ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-41404/2024

17 октября 2024 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     16 октября 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 октября 2024 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Фуркало О.В.

судей  Мильгевской Н.А., Титовой М.Г.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания      Р. А. Фолленвейдером

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-26761/2024) общества с ограниченной ответственностью «АромаЛюкс» на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.07.2204 по делу № А56-41404/2024, принятоепо заявлению  общества с ограниченной ответственностью «АромаЛюкс»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо:  общество с ограниченной ответственностью «Севен Технолоджи»

об оспаривании решения и предписания

при участии:  

от  заявителя: ФИО1 (доверенность от 31.01.2024), ФИО2 (доверенность от 31.01.2024)

от ответчика: не явился (извещен)

от 3-го лица: не явился (извещен)

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АромаЛюкс» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт – Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт – Петербургу (далее – УФАС, Управление) от 01.04.2024 по делу №078/05/18-211/2024.

К участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью «Севен Технолоджи» (далее – третье лицо, ООО «СевенТех»).

Решением суда первой инстанции от 04.07.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд. В обоснование жалобы податель ссылается, что судом первой инстанции не оценена фактическая возможность получения Обществом согласия нового владельца номера для исключения номера из базы рассылок, как и не оценено то обстоятельство, что по состоянию на 01.04.2024 нарушение законодательства со стороны Общества отсутствовало, поскольку спорный абонентский номер исключен из базы рассылки и с 29.12.2023 действует иная редакция Положения о дисконтной программе, в соответствии  с которой клиенту предоставляется право выразить свое согласие на получение рекламных сообщений. 

Податель жалобы указывает, что предыдущий владелец номера не подавал жалоб на порядок дачи им согласия на получение рекламной рассылки. Считает, что полученное 01.08.2021 согласие на получение рекламной рассылки от предыдущего владельца номера в соответствии с действовавшими на тот момент Положениями о дисконтной программе от 01.11.2020 является надлежащим. 

Представители ответчика и третьего лица,  извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции не явились. Ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы сторонами не заявлено. С заявлением о принятии участия в судебном заседании путем проведения онлайн-заседания стороны не обращались. Апелляционная инстанция считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие ответчика и третьего лица, поскольку они извещены надлежащим образом, а материалы дела и характер спора позволяют рассмотреть дело без их участия в соответствии с пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Санкт-Петербургское УФАС России поступило заявление физического лица относительно нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (вх. № 30907-ИП/23 от 28.11.2023), в котором заявитель сообщил, что 27.11.2023 на его абонентский номер +7 (921) – 364-71-44 по сети подвижной радиотелефонной связи поступили короткие текстовые сообщения (СМС) с текстом «Кешбэк 50% на ВСЕ 80% только до 3.12! rivegch.ch/2VFVB», о отправителя с буквенным обозначением «RiveGauche». 

Определением Управления от 29.01.2024 в отношении Общества возбуждено дело № 078/05/18-211/2024 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Управления от 01.04.2024 по делу N 078/05/18-211/2024 реклама: распространенная ООО «СевенТех» и ООО «АромаЛюкс» 27.11.2023 в 15:51 на абонентский номер заявителя +7 (921)-364-71-44 от отправителя с буквенным обозначением «RiveGauche» без предварительного согласия получателя рекламы, поскольку в ней нарушены требования, установленные частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе». В действиях ООО «СевенТех» и ООО «АромаЛюкс» признаны нарушение части 1 статьи 18  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

На основании указанного решения Управлением также выдано предписание от 01.04.2024 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации, в соответствии с которым предписано:

1.            ООО «АромаЛюкс» в срок 15 рабочих дней со дня получения предписания прекратить нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», а именно:

1.1         исключить из базы рассылки рекламы ООО «АромаЛюкс» по сетям подвижной радиотелефонной связи абонентские номера, которые включены в базу рассылки исключительно на основании того, что, приняв участие в дисконтной программе ООО «АромаЛюкс» и заполнив анкету, они не могли выразить свою волю на получение рекламы по сетям электросвязи;

1.2         предусмотреть разумный срок действия согласия на получение рекламы по сетям электросвязи.

2.            ООО «АромаЛюкс» предоставить в Управление в течение 5 дней со дня окончания срока выполнения предписания надлежащие доказательства исполнения требований пункта 1 предписания.  

Полагая указанные решение и предписание не соответствующими действующему законодательству и нарушающими его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, не усмотрел предусмотренных статьями 198 и 201 АПК РФ оснований для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными. При этом суд правомерно руководствовался следующим. 

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; 

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

Из части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель. 

В рассматриваемом случае судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что 27.11.2023 на абонентский номер +7 (921) – 364-71-44 по сети подвижной радиотелефонной связи поступили короткие текстовые сообщения (СМС) с текстом «Кешбэк 50% на ВСЕ 80% только до 3.12! rivegch.ch/2VFVB», о отправителя с буквенным обозначением «RiveGauche». 

Из содержания рассматриваемого сообщения следует, что оно является рекламой, поскольку не носит персонализированного характера, соответственно, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке. 

Поскольку спорные короткие текстовые сообщения (СМС) содержали рекламу, соответственно, в указанных правоотношениях возникает публично-правовой элемент, выраженный в возложении на исполнителя обязанности соблюдать требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту от получения нежелательной рекламы граждан, как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах их распространения.

Этому выводу соответствуют и условия пункта 4.8 договора, согласно которому заказчик при размещении РИМ среди абонентов базы абонентов заказчика гарантирует наличие надлежащим образом оформленные согласий таких абонентов на получение рекламы.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем, что ООО «СевенТех» является рекламораспространителем, а ООО «АромаЛюкс» рекламораспространителем и рекламодателем рекламы «Кешбэк 50% на ВСЕ и скидки до 80% только до 3.12! rivegch.ch/bBC4X», «Кешбэк 50% на ВСЕ и скидки до 80% только до 3.12! rivegch.ch/2VFVB».

Субъекты ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе определены статьей 38 Закона о рекламе. В силу части 7 этой статьи за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет исключительно рекламораспространитель.

Статья 441 Федерального закона от 7 июля 2003 № 126-ФЗ «О связи» регламентирует рассылку коротких текстовых сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи. В силу части 1 указанной статьи рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе не докажет, что такое согласие было получено.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, в связи с чем согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. 

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. 

Вместе с тем, согласие нового абонента телефонного номера ООО «АромаЛюкс» надлежащим образом получено не было, следовательно, рассылка Обществом коротких текстовых сообщений (СМС) рекламного характера была осуществлена без согласия абонента - владельца телефонного номера. Также не представлено убедительных доказательств того, что предыдущий владелец номера давал согласие на рассылку ему рекламы.

Таким образом, ООО «АромаЛюкс» не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований законодательства о рекламе.

Доводы подателя жалобы о том, что ООО «АромаЛюкс» не обязано отслеживать актуальность данных клиентов апелляционным судом не принимаются, поскольку Общество являясь реклам распространителем и рекламодателем рассылки смс – сообщений с рекламой, могло принять все возможные меры по установлению принадлежности телефонного номера конкретному лицу, а также по получению предварительного согласия абонента на распространение рекламы.  

На основании пункта 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям, операторам рекламных систем обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. При этом предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей (часть 3 статьи 33 Закона о рекламе).

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе. 

При таких обстоятельствах правовых оснований для признания недействительными оспариваемых решения и предписания Управления у суда первой инстанции не имелось, в удовлетворении заявленных требований отказано обоснованно.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований. 

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит. 

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 04.07.2024 по делу №  А56-41404/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.   

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

О.В. Фуркало

Судьи

 

Н.А. Мильгевская

 М.Г. Титова