144/2019-63496(3) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-7020/2018

город Ростов-на-Дону

14 июня 2019 года

15АП-5406/2019 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2019 года  

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2019 года Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Величко М.Г. судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1  при участии:  

от истца: представитель ФИО2, паспорт, по доверенности от 28.12.2018;  представитель ФИО3, паспорт, по доверенности от 25.09.2018;  

от ответчика: представитель Сущая Ю.Е., паспорт, по доверенности от 23.01.2019;  представитель ФИО4, паспорт, по доверенности от 05.10.2018.;  

с участием от СМИ газета «Московский комсомолец. МК на Кубани»: гр. ФИО5, паспорт,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного  акционерного общества «Таганрогский металлургический завод»  

на решение Арбитражного суда Ростовской области 

от 27.02.2019 по делу № А53-7020/2018 (судья Овчаренко Н.Н.)  по иску общества с ограниченной ответственностью «Криогаз» (ИНН 

<

***>)  

к ответчику публичному акционерному обществу «Таганрогский металлургический  завод» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о взыскании неустойки,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «КриоГаз» (далее - истец)  обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к публичному  акционерному обществу «Тагмет» (далее - ответчик) о взыскании неустойки в  размере 27 071 463,57 руб. (уточненные требования в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, л.д. 60-65, т. 2).  

Решением от 27.02.2019 иск удовлетворен в полном объеме. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с  апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 27.02.2019,  

уменьшить размер неустойки до 1 006 599,93 руб. В обоснование жалобы заявитель  указывает, что резолютивная часть, устно оглашенная в судебном заседании не  соответствует опубликованной резолютивной части по делу. Судом обозревался в  судебном заседании оригинал спецификации № 1 от 27.10.2017 об изменении  договорных объемов, между тем, в оспариваемом решении указано, что оригинал  не представлен. Стороны выполнили все требования, установленные  законодательством к порядку изменения условий договора, согласовав в  письменной форме количество газообразного кислорода, подлежащего поставке в  ноябре 2017 года. В результате ненадлежащей оценки судом финансовой модели, с  учетом того, что в ней не учтена вся выручка ООО «КриоГаз», суд пришел к  неправильному выводу о наличии у истца негативных последствий вследствие  нарушения ответчиком обязательств по контракту. Из данных, содержащихся в  аудиозаписи, также следует, что суд не выяснил мнение сторон о реализации права  на участие в судебных прениях и выступление с репликами, в то время как  ответчик намеревался обосновать свою позицию по делу в судебных прениях.  Ответчик имел намерение сделать заявление о фальсификации доказательства  истца - финансовой модели в связи с явной недостоверностью сведений. Судом  необоснованно не были применены статьи 404 ГК РФ и не оценен довод ответчика  о том, что не может быть взыскана в качестве неустойки денежная сумма в размере  выручки от продажи продуктов разделения воздуха иным контрагентам.  Начисленная неустойка является чрезмерно высокой, поскольку составляет 100%  цены невыбранного товара и влечет явное неосновательное обогащение кредитора,  превышающее возможные его убытки, суд необоснованно не применил положения  статьи 333 ГК РФ.  

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы  апелляционной жалобы, просили решение суда отменить и принять по делу новый  судебный акт, уменьшив размер неустойки до 1 009 299, 93 руб. Настаивали на  удовлетворении ходатайства о переходе к рассмотрению дела по правилам,  установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции в связи с  нарушением судом первой инстанции процессуальных норм. Представители  ответчика в судебном заседании заявили письменное ходатайство об исключении  доказательств в виде представленной истцом в материалы дела финансовой  модели путем назначения бухгалтерской экспертизы.  

Представители истца возражали против удовлетворения ходатайства об  исключении доказательств, а также возражали против перехода к рассмотрению  дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.  

Представители истца возражали против удовлетворения апелляционной  жалобы по основаниям, изложенным в ранее представленном письменном отзыве.  Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения. Поддержали доводы письменных объяснений в полном объеме, из  которых следует, что ООО «КриоГаз» представляет апелляционному суду по его  определению информационный расчет, применимый в том случае, если исходить  из того, что спецификацией № 1 от 27.10.2017 изменен минимальный объем  газообразного кислорода, подлежащий оплате со стороны ответчика:  

период  

минимальный 

объем по  

спецификации (с 

учетом  толеранса)  

принятый  

объем 

непринятый 

объем  

цена за 1 м куб 

(руб.) 

- 

стоимость  

непринятого объема (без 

НДС) руб.  

ноя. 17  

3 825 000,00  

3 818 863,00  

6 137,00  

9,3433 

- 

57 339,83  

Итого: 

15 419 514,97  

В то же время, ООО «КриоГаз» считает необходимым отметить, что  спецификация № 1 от 27.10.2017 не отменяет и не изменяет положения пунктов 4.3  и 14.4 Контракта, не исключает их применение в настоящем деле. Подписывая  спецификацию № 1, поставщик имел иную цель, а именно, исключить свою  ответственность по пункту 14.5 перед покупателем за возможное снижение объема  поставки.  

Представители ответчика просили учесть позицию кассационного суда по  аналогичному спору между теми же сторонами, изложенную в Постановлении  Арбитражный суд Северо-Кавказского округа от 15.05.2019 по делу № А53- 36178/2017.  

Ходатайство ответчика о переходе к рассмотрению дела по правилам,  установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции  отклонено судом апелляционной инстанции, поскольку основания,  предусмотренные частью 4 статьи 270 АПК РФ, отсутствуют.  

Суд апелляционной инстанции не установил расхождения между  резолютивной частью, непосредственно оглашенной в устной форме в судебном  заседании и изложенной в письменном виде, иск о взыскании неустойки  удовлетворен полностью, а не частично, расходы истца по уплате государственной  пошлины также были судом первой инстанции полностью отнесены на ответчика  согласно оглашенной резолютивной части решения в размере 158 357 руб.  

Ходатайство ответчика об исключении из числа доказательств по делу  приобщенной истцом финансовой модели путем назначения бухгалтерской  экспертизы, судом отклоняется по следующим основаниям. Такое ходатайство не  заявлялось в суде первой инстанции, невозможность заявления такого ходатайства  в суде первой инстанции не доказана, так как дело рассматривалось с апреля 2018  года и неоднократно (10 раз) откладывалось, препятствий для заявления такого  ходатайства в суде первой инстанции для ответчика апелляционной коллегией не  выявлено. Под фальсификацией доказательства понимается подделка либо  фабрикация письменных доказательств. Однако доводы ответчика не подпадают  под понятие фальсификации. Указанное доказательство является обычным  письменным доказательством, которое подлежит оценке судом и может  опровергаться ответчиком в совокупности с остальными доказательствами.  

 Изучив материалы дела и выслушав пояснения представителей сторон,  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что  апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим  основаниям.  

Как следует из материалов дела, между ответчиком (покупатель) и истцом  (поставщик) заключен контракт на поставку технических газов № Г-119/424-2007- 021 от 05.12.2007, в соответствии с которым истец обязался поставлять, а ответчик  принимать и оплачивать технические газы в согласованных объемах и в  согласованные сроки.  

Согласно п.4.3. контракта, ответчик обязался принимать и оплачивать  минимально согласованное к поставке количество газообразного кислорода, а  именно - 5 024 160 Нм3 в месяц.  

Минимальный объем согласованного к поставке газообразного кислорода и  его стоимость были установлены истцом и согласованы ответчиком исходя из  особенностей технологического процесса производства газа, а также из стоимости  строительства, осуществленного ответчиком за счет средств истца на основании  договора инвестирования № Д-55/124 от 19.04.2011.  

При расчете окупаемости инвестиционного проекта, учитывалась  обязанность ответчика оплачивать минимальный объем согласованного к поставке  газообразного кислорода, как гарантия возврата ответчиком затрат, понесенных  истцом в ходе реализации инвестиционного проекта, в том числе состоящих из  обязанности истца по погашению кредитной задолженности и размера процентов  за пользование кредитными средствами согласно кредитного договора № 

<

***>  от 24 декабря 2013 года.  

В соответствии с п.4.3. контракта, расчеты за газ производятся в  соответствии с п.10.1 и 14.4 контракта.  

Согласно п. 10.1. контракта, ответчик оплачивает фактически принятый  объем продукции.  

Кроме того, в п. 14.4 контракта стороны согласовали, что в случае отказа  и/или уклонения покупателя по каким-либо причинам от принятия минимально  согласованного к поставке количества газообразного кислорода в расчетный  период (месяц) покупатель уплачивает поставщику неустойку равную разнице  между стоимостью минимального согласованного к поставке количества газа и  стоимостью фактически принятого покупателем газа.  

За октябрь 2017 года ответчик отказался принять и оплатить 1 646 207 Нм3  газообразного кислорода, за ноябрь 2017 года – 1 205 297 Нм3, а всего за спорный  период ответчик не принял и не оплатил 2 851 504 Нм3 газообразного кислорода.  

Стоимость непринятого ответчиком газообразного кислорода в указанный  период составила 27 071 463,57 руб.  

Согласно п. 10.3 контракта ответчик обязан производить оплату счетов,  выставленных истцом, путем перечисления денежных средств на расчетный счет  истца до 10 (числа) месяца, следующего за расчетным периодом. Расчетным  периодом является месяц.  

В соответствии с условиями контракта в адрес ответчика были выставлены  счета-фактуры на оплату непринятого объема кислорода газообразного за период  октябрь 2017 и ноябрь 2017.  

Так за октябрь 2017 подлежал выборке газ в объеме, предусмотренном  пунктом 4.3. Контракта в размере 5 024 160 Нм3, фактически выбрано в октябре  3 377 953 Нм3, не выбрано 1 646 207 Нм3 на сумму 15 362 175 руб. 14 коп; за  ноябрь 2017 подлежал выборке газ в объеме 5 024 160 Нм3, выбрано в ноябре  3 818 863 Нм3, не выбрано 1 205 297 Нм3 на сумму 11 709 288 руб. 43 коп., а всего  за два месяца 27 071 463,57 руб.  

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции, руководствуясь  статьями 307, 309, 310, 329, 330, 333, 454, 486, 506, и 516 Гражданского кодекса  Российской Федерации, признал обоснованным требования истца в размере  

27 071 463,57 руб., при этом, ходатайство ответчика о применении положений  статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд отклонил.  

Суд апелляционной инстанции считает, что взыскивая неустойку за ноябрь  2017 по не выборке газа в объеме 1 205 297 Нм3 на сумму 11 709 288 руб. 43 коп.  судом первой инстанции не учтено следующее.  

 В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и  юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора  определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание  соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.  

Согласно части первой статьи 431 Гражданского кодекса Российской  Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание  буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение  условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с  другими условиями и смыслом договора в целом.  

В соответствии с пунктом 4.7 договора стороны установили, что будут  проводить ежемесячно детальную предварительную оценку потребности на  следующий месяц до 20-го числа текущего месяца. По результатам такой оценки  стороны подписывают спецификацию по поставке газообразного кислорода в  следующем месяце с указанием объемов потребления и допустимых отклонений от  них (толеранс), не являющихся нарушением обязательств по контракту.  Спецификация может предусматривать особенности поставок газообразного  кислорода в расчетном периоде с учетом технологических остановок основного  производства покупателя и /или иных факторов.  

Материалами дела подтверждается, что руководители сторон согласовали и  подписали спецификацию № 1 от 27.10.2017 (л.д. 112, т.3), в которой согласовали  объём потребления кислорода газообразного технического первого сорта (ГОСТ  6331-78) на ноябрь 2017 года в количестве 4 250 000 куб.м.  

В пункте 6 спецификации № 1 от 27.10.2017 стороны констатировали, что  настоящая спецификация является неотъемлемой частью договора поставки  продукции Контракт на поставку технических газов № Г-119/424-2007-021 от  05.12.2007.  

О фальсификации или недостоверности указанного доказательства  сторонами в суде первой и апелляционной инстанции не заявлялось.  

 Совокупное толкование пунктов 4.3, 4.7 и текста спецификации № 1 от  27.10.2017 позволяет суду апелляционной инстанции считать, что стороны, исходя  из технологических особенностей поставки газообразного кислорода, с учетом  остановок производства и иных факторов, закрепили для себя возможность  обоюдно изменить объем потребления и допустимых отклонений от них (толеранс)  на расчетный месяц, что не будет считаться нарушением обязательств по  контракту, в том числе, по мнению апелляционной коллегии, и пункта 4.3, в  котором согласовано минимальное количество потребления.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что изменение  сторонами двусторонней спецификацией минимального объёма потребления на  ноябрь месяц 2017 года не противоречит условиям договора и соответствует воле  сторон.  

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции принимает  информационный расчет истца и считает, что ответчику за ноябрь 2017 года  подлежала начислению неустойка из расчета объема согласованного  спецификацией № 1 от 27.10.2017 по выборке газа в объеме 4 250 000 куб.м., а не  

5 024 160 куб.м., размер неустойки за указанный месяц составил 57339 руб.83 коп. 

Доводы истца о том, что, подписывая спецификацию № 1, поставщик имел  иную цель, а именно: исключить свою ответственность по пункту 14.5 перед  покупателем за возможное снижение объема поставки, не могут быть приняты, так  как подписание такой спецификации в равной степени обеспечивало  одновременно как интересы поставщика, так и покупателя в связи с утверждением  на ноябрь месяц 2017 скорректированного объема потребления, который для двух  сторон не будет считаться нарушением обязательства по контракту.  

В целях проверки довода ответчика о несоразмерности заявленной истцом  неустойки последствиям нарушения обязательства суд выяснил, какие негативные  последствия возникли (могут возникнуть) у истца в связи с нарушением  ответчиком обязательств по договору, и чем они подтверждены.  

Суд констатировал, что к моменту окончания спорного периода, истец понес  расходы в общем объеме 2 468 264 216 рублей 77 копеек, издержки поставщика не  были покрыты даже за счет выручки полученной от покупателя на сумму более 2  млрд. рублей.  

При заключении контракта истец рассчитывал на получение минимальной  прибыли в размере 10 546 тыс. евро за все время действия контракта (представлена  финансовая модель), однако при текущем объеме потребления технических газов  покупателя проект становится крайне невыгодным для поставщика, поскольку за  все время действия контракта ООО «КриоГаз» получит не прибыль, а убыток в  размере 103 231 тыс. евро.  

Суд установил, что вопреки доводам ответчика о том, что построенная  спорная станция является собственностью истца, криогенная станция возводилась  для ответчика и по заявленным ответчикам параметрам, расположена на  территории ответчика. Указанное создает объективные ограничения в  использовании истцом возведенной станции и обусловливает в числе прочего  достигнутое сторонами соглашение по условиям и объемам поставки газа, а также  по применимой мере ответственности за невыборку кислорода в объеме,  предусмотренном договором.  

Доводы ответчика о недопустимости принятия во внимание финансовой  модели, предложенной истцом, представляющей собой бизнес-план, и о том, что  возведение станции не есть результат инвестирования, а также о неправомерности  включения истцом в состав затрат процентов по кредиту, признаны судом  несостоятельными, поскольку указанные доводы основаны на неверном понимании  предмета доказывания. При обсуждении судом ходатайства о снижении  договорной неустойки признана надлежащим доказательством представленная  финансовая модель, поскольку она обосновывает существенное нарушение баланса  интересов сторон при снижении пени.  

Неинформированность ответчика при заключении договора о привлечении  истцом кредитных средств, оформление либо неоформление согласований по  строительству спорной станции как инвестиционного соглашения не имеют в  данном случае правового значения. Доводы истца нацелены на обоснование того,  какие последствия имеет допущенное ответчиком нарушение обязательства для  кредитора, исходя из фактических обстоятельств и сложившейся ситуации на  предприятии истца, а также того, что испрашиваемое ответчиком снижение пеней  не приведет к установлению баланса интересов сторон, но существенно нарушит  интересы истца. Тот факт, что при заключении сделки истец не раскрывал в  договоре условий инвестирования, ожиданий от такового, необходимости  

привлечения заемных средств, не лишают истца возможности ссылаться на  указанные обстоятельства при разрешении спора, соответственно, не может быть  принят и контррасчет ответчика, который выполнен без учета доказанных истцом  затрат.  

Суд по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации исследовал представленные доказательства, ходатайство  ответчика об уменьшении размера неустойки и установил, что в целях  минимизации рисков увеличения периода возмещения своих расходов на  строительство станции, с учетом несения истцом расходов по сопровождению  проекта собственных, заемных средств, он вправе рассчитывать на неустойку в  заявленном размере. Кроме того, как следует из материалов дела, технологически  невозможно постоянно приостанавливать работу криогенной установки, поскольку  это приводит к ее изнашиванию, вследствие чего у истца могут возникнуть  негативные последствия в связи с нарушением ответчиком обязательств по  выборке газов.  

Суд установил, что, заявляя о необходимости снижения неустойки, ответчик  настаивает на ином подходе определения ее соразмерности, который сводится к  сравнению суммы понесенных истцом расходов на реализацию проекта и выручки,  полученной от реализации газообразного кислорода ответчику, что не будет  соответствовать балансу сторон в правоотношениях.  

Не установлены судом апелляционной инстанции и основания для  применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как вина  поставщика не доказана ответчиком.  

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства  апелляционным судом учтено, что в рассматриваемом споре снижение неустойки  позволит ответчику извлекать преимущества из своего незаконного поведения и  создаст ситуацию, когда неправомерное пользование чужими денежными  средствами будет более выгодным для должника, чем условия правомерного  пользования.  

В рассматриваемом деле такие основания не установлены. 

 Аналогичная правовая позиция по аналогичному спору между теми же  сторонами изложена в актуальном Постановлении Арбитражный суд Северо- Кавказского округа от 15.05.2019 по делу № А53-36178/2017.  

С учетом изложенного, решение суда подлежит изменению, с учетом  подписания спецификации № 1 от 27.10.2017, неустойка за ноябрь 2017 подлежит  взысканию в размере 57339 руб.83 коп., в остальной части неустойки за указанный  месяц надлежит отказать, взысканный судом первой инстанции размер неустойки  за октябрь 2017 является верным, всего подлежит взысканию 15 419 514 руб. 97  коп. (15 362 175 руб. 14 коп.+ 57339 руб.83 коп.= 15 419 514 руб. 97 коп.).  

Утверждения ответчика о том, что суд не предоставил возможность  участникам процесса выступить в прениях опровергаются аудиозаписью протокола  судебного заседания от 20.02.2019, из которой следует, что участники процесса не  были лишены права на прения и реплики, заседание длилось 1 ч. 18 мин. 52 сек.,  стороны активно выступали в ходе судебного разбирательства, давали подробные  пояснения по существу спора, им была предоставлена возможность задать друг  другу вопросы, а также обосновать свои правовые позиции по рассматриваемому  делу.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК  РФ безусловным основанием к отмене обжалуемого судебного акта, судом  апелляционной инстанции не установлено.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично,  судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально  размеру удовлетворенных исковых требований (удовлетворено - 56,96 % отказано-  43,04 %).  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271,  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2019 по делу   № А53-7020/2018 изменить.  

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции.  

Взыскать с публичного акционерного общества «Таганрогский  металлургический завод» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Криогаз» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) неустойку в размере 15 419 514 руб. 97 коп., а также  расходы по уплате государственной пошлины по иску с учетом результатов  рассмотрения апелляционной жалобы в размере 88907 руб.  

В остальной части иска отказать. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный  суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия.  

Председательствующий М.Г. Величко  

Судьи Ю.И. Баранова 

О.А. Еремина