ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                      Дело № А62-591/2018

Резолютивная часть постановления объявлена   03.06.2019 

Постановление изготовлено в полном объеме    04.06.2019 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Заикиной Н.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от истца – общества с ограниченной ответственностью «Вариант» (г. Смоленск, ИНН 

<

***>,   ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 26.10.2018), в отсутствие  ответчика  –  Федерального казенного учреждения здравоохранения «Санаторий «Борок» Министерства внутренних дел Российской Федерации» (Смоленский район, ст. Катынь, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения здравоохранения «Санаторий «Борок» Министерства внутренних дел Российской Федерации» на решение Арбитражного суда Смоленской области от 15.02.2019 по делу № А62-591/2018 (судья Титов А.П.), 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Вариант» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к  Федеральному казенному учреждению здравоохранения «Санаторий «Борок» Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее – учреждение) о взыскании 122 685 рублей 67 копеек, в том числе  задолженности  по  государственному контракту на выполнение подрядных  работ от 03.10.2017 № 283 в размере 137 479 рублей 13 копеек  и неустойки в сумме 9206 рублей 54 копеек (т. 1, л. д. 5).

В свою очередь учреждение, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального   кодекса Российской Федерации,   обратилось в суд со встречным исковым заявлением (с учетом уточнения) о возложении на общество обязанности безвозмездно устранить недостатки работ по государственному контракту на выполнение подрядных работ от 03.10.2017 № 283, а именно: розлив вяжущего материала и укладка плотной горячей песчаной асфальтобетонной смеси (тип, марка II  по ГОСТ 9128- 2009) толщиной 2 см на общей площади 1351 кв. метров, соблюдая технологию укладки горячей асфальтобетонной смеси и допустимые погодные условия (сухо, + 5 градусов Цельсия), в срок до 01.06.2019.

Определением первой инстанции  от 29.10.2018 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения  с первоначальными требованиями (т. 4, л. д. 8). 

Решением суда от 15.02.2019 (т. 4, л. д. 77) первоначальные исковые требования удовлетворены. В удовлетворении встречных исковых требований отказано. 

В апелляционной жалобе учреждение просит решение отменить.  Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на односторонний акт о приемке выполненных работ от  27.11.2017, на котором содержится соответствующая отметка подрядчика, в связи с чем  полагает, что оплата работ должна производиться не позднее 18.12.2017 (по истечении  15 рабочих дней). Ввиду этого  заявляет о неверном исчислении  истцом  периода  просрочки, указывая, что   неустойка могла быть начислена за период с 19.12.2017 по 24.12.2017 за вычетом штрафных санкций, подлежащих уплате  подрядчиком  в пользу заказчика. Указывает на то, что  односторонний акт приема-сдачи выполненных работ от 27.11.2017 размещен на электронной площадке в связи, с чем направление данного акта комиссией заказчика, в адрес общества не требуется. Обращает внимание на неуказание судом первой инстанции в определениях о назначении экспертизы экспертного учреждения и фамилии эксперта, которому она поручена. Утверждает, что методы, использованные  экспертом, определены техническими нормами – СП 34.1330.2012, СП 78.13330.2012, ГОСТ 9128-2013, ГОСТ 9128-2009, ввиду чего  считает необоснованным непринятие судом экспертного заключения в качестве  доказательства. 

В отзыве истец  просит  решение оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения. Ссылается на принятие работ заказчиком по акту КС-2 от 02.11.2017 без претензий.  Считает неправомерной ссылку заявителя на односторонние акты от 27.11.2017 и противоречивость содержащейся в них информации (указание на  полное выполнение работ в соответствии с техническим заданием и начисление неустойки и одновременное указание  на дефекты работ).  Выражает согласие с выводом суда об отсутствии оснований для принятия экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства, утверждая, что эксперт вышел за пределы установленных законом требований (как при использовании методов исследования, так и привлечения  иных лиц к экспертизе),   

В судебном заседании  представитель истца поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

 Ответчик,  извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителя не направил. С учетом мнения представителя истца судебное  заседание проводилось  в его  отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителя истца, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению. 

Как видно из материалов дела, на основании результатов аукциона в электронной форме (протокол от 22.09.2017) между обществом (подрядчик) и учреждением  (заказчик) заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ от 03.10.2017 № 283 (т. 1, л. д. 29), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить собственными силами и средствами работы по текущему ремонту асфальтового покрытия (территория санатория). 

Требования к работам и объем подлежащих выполнению работ определены в техническом задании (приложение № 1 к контракту) и локальном сметном расчете (приложение № 2 к контракту).

Стоимость работ по условиям контракта составляет 984 807 рублей 54 копеек  (пункт 3.1 контракта). 

Во исполнение договора сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 от 02.11.2017 № 1 на сумму 984 807 рублей 54 копейки  (т. 1, л. д. 53).

Учреждение оплатило принятые работы частично в сумме 847 328 рублей 41 копейки (т. 1, л. д. 63),  в связи с чем, его задолженность составила 137 479 рублей 13 копеек (984 807 рублей 54 копейки –  847 328 рублей 41 копейка).

Претензией от 07.12.2017  общество обратилось к учреждению  с требованием об оплате непогашенной задолженности (т. 1, л. д. 62).

Отказ от добровольного удовлетворения указанного требования послужил основанием для обращения  общества  в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь учреждение, ссылаясь на то, что асфальтовое покрытие не соответствует требованиям технического задания и это подтверждается актом осмотра асфальтового покрытия от 27.11.2017, обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.10.2011 № 9382/11 указал что, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса Российской Федерации: в части, не урегулированной Гражданским кодексом Российской Федерации, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а затем – общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 711 этого же Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений статей 702, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – информационное письмо № 51) следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

При этом наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В подтверждение факта выполнения работ истцом представлены акты формы КС-2, КС-3 от 02.11.2017 на сумму 984 807 рублей 54 копеек, которые подписаны со стороны заказчика без замечаний по объему и стоимости работ (т.  л. д. 53). 

После подписания актов учреждением составлен односторонний  акт о приемке выполненных работ от 27.11.2017 (т. 1, л. д. 72), согласно которому работы выполнены в полном объеме согласно техническому заданию. Одновременно в указанном акте  содержится ссылка на нарушение подрядчиком срока выполнения работ и начисленной в связи с этим неустойкой.

После этого, в тот же день учреждением составлен  еще один односторонний  акт от 27.11.2017 (т. 1, л. д. 78), в  котором отражены  выявленные дефекты, а именно: последовательное разрушение поверхности в результате отслаивания тонких чешуек материала (шелушение); нарушение покрытия за счет выпадения частей минерального материала (выкрашивание). В акте указано  на то, что качество выполненных работ не соответствует установленным требованиям.  

Кроме того,  обосновывая  выполнение работ с нарушением  условий  контракта,   учреждение сослалось на  акт ревизии КРУ МВД России от 02.12.2017, в  выписке из которого  указано, что на 04.12.2017 не подтвержден факт выполнения всего объема работ, акты  формы КС-2 и  КС-3 не представлены (т. 1, л. д. 79).

В целях определения качества  выполненных работ определениями суда первой инстанции назначены  основная и повторная судебные экспертизы (определения  от  16.05.2018 и от 24.07.2018 соответственно), производство которых поручено одному и тому же эксперту ФИО3, состоящему в штате ООО «Смол-ДорНИИ-Проект». 

Оценив представленное заключение, суд первой инстанции не принял его в качестве  надлежащего  доказательства, сославшись на применение  экспертом  несанкционированного метода проведения исследования и составлении  локального сметного расчета  лицом, не привлеченным к участию в деле в качестве эксперта.

Приходя к выводу о невозможности  использования в качестве доказательств  заключений судебных экспертиз,  суд апелляционной инстанции исходит из следующего. 

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах (часть 1). В качестве доказательств допускаются заключения экспертов (часть 2). Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3).

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Как следует из приведенной нормы, повторная экспертиза проводится по тем же вопросам, но другим экспертом или другой группой экспертов.

Между тем, в нарушение  указанной процессуального  нормы,  повторная экспертиза поручено судом тому же  самому эксперту. 

Таким образом,  она не может  признаваться надлежащим  доказательством как полученная с нарушением  норм закона: части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и части 2 статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001               № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

При этом заключение первоначальной  экспертизы также не может  быть  принято  во внимание, с учетом того, что, несмотря на выполнение исследований одним и тем же лицом, их содержание является противоречивым: так, в заключении первоначальной экспертизы  указано на  несоответствие  объема работ по устройству асфальтобетонного  покрытия на общей площади  ремонта 4 площадок - 1360 кв. м; несоответствие  по требуемой толщине 5 см на площадке № 3 и № 4 на площади 164 кв.м, площадки № 1 – на  площади 250 кв.м, а в заключении повторной экспертизы того же эксперта указано на несоответствие  объемов работ  в части  требуемой толщины асфальтобетонного покрытия в 5 см  на площади 693 кв. м, по высокопористой песчаной  смеси в части устройства асфальтобетонного покрытия в 5 см – на  общей площади 1360 кв. м.

 В связи с заявленными  ответчиком  претензиями к качеству работ и в целях устранения допущенных  судом первой инстанции нарушений,  определением апелляционной инстанции от 29.04.2019 сторонам  предложено рассмотреть вопрос о проведении по делу новой судебной строительно-технической экспертизы на предмет определения факта наличия или отсутствия недостатков результата работ, указанных учреждением  в уточненном встречном иске,  и  их причин. 

Между тем, ходатайство о проведении судебной экспертизы ответчиком по персональному иску не заявлено, в то время как выбор способов эффективной судебной защиты нарушенных прав лежит на лицах, участвующих в деле, и может быть обеспечен своевременной подачей соответствующих жалоб, ходатайств, объяснений, касающихся арбитражного процесса, совершением процессуальных действий, предписанных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 № 307-ЭС15-661, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012                      № 9604/12).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11, от 08.10.2013 № 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 № 305-ЭС14-8858).

Нормами действующего процессуального законодательства не предусмотрена обязательность назначения экспертизы по инициативе суда при рассмотрении спора о взыскании задолженности по договору подряда (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10).

Иные представленные  учреждением доказательства в обоснование встречного иска  не могут подтверждать  некачественность выполненных работ, поскольку односторонние акты от 27.11.2017 имеют различное содержание (в одном из них указано на  выполнение работ с надлежащим качеством, но с нарушением сроков; в другом – на  выполнение работ в срок, но с  нарушением качества), а в выписке   из акта ревизии КРУ МВД России от 02.12.2017 указано не на некачественность работ, а на невыполнение их объема.

Таким образом,  суд апелляционной инстанции  приходит к выводу о том, что по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации учреждение не доказало факт выполнения обществом  работ с отступлениями от требований к качеству.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме – штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 8.3.1 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения обязательств со стороны заказчика, подрядчик вправе потребовать уплати неустойки в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты ключевой ставки Банка России от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Размер неустойки за период просрочки оплаты работ  с 24.11.2017 по 24.01.2018 (с учетом  сумм частичной оплаты в этом периоде)  составил 9206 рублей 54 копеек.  Расчет неустойки проверен апелляционной инстанцией и признан правильным. Контррасчет неустойки ответчиком по первоначальному иску не представлен. Оснований для снижения неустойки, с учетом ее соответствия ставке рефинансирования Банка России,  в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется (пункт 72 постановления Пленума № 7).

Ссылка заявителя на неверное определение периода просрочки оплаты выполненных работ, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку исходя из пунктов 3.4,  3.5 контракта,  оплата выполненных работ производится заказчиком по истечении 15 рабочих дней после  принятия работ, оформления и предоставления  акта по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Поскольку  работы сданы по акту КС-2 от 02.11.2017, начисление неустойки с 24.11.2017 по 24.01.2018 (с учетом  сумм частичной оплаты)  правомерно.

Ссылка заявителя на предъявление им суду первой инстанции подлинника акта КС-2 с отметкой директора общества  о предоставлении документов 27.11.2017,  дату  составления двустороннего   акта КС-2 от 02.11.2017,  фиксирующего выполнение работ и подписанного заказчиком без возражений, не опровергает.  

Иные доводы жалобы  не влияют на правильность принятого решения. 

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в  апелляционной жалобе  доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по  апелляционной жалобе подлежат отнесению на  заявителя.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 15.02.2019 по делу № А62-591/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         Н.В. Заикина           

                         Е.В. Рыжова