руб.) и ОАО «Орелагропромстрой» распоряжалось только указанной суммой.

        Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в распоряжении ОАО «Орелагропромстрой» оставались денежные средства в размере полученного вознаграждения от 5% до 7% (стр. 65 оспариваемого Решения).

         По анализируемому объекту размер агентского вознаграждения был определен в п.3.1. Агентского договора №9/2014 от 04.07.2014г. и составил 7,0%.

     Агентское вознаграждение удерживалось в соответствии с условиями п. З.1., 3.2. Агентского договора в указанном проценте от всех сумм, поступивших Агенту от Заказчика.

       Расчеты Заказчик производил на счет ОАО «Орелагропромстрой». С момента заключения муниципального контракта по 31.12.2015  (окончание проверяемого проверкой периода) Заказчиком было произведено 43 платежа, что  подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями. 

       Помимо указанного, во исполнение    агентского     договора    №9/2014    от    04.07.2014, между      ОАО «Орелагропромстрой» и ООО «Орловская МПМК - 3»  оформлены акты на агентское вознаграждение на общую сумму 14 455 000 руб.

         Пунктом  2.1.10. агентского договора №09/14 от 04.07.2014 предусмотрено, что причитающиеся Принципалу по агентскому договору денежные средства Агент обязуется передать по указанию Принципала ему и (или) третьим лицам в течение 5 рабочих дней с момента получения такого указания.

        Между ОАО «Орелагропромстрой» и ООО «МПМК - 3» были  подписаны акты на агентское вознаграждение.

        Во исполнение агентского договора из поступивших от заказчика денежных средств за вычетом агентского вознаграждения ОАО «Орелагропромстрой» было перечислено на основании письменного указания принципала (копии писем представлены заявителем в материалы дела). 

        Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки было установлено и не спаривается, что все работы, предусмотренные договором подряда, фактически были выполнены строительной организацией, с которой у ОАО «Орелагропромстрой» был заключен соответствующий агентский договор, то есть  принципалом.

            Заявителем в материалы дела представлена переписка в подтверждение  взаимоотношений сторон Заказчик - ОАО «Орелагропромстрой» - ООО «Орловская МПМК-3» (Принципал) в ходе осуществления ООО «Орловская МПМК-3» реконструкции 27 школы и что  ООО «Орловская ПМК-3» самостоятельно   осуществляло   хозяйственную деятельность ( письма  №3  от 11.01.2017,   №77  от 07.10.2016, №190 от  29.12.2016,  № 3  от 09.01.2017  и так далее).

          Аналогичные  взаимоотношения  у ОАО «Орелагропромстрой»  были и с другими принципалами в спорный период 

         Перечень заключенных ОАО «Орелагропромстрой» в проверяемый период агентских договоров и договоров (контрактов) на выполнение работ, оформленных во исполнение соответствующих агентских договоров, представлены заявителем в материалы дела.

        Заключению всех перечисленных налоговым органом в оспариваемом Решении договоров на выполнение строительных работ с Заказчиками предшествовало заключение соответствующих  агентских договоров, этот факт налоговым органом установлен и не опровергается (стр. 37 оспариваемого Решения).

       В соответствии со статьями 702, 706, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенные работы и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика и несет перед заказчиком ответственность за выполнение работ субподрядчиком. По договору строительного подряда подрядчик, согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

         В силу статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

       Согласно  ст. 1006,1008 ГК РФ   Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре. Агент в ходе исполнения агентского вознаграждения обязан представлять принципалу отчеты в порядке и сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо окончании действия договора.

           Из анализа приведенных норм гражданского законодательства следует, что предметом договора подряда является выполнение работ силами подрядчика или иных привлеченных им лиц, при этом, в случае привлечения к выполнению работ иных лиц подрядчик (генеральный подрядчик), возлагает на них исполнение своих обязательств по договору подряда, что соответствует статье 313 ГК РФ, согласно которой допускается исполнение обязательства третьим лицом

       Предметом агентского договора является оказание услуг лицу, с которым заключен агентский договор, и агент, исполняющий поручение принципала и вступающий в связи с этим в правоотношения с третьими лицами, действует от своего имени, но в интересе принципала, при этом, он не обязан сообщать третьим лицам сведения о том, в чьих интересах действует.

         Согласно подпункту 9 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров, не учитываются при определении налоговой базы при исчислении единого налога. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

          Аналогичная норма содержится в статье 156 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой налогоплательщики, получающие доход на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров, определяют налоговую базу в целях исчисления налога на добавленную стоимость как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

           В проверяемый период ОАО «Орелагропромстрой» во исполнение агентских договоров заключало подрядные договоры, в том числе, по результатам закупок работ для государственных и муниципальных нужд.

        При этом, в действиях ОАО «Орелагропромстрой» отсутствовали какие-либо нарушения норм законодательства в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, в частности Федерального  закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон  №44-ФЗ) и Федерального  закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"( далее- Закон №94-ФЗ), права и интересы Заказчиков не нарушались.

    Учитывая, что ОАО «Орелагропромстрой» во исполнение агентских договоров от своего имени заключало договоры подряда (контракты) с различными заказчиками, в рамках рассматриваемой модели агентских взаимоотношений замена поставщика (подрядчика, исполнителя) не производится, отсутствует нарушение ч. 6.1. ст. 9 Закона №94-ФЗ и ч. 5 ст. 95 Закона №44-ФЗ.

      Заключение подрядного договора от своего имени означает, что в силу нормы абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ по сделке, совершенной агентом с третьим лицом (Заказчиком) от своего имени, приобретает права и становится обязанным агент. В такой ситуации Агент остается лицом, ответственным перед третьим лицом за действия Принципала по исполнению сделки. Заказчики не лишаются законного основания предъявлять свои требования в рамках заключенных подрядных договоров исключительно к ОАО «Орелагропромстрой», несмотря на то, что исполняют подрядные договоры третьи лица. Таким образом, перемена подрядчика, которая не допускается в силу положений Закона N 44-ФЗ, в данном случае не имеет места.

        Как указано в письме УФАС по Орловской области от 21.11.2016г. №4811/03, на которое ссылается налоговый орган в своем решении, заключенный по результатам закупки контракт может исполняться как победителем закупки, так и третьим лицом.

       Договорные отношения победителя закупки с третьим лицом в рамках исполнения контрактных обязательств - предмет регулирования гражданского законодательства РФ, а не законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

        Статьей 421 Гражданского кодекса установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договоров. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 кодекса).

          Учитывая принцип свободы договора, между победителем закупки и фактическим исполнителем работ могут сложиться как традиционные отношения в рамках субподрядных договоров, так и в рамках иных договорных конструкций, в частности агентирования. При этом, Заказчики не вправе вмешиваться в финансово-хозяйственные отношения победителя закупки с исполнителем работ.

            То обстоятельство, что общество участвовало в проведении конкурсов на заключение государственных контрактов на выполнение работ для государственных нужд, заключало от своего имени договоры подряда, исполняло обязанности по контролю за осуществлением строительных работ, в том числе оформляло документы по учету выполнения строительных работ и их стоимости по форме КС-2 и КС-3, получало денежные средства на свой расчетный счет, не свидетельствует о выполнении обществом строительных работ. 

           Ни нормами налогового, ни нормами гражданского законодательства не установлено ограничений или запретов на заключение договоров подряда с использованием услуг посредников -агентов, поверенных или комиссионеров. Заключение договора подряда агентом в интересах третьих лиц - принципалов не противоречит существу договора подряда».

           Налоговым органом при проведении проверки и судом при рассмотрении дела установлено, что все работы, предусмотренные договорами, заключенными Обществом с заказчиками, были выполнены строительными организациями, с которыми обществом заключены агентские договоры, т.е. принципалами. Работы, выполненные каждым принципалом, соответствуют видам работ, указанным в приложениях к агентским договорам.

         Налоговый орган располагает документам, подтверждающими, что принципалы комплектовали процесс выполнения работ материально-техническими ресурсами, привлекали субподрядные организации для выполнения отдельных видов работ, заключали договоры для проведения пуско-наладочных работ, для проведения экспертиз и лабораторных испытаний выполненных работ, для осуществления технологических присоединений, снабжения строящихся объектов коммунальными ресурсами, охраны объекта, оформления технической документации и так далее. Принципалы полностью организовывали и обеспечивали строительный процесс на объектах в соответствие с условиями договоров, заключенных ОАО «Орелагропромстрой» во исполнение агентских договоров.

       Организации, фактически выполнявшие строительные работы, указаны в актах скрытых работ. Денежные средства, перечисленные заказчиками за выполненные работы на расчетный счет Общества  в суммах, соответствующих стоимости работ, указанной в справках о стоимости выполненных работ (включая налог на добавленную стоимость), перечислены последним принципалам за вычетом агентского вознаграждения, размер которого в каждом случае определен сторонами. О выполнении агентского поручения агентом представлены принципалам отчеты.

         Учитывая вышеизложенное, именно Принципалы принимали на себя обязательство по организации строительства, реконструкции, ремонта объектов с привлечением для выполнения отдельных видов работ третьих лиц (субподрядчиков), выступая в качестве генерального подрядчика (подрядчика). Принципалы занимались всем спектром необходимых для строительства функций. 

          Таким образом, в рассматриваемой ситуации Обществом  не выполнялись строительные работы для заказчиков по подрядным договорам, а оказывались услуги заинтересованным строительным организациям по поиску заказчиков и по организации строительных работ. Соответственно и доход от осуществления указанной деятельности получен Обществом в виде вознаграждения за оказанные услуги от принципалов, а не в виде стоимости выполненных принципалами строительных работ, перечисленной заказчиками на счет Общества. Реализация строительных услуг и получение дохода от такой реализации имеет место у строительных организаций, фактически выполнявших работы и получавших денежные средства от заявителя за вычетом комиссионного вознаграждения. По данным налогового органа большинство этих организаций находятся на общей системе налогообложения и являются плательщиками налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

          С учетом изложенного доводы ответчика не приняты судом как несостоятельные.

           Учитывая, что в ходе рассмотрения настоящего дела Инспекцией  не представлено доказательств законности и обоснованности оспариваемого  решения, требование Общества  подлежит удовлетворению в полном объеме.

            В силу  ч.2 ст.  201 АПК РФ  арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

           Согласно  ч. 1 ст.  110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

          Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. в  соответствии с частью 1   статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.

            Излишне уплаченная   платежным поручением  от 10.01.2018  №2  государственная пошлина   в сумме 3000 руб. подлежит возврату заявителю согласно  п.п.1 п.1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

    На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 167-170,  176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд                             

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение    Инспекции ФНС по городу Орлу от     26.09.2017  №  17-10/10  «о привлечении    к ответственности    за совершение   налогового    правонарушения» в редакции, измененной  решением  УФНС  России по  Орловской области   от 11.12.2017  №239

   Взыскать с Инспекции  ФНС   по г. Орлу: 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу  открытого акционерного  общества  «Орелагропромстрой»   ( 302040,  

<

...>,  ИНН  

<

***>,  ОГРН  

<

***>)  в возмещение расходов по  уплате государственной пошлины  3 000 руб.

            Исполнительный лист выдать после  вступления решения  в законную силу.

            Возвратить   открытому акционерному   обществу  «Орелагропромстрой»   из  федерального   бюджета государственную  пошлину    в сумме   3000 руб., уплаченную  по  платежному   поручению   от  10.01.2018 №2.

           Выдать  справку на возврат государственной пошлины .

          На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца со дня его принятия.   

 

            Судья                                                                                             А.А. Жернов