ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А74-12770/2016

г. Красноярск

23 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «16» октября 2018 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «23» октября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – Борисова Г.Н.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ржихановой Е.Л.,

при участии:

заявителя - индивидуального предпринимателя Жуковой Татьяны Викторовны,   

от налогового органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия) - Харченко А.П., представителя по доверенности от 18.12.2017, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Жуковой Татьяны Викторовны

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «16» июля 2018 года по делу № А74-12770/2016, принятое судьей Гигель Н.В.,  

 

установил:

индивидуальный предприниматель Жукова Татьяна Викторовна                                       ИНН 190158076642, ОГРНИП 304190126900021 (далее – предприниматель, Жукова Т.В., заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением,  уточненным  в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия ИНН 1901065277, ОГРН 1041901200032 (далее – налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 28.06.2016 №23 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от «16» июля 2018 года заявление удовлетворено частично, признано незаконным решение инспекции от 28.06.2016 №23 в части доначисления 90 557 рублей единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, 17 505 рублей 09 копеек пеней и 22 855 рублей                     66 копеек штрафа по данному налогу. В остальной части требования отказано.

Жукова Т.В. обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд                                      с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, признать незаконным решение инспекции от 28.06.2016 №23 в части отказа в удовлетворении требования. 

В апелляционной жалобе заявитель приводит  следующие доводы:

- при осуществлении розничной торговли применение налогоплательщиком корректирующего коэффициента зависит от физического показателя «площади торгового зала» или «площади торгового места»;

- основным признаком, отличающим показатели «площадь торгового зала» и «площадь торгового места», является специализированный характер помещения, в котором находится торговая точка; если торговля осуществляется в магазине или в павильоне, то физическим показателем для исчисления вмененного дохода является «площадь торгового  зала», а если в другом стационарном помещении – «площадь торгового места»;

- необходимым критерием для отнесения помещения к объектам стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является наличие подсобных и административно-бытовых помещений; предпринимателем использовались каждая из частей помещений: торговая и вспомогательная;

- площадь торгового зала налогоплательщика представляет собой часть торгового зала магазина с местом установки контрольно-кассовой машины, рабочим местом продавца, витринами с товаром, проходом для покупателей (витрины находились не на границе арендуемой площади, и у покупателей имелась возможность прохода к витринам);

- то обстоятельство, что арендуемые площади помещений обозначены в договорах аренды частями площади торгового зала, не характеризует их как торговое место, поскольку оценке подлежит фактическая организация торговли предпринимателя; физический показатель «площадь торгового зала» применялся предпринимателем правомерно.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения. 

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Хакасия.

В судебном заседании предприниматель заявила ходатайство об отложении судебного заседания в связи с отсутствием ее представителя.

 В соответствии со статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отказал  в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, поскольку Жукова Т.В. была заблаговременно извещена о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, уважительных причин неявки в судебное заседание представителя  предпринимателя суду не приведено.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Жукова Т.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 05.02.1999 Регистрационной палатой Администрации города Абакана и состоит на налоговом учёте в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия. Результаты проверки оформлены актом от 19.05.2016 №23.

На основании решения от 20.04.2016 № 18 налоговым органом в отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений предпринимателя инспекцией 28.06.2016 принято решение № 23, которым Жукова Т.В. привлечена к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), в виде взыскания штрафа в сумме               25 228 рублей 20 копеек за неполную уплату ЕНВД. Также данным решением заявителю доначислен ЕНВД в сумме 1 360 495 рублей, начислены пени по ЕНВД в сумме                       249 845 рублей 76 копеек.

Предпринимателю уменьшен исчисленный в завышенных размерах ЕНВД в сумме 1326 рублей, в том числе за 1 квартал 2013 года – 197 рублей, за 1 квартал 2015 года –              376 рублей, за 2 квартал 2015 года – 376 рублей, за 3 квартал 2015 года – 377 рублей.

Решение инспекции предприниматель обжаловала в вышестоящий налоговый орган. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия принято решение от 29.08.2016 №108, которым апелляционная жалоба на решение налогового органа оставлена удовлетворения.

Заявитель оспорил решение инспекции от 28.06.2016 № 23 в судебном порядке, не соглашаясь с выводами налогового органа о неправомерности применения налогоплательщиком в качестве физического показателя «площади торгового зала» при исчислении ЕНВД.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания решения инспекции недействительным необходимо установить  несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения процедуры принятия налоговым органом решения от 28.06.2016 № 23, так как инспекцией соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса в части вручения заявителю акта налоговой проверки, обеспечения налогоплательщику возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои объяснения. Указанные обстоятельства заявителем, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, не оспариваются.

Установленный законом досудебный порядок обжалования решений налогового органа и срок для обращения с заявлением в арбитражный суд налогоплательщиком соблюдены.

Судом первой инстанции установлено, что в 2013-2015 годах предприниматель осуществляла розничную торговлю продовольственными и непродовольственными товарами на арендованной части торговых залов в магазинах г. Абакана, г. Саяногорска,       с.Белый Яр Алтайского района, с.Боград Боградского района, п.Расцвет Усть-Абаканского района Республики Хакасия.

На основании договоров, заключённых с ООО «Власта», ООО «Власта 2006»,  ООО «Власта 2007», ООО «Торговый дом «Власта», ООО «Гамма», МКУ «Абаканский рынок», ООО «Сибирское Единство», индивидуальными предпринимателями               Лявданской С.В., Андрияновой Ю.А., Верхотуровым В.М., заявителем в проверяемый период использовались торговые площади на следующих объектах: магазин «Юбилейный» (г. Абакан, ул. Пушкина, 1, торговая площадь 19,6 кв.м); магазин «Космос» (г. Абакан, ул. Герцена, 21, торговая площадь 11 кв.м); магазин «Русское поле» (г. Абакан, ул. Аскизская, 160, торговая площадь 23,6 кв.м); магазин «Держава» (г. Абакан, ул. Итыгина, 2, торговая площадь 10 кв.м); магазин №1 (г. Абакан, ул. Советская, 136, торговая площадь 7,9 кв.м); магазин «Росинка» (г. Абакан, ул. Пушкина, 160, торговая площадь 13,4 кв.м); магазин «Изюминка» (г. Абакан, ул. Щетинкина, 80, торговая площадь 10,7 кв.м); магазин «Хакасия» (г. Абакан, ул. Советская, 30, торговая площадь 10,3 кв.м); магазин «Сударушка» (г. Абакан, ул. Щетинкина, 70, торговая площадь                    16,5 кв.м); магазин «Раздолье» (г. Абакан, пр-кт Дружбы Народов, 20, торговая площадь 6,7 кв.м); магазин «Ручеек» (г. Абакан, ул. Торговая, 8А, торговая площадь 13,7 кв.м); магазин «Саянские зори» (г. Абакан, пр-кт Дружбы Народов, 33, торговая площадь             34,6 кв.м); магазин «Калина» (г. Абакан, ул. Торговая, 14, торговая площадь 24,4 кв.м); магазин «Ласточка» (г. Абакан, ул. Катанова, 12, на территории Авторынка, торговая площадь 12,5 кв.м); магазин «Каравай» (г. Абакан, ул. Ивана Ярыгина, 60, торговая площадь 19,5 кв.м.); магазин «Никольский» (г. Абакан, ул. Нагорная, 49, торговая площадь  24 кв.м); магазин «Солнышко» (г. Абакан, пр-кт Ленина, 63, торговая площадь 15,1 кв.м); магазин «Ближний» (г. Абакан, ул. Торосова, 21, торговая площадь 15,1 кв.м); магазин «Океан» (г. Абакан, ул. Крылова, 84, торговая площадь 17,3 кв.м); магазин «Енисей» (г. Абакан, ул. Некрасова, 24, торговая площадь 9,53 кв.м); магазин «Уютный» (г. Абакан, ул. Карла Маркса, 42, торговая площадь 7,6 кв.м); магазин «Островок»                    (г. Абакан, ул. Маршала Жукова, 28, торговая площадь с января по сентябрь 2013 года составляла 9,84 кв.м, с октября 2013 года – 16,5 кв.м); магазин «Исток» (г. Абакан,                    ул. Мичурина, 46, торговая площадь с января по сентябрь 2013 года составляла  7,9 кв.м, с октября 2013 года – 16,5 кв.м); магазин «Мясная лавка» (г. Абакан, ул. Советская, 36, торговая площадь 30 кв.м); магазин «Любимый» (г. Абакан, ул. Кирова, 105, торговая площадь 10 кв.м); магазин «Ближний+» (г. Абакан, ул. Лермонтова, 25, торговая площадь  35 кв.м); магазин (г. Абакан, ул. Кравченко, 11К, торговая площадь 17 кв.м); зона розничного рынка (г. Абакан, ул. Тараса Шевченко, 63, 112 (торговая площадь 2 кв.м), 112а (торговая площадь – 2 кв.м), 112е (торговая площадь – 3 кв.м), 112ж (торговая площадь – 1 кв.м); магазин «Ермолинский» (с. Белый Яр, ул. Мира, 14, торговая площадь  28,6 кв.м); магазин «Рябинушка» (с. Боград, ул. Советская, 105, торговая площадь                  15,15 кв.м); магазин «Степной» (с. Боград, ул. Степная, 4, торговая площадь 30,17 кв.м); магазин «Успех» (п. Расцвет, ул. Школьная, 7а, торговая площадь 88 кв.м); магазин «Экономмаркет» (г. Саяногорск, Енисейский мкр., 3а, торговая площадь 19 кв.м).

В отношении вида деятельности «осуществление розничной торговли продовольственными и непродовольственными товарами» предпринимателем применяется система налогообложения в виде ЕНВД. 

При исчислении налоговой базы по ЕНВД предпринимателем в проверяемом налоговом периоде применялся показатель базовой доходности по виду деятельности в сфере розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, с физическим показателем «площадь торгового зала» в сумме 1800 рублей в месяц.

Исходя из этого, применялся корректирующий коэффициент базовой доходности К2 для указанного вида деятельности:

1) установленный в пункте 7 Приложения №1 к Положению «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории города Абакана», утверждённому решением Абаканского городского Совета депутатов от 26.10.2005 № 198:

-торговля алкогольной продукцией – 0,55;

-торговля прочими товарами – 0,45;

2) установленный в пункте 6 Приложения №2.1 к Решению Саяногорского городского совета депутатов от 16.11.2005 №101 «О системе налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования города Саяногорска»:

-торговля алкогольной продукцией – 0,47;

-торговля продовольственными товарами – 0,30;

3) установленный в пункте 4 Приложения к Решению Совета депутатов муниципального образования Боградский район от 20.10.2005 №342 «Об утверждении Положения «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования Боградский район»:

-розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы – 0,42;

4) установленный в пункте 4 Приложения №1 к Решению Совета депутатов муниципального образования Усть-Абаканский район от 16.11.2005 № 101 «Об установлении на территории муниципального образования Усть-Абаканский район единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности»:

-розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы – 0,42.

Налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки было установлено, что торговля фактически осуществлялась через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов. При этом налоговый орган исходил из следующих обстоятельств. 

Из планов-схем расположения площадей из технических паспортов, приложенных к договорам аренды, следует, что оборудованные предпринимателем объекты розничной торговли находятся в торговых залах магазинов, на площадях которых осуществляют торговлю и другие предприниматели (площади торговых залов магазинов  поделены на торговые места).

Согласно пояснениям  Жуковой Т.В. торговля осуществлялась предпринимателем в форме традиционной розницы (через прилавок). Объекты розничной торговли представляли собой место продавца, отгороженное от покупателей стеклянными витринами, на которых выставлен товар, предлагаемый к продаже; проход покупателей внутрь сооружения не осуществлялся (протокол допроса от 06.05.2016 №1/18).

Из показаний продавцов Шумилиной Е.С., Широбоковой С.Ю., Липской И.В., Макиной Р.Г., Панфиловой А.В. также следует, что реализация товаров на торговых площадях осуществлялась через прилавки (протоколы допросов от 12.05.2016 №2/18, 3/18, 18/4, №18/5, №18/6).

В связи с этим инспекция  сделала вывод о том, что  предоставленная в пользование часть торгового зала магазина сама по себе не свидетельствует о том, что розничная торговля осуществлялась предпринимателем  через объект, имеющий торговый зал, так как у арендованных площадей отсутствуют такие признаки торгового зала, как площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, место обслуживания покупателей, а также площадь проходов для покупателей.

Поэтому налоговый орган указал на необходимость  при исчислении Жуковой Т.В. ЕНВД применять физический показатель, характеризующий его торговую точку, а не помещение, в котором данная точка находится, для определения базовой доходности должен использоваться физический показатель «площадь торгового места в квадратных метрах», а не показатель «площадь торгового зала», а также должен применяться корректирующий коэффициент базовой доходности К2, установленный для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов.

Положением «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории г. Абакана», утверждённым решением Абаканского городского совета депутатов от 26.10.2005 №198, установлены следующие значения коэффициента величины доходов К2 (1): для вида деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров (пункт 10.2 Приложения №1):

-торговля алкогольной продукцией, табачными изделиями при площади торгового места более 10 квадратных метров – 1,0;

-торговля прочими товарами при площади торгового места не более 10 квадратных метров – 0,9;

-торговля прочими товарами при площади торгового места более 10 квадратных метров– 0,75; 

для вида деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает                        5 квадратных метров, за исключением реализации товаров с использованием торговых автоматов» на территории рынка (пункт 8.1 Приложения №1):

-торговля прочими товарами – 0,60.

Пунктом 4.2 Приложения №1 к Решению Совета депутатов муниципального образования Усть-Абаканский район от 16.11.2005 № 101 «Об установлении на территории муниципального образования Усть-Абаканский район единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности» для вида деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничная торговля, осуществляемая через объект нестационарной торговой сети» установлено значение коэффициента величины доходов К2 (1) - 0,85.

Пунктом 4.2 Приложения №1 к Решению Совета депутатов муниципального образования Боградский район от 20.10.2005 №342 «Об утверждении Положения «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования Боградский район» для вида деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничная торговля, осуществляемая через объект нестационарной торговой сети» установлено значение коэффициента величины доходов К2 (1) - 0,85.

Пунктом 6.2 Приложения №2.1 к решению Саяногорского городского Совета депутатов от 16.11.2005 №101 «О системе налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования города Саяногорска» установлены следующие значения коэффициента величины доходов К2 (1): для вида деятельности «розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров»:

-розничная торговля алкогольной продукцией, пивом и напитками, изготовленными на его основе – 0,47;

-розничная торговля продовольственными товарами – 0,30.

С учётом изложенного инспекцией был произведён перерасчёт суммы ЕНВД за проверяемые налоговые периоды, сумма доначисленного ЕНВД по результатам проверки с учётом сумм уплаченных страховых взносов, уменьшающих ЕНВД, составила                             1 360 495 рублей.

Принимая решение в части отказа в удовлетворении требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу, что предпринимателем по ряду объектов розничной торговли неверно определен физический показатель, подлежащий применению при исчислении сумм ЕНВД.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда на основании следующего.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала  по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м, а также осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 346.29 Кодекса объектом обложения ЕНВД признаётся вменённый доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления ЕНВД признаётся величина вменённого дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определённому виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении  ЕНВД по розничной торговле подлежат использованию физические показатели либо «площадь торгового зала», либо «площадь торгового места» в зависимости от объекта, через который осуществляется розничная торговля.

Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы,  используется физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)»; для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м, – физический показатель «площадь торгового места (в квадратных метрах)».

Базовая доходность в месяц для указанных видов предпринимательской деятельности установлена в размере 1800 рублей.

В соответствии с пунктом 6 статьи 346.29 Кодекса при определении величины базовой доходности представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К2.

При осуществлении предпринимательской деятельности на территории г. Абакана, г. Саяногорска, Боградского, Усть-Абаканского и Алтайского районов Республики Хакасия для расчёта ЕНВД используется корректирующий коэффициент К2, установленный нормативными правовыми актами представительных органов соответствующих муниципальных образований. 

Таким образом, в целях исчисления ЕНВД для применения конкретного физического показателя и базовой доходности установлению подлежит, к какой категории относится объект стационарной торговой сети.

В абзаце 14 статьи 346.27 Кодекса закреплено, что для целей исчисления ЕНВД под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащённые специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей.                        К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

В отличие от указанной категории объектов к стационарной торговой сети,                           не имеющей торговых залов, относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты (абзац 15 статьи 346.27 Кодекса).

Также указанной статьей предусмотрено, что под  магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; павильоном - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест; торговым местом - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Суд первой инстанции в соответствии с положениями статьи 346.27 Кодекса правильно указал, что розничная торговля через объекты торговли, являющиеся магазинами, не во всех случаях относится к торговле через объекты торговли, имеющие торговые залы, так как в случае использования для торговли части торгового зала магазина необходимо, чтобы торговля велась через обособленный объект, имеющий торговый зал. 

В целях классификации объектов торговли на предмет их соответствия понятиям, установленным положениями статьи 346.27 Кодекса, используются инвентаризационные и правоустанавливающие документы, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В связи с этим суд первой инстанции правильно отклонил довод заявителя о том, что нахождение торговой точки в магазине, имеющем общий проход для покупателей, наличие арендуемых вспомогательных (складских) помещений, является достаточным основанием для того чтобы квалифицировать объект торговли как торговый зал.

Расположение объектов розничной торговли в торговых залах магазинов само по себе не является критерием для их классификации в качестве объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы.  Объект, представляющий собой место продавца, отгороженное от покупателей стеклянными витринами, при том обстоятельстве, что проход покупателей внутрь торгового места не осуществлялся, необходимо квалифицировать  как «торговое место».

При этом наличие вспомогательных помещений само по себе, в отсутствие иных признаков, характеризующих торговое помещение как торговый зал, не является обстоятельством, свидетельствующем об осуществлении розничной продажи через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал.

Тот факт, что в большей части торговых точек предпринимателя осуществлялась  реализация алкогольной продукции (пива), и при этом с учетом требований Федерального закона от 22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» отсутствовали претензии со стороны контролирующих органов, не свидетельствует о реализации товаров через торговые объекты, имеющие торговые залы.

Таким образом, судом первой инстанции верно  определено, что существенным признаком торгового зала помимо наличия в нем соответствующего торгового оборудования, предназначенного для раскладки товаров, рабочего места продавца, является изолированность от иных торговых объектов, в том числе занимаемых иными хозяйствующими субъектами, а также проход покупателей на территорию объекта торговли (арендуемую площадь).

С учетом этого суд первой инстанции обоснованно признал, что  вышеприведенным признакам не соответствуют и не относятся к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговый зал, следующие объекты розничной торговли заявителя:

1) часть помещения магазина «Юбилейный» по адресу: г. Абакан, ул. Пушкина,          1-209Н (согласно договорам субаренды от 12.08.2010 и от 13.08.2015, заключённым с ООО «Власта 2006», общая площадь объекта составляет 34,5 кв.м, в том числе торговая -19,6 кв.м, вспомогательная - 14,9 кв.м; согласно договору аренды от 13.08.2015, заключённому с ООО «Власта 2006», предпринимателю передана во временное пользование складская часть магазина «Юбилейный» общей площадью 48,8 кв.м для использования под склад) (т.3 л.д. 47, т.5 л.д. 103);

2) часть помещения магазина «Космос» по адресу: г. Абакан, ул. Герцена, 21-37Н (согласно договору субаренды от 12.08.2010 и договору аренды от 01.09.2015, заключённым с ООО «Власта 2007», общая площадь объекта составляет 20,94 кв.м, в том числе торговая – 11 кв.м, вспомогательная – 9,94 кв.м) (т.4 л.д. 47);

3) часть помещения магазина «Русское поле» по адресу: г. Абакан, ул. Аскизская, 160-49Н (согласно договору субаренды от 12.08.2010, заключённому с ООО «Власта 2006», общая площадь объекта составляет 42,2 кв.м, в том числе торговая – 23,6 кв.м, вспомогательная – 18,6 кв.м) (т.3 л.д. 77-81);

4) часть помещения магазина «Держава» по адресу: г. Абакан, ул. Итыгина, 2 (согласно договору субаренды от 01.05.2011, заключённому с ООО «Власта», площадь объекта с учётом мест общего пользования составляет 20,2 кв.м, в том числе торговая площадь – 13,52 кв.м, вспомогательная – 6,7 кв.м) (т.2 л.д. 20);

5) часть помещения магазина «Первый» по адресу: г. Абакан, ул. Советская,                136-171Н (согласно договору субаренды от 12.08.2010 и договору аренды от 01.12.2014, заключённым с ООО «Власта 2006», общая площадь объекта составляет 14,3 кв.м, в том числе торговая – 7,9 кв.м, вспомогательная – 6,4 кв.м) (т.3 л.д. 34, 39);

6) часть помещения магазина «Росинка» по адресу: г. Абакан, ул. Пушкина,             160-119Н (согласно договору субаренды от 12.08.2010 и договору аренды от 13.08.2015, заключённым с ООО «Власта», общая площадь объекта составляет 20,9 кв.м, в том числе торговая – 13,4 кв.м, вспомогательная – 7,5 кв.м) (т.2 л.д. 49-62);

7) часть помещения магазина «Изюминка» по адресу: г. Абакан, ул. Щетинкина, 80-66Н (согласно заключённым с ООО «Торговый Дом «Власта» договорам субаренды от 08.11.2010, от 10.01.2012, от 04.01.2013 общая площадь объекта составляет 17,67 кв.м, в том числе торговая – 10,7 кв.м, вспомогательная – 6,97 кв.м) (т.4 л.д. 55-65);

8) часть помещения магазина «Сударушка» по адресу: г. Абакан, ул. Щетинкина, 70-126Н (согласно договору субаренды от 12.08.2010 и договору аренды от 13.08.2015, заключённым с ООО «Власта 2006», общая площадь объекта составляет 29,6 кв.м, в том числе торговая – 16,5 кв.м, вспомогательная – 13,1 кв.м) (т. 3 л.д 9-16);

9) часть помещения магазина «Ручеёк» по адресу: г. Абакан, ул. Торговая, д. 8, Литер А2 (согласно заключённым с ООО «Торговый Дом «Власта» договорам субаренды от 31.10.2011, от 01.11.2012 общая площадь объекта составляет 19,1 кв.м, в том числе торговая – 13,7 кв.м, вспомогательная – 5,4 кв.м) (т.4 л.д. 66-76);

10) часть помещения магазина «Саянские зори» по адресу: г. Абакан, пр. Дружбы Народов, 33-97Н (согласно договору субаренды от 10.08.2010, заключённому с                       ООО «Гамма», общая площадь объекта составляет 46,3 кв.м, в том числе торговая –               34,6 кв.м, вспомогательная – 11,7 кв.м) (т.4 л.д. 11-12);

11) часть помещения магазина «Калина» по адресу: г. Абакан, ул. Торговая, 14,  лит. 136-Н (согласно договору субаренды от 10.08.2010, заключённому с ООО «Гамма», общая площадь объекта составляет 35,7 кв.м, в том числе торговая – 24,4 кв.м, вспомогательная – 11,3 кв.м) (т.4 л.д. 1-2);

12) часть помещения магазина «Ласточка», расположенного по адресу: г. Абакан, ул. Катанова, 12, на территории ООО «Авторынок» (продовольственный павильон «Ласточка», торговое место №99) (согласно договору аренды от 01.01.2013, заключённому с ООО «Гамма», предпринимателю передано во временное пользование помещение общей площадью 21,63 кв.м, в том числе торговой – 12,5 кв.м, вспомогательной –                   9,13 кв.м, а также складское помещение площадью 7,22 кв.м, в котором не производится обслуживание посетителей) (т.4 л.д. 22-28);

13) часть помещения магазина «Каравай» по адресу: г. Абакан, ул. И. Ярыгина,                 60-89 (согласно договору субаренды от 12.08.2010, заключённому с ООО «Власта 2006», и договору субаренды от 01.12.2014, заключённому с ООО «Торговый Дом Власта», общая площадь объекта составляет 32,3 кв.м, в том числе торговая – 19,5 кв.м, вспомогательная – 12,8 кв.м) (т.3 л.д. 18);

14) часть помещения магазина «Солнышко» по адресу: г. Абакан, ул. Ленина,                   д. 63-24Н (согласно заключённому с ООО «Власта 2007» договору субаренды от 12.08.2010 общая площадь объекта составляет 22 кв.м, в том числе торговая – 15,1 кв.м, вспомогательная – 7,1 кв.м) (т.4 л.д. 114-121);

15) часть помещения магазина «Енисей» по адресу: г. Абакан, ул. Некрасова,                 24-60Н (согласно заключённому с ООО «Власта 2006» договору субаренды от 12.08.2010 общая площадь объекта составляет 15,04 кв.м, в том числе торговая – 9,53 кв.м, вспомогательная – 5,51 кв.м; согласно заключённому с ООО «Торговый Дом «Власта» договору аренды от 01.12.2014 общая площадь объекта составляет 15 кв.м, в том числе торговая – 9,5 кв.м, вспомогательная – 5,5 кв.м; согласно заключённому с ООО «Торговый Дом «Власта» договору аренды от 06.02.2015 общая площадь объекта составляет 8,9 кв.м, в том числе торговая – 5,7 кв.м, вспомогательная – 3,2 кв.м) (т.3 л.д. 91, 99, 103);

16) часть помещения магазина «Уютный» по адресу: г. Абакан, ул. К. Маркса,                 42-100Н (согласно заключённому с ООО «Власта» договору субаренды от 12.08.2010 общая площадь объекта составляет 11,5 кв.м, в том числе торговая – 7,6 кв.м, вспомогательная – 3, 9 кв.м; согласно заключённому с ООО «Власта» договору аренды от 01.02.2015 общая площадь объекта составляет 36,3 кв.м, в том числе торговая – 22,6 кв.м, вспомогательная – 13, 7 кв.м) (т.2 л.д. 32, 40);

17) часть помещения магазина «Островок» по адресу: г. Абакан, ул. Маршала Жукова, 28, лит. 21-Н (согласно заключённому с ООО «Гамма» договору субаренды от 10.08.2010 общая площадь объекта составляет 13,48 кв.м, в том числе торговая площадь – 9,84 кв.м, вспомогательная – 3,64 кв.м; согласно заключённым с ООО «Гамма» договорам субаренды от 11.10.2013, от 28.12.2013 и от 02.07.2015 общая площадь объекта составляет 23,6 кв.м, в том числе торговая – 16,5 кв.м, вспомогательная – 7,1 кв.м) (т.3 л.д. 124, т.4 л.д. 29-33);

18) часть помещения магазина «Исток» по адресу: г. Абакан, ул. Мичурина, 46-94Н (согласно заключённому с ООО «Власта 2006» договору субаренды от 12.08.2010 общая площадь объекта составляет 13,2 кв.м, в том числе торговая – 7,9 кв.м, вспомогательная -5,3 кв.м; согласно заключённым с ООО «Власта 2006» договору субаренды от 19.08.2013, договору аренды от 02.07.2015 общая площадь объекта составляет 24,8 кв.м, в том числе торговая – 16,5 кв.м, вспомогательная - 8,3 кв.м) (т.3 л.д. 107, 114, 118);

19) помещение магазина «Мясная лавка» (г. Абакан, ул. Советская, 36) с торговой площадью 30 кв.м;

20) часть помещения магазина «Любимый» по адресу: г. Абакан, ул. Кирова, д. 105 (согласно заключённым с ООО «Власта» договорам аренды от 01.12.2013, от 01.07.2014, от 01.06.2015 общая площадь объекта составляет 22,5 кв.м, в том числе торговая –                    15 кв.м, вспомогательная – 7,5 кв.м) (т.6 л.д. 79-91);

21) помещение магазина «Ермолинский» по адресу: с. Белый Яр Алтайского района, ул. Мира, д. 14, пом. №58Н, Литер А (согласно заключённым с индивидуальным предпринимателем Верхотуровым В.М. договорам аренды от 17.11.2012, от 01.01.2015 общая площадь объекта составляет 43 кв.м, в том числе торговая – 28,6 кв.м, вспомогательная – 14,4 кв.м) (т.4 л.д. 101-108);

22) часть помещения магазина «Рябинушка» по адресу: с. Боград Боградского района, ул. Советская, д. 105 (согласно заключённым с ООО «Власта» договорам аренды от 01.06.2012 и от 01.06.2013 общая площадь объекта составляет 19,93 кв.м, в том числе торговая – 15,15 кв.м, вспомогательная – 4,78 кв.м) (т.2 л.д. 111);

23) часть помещения магазина «Степной» по адресу: с. Боград Боградского района, ул. Степная, д. 4 (согласно заключённым с ООО «Власта» договорам аренды от 01.06.2012 и от 01.06.2013 предпринимателю передана во временное пользование под торговлю часть помещения общей площадью 70 кв.м, в том числе торговая – 30,17 кв.м, вспомогательная – 39,83 кв.м, а также складское помещение площадью 34,9 кв.м, в котором не производится обслуживание посетителей) (т.2 л.д. 117-125);

24) часть помещения магазина «Экономмаркет» по адресу: г. Саяногорск,                      ул. Енисейский микрорайон, 3, литера А (согласно заключённому с ООО «Власта» договору аренды от 01.01.2013 общая площадь объекта составляет 19 кв.м, в том числе торговая – 15,90 кв.м) (т.2 л.д. 95-107);

25) часть помещения магазина «Раздолье» по адресу: г. Абакан, пр. Др. Народов, 20-211Н (согласно договору субаренды от 12.08.2010 и договору аренды от 01.12.2014, заключённым с ООО «Власта 2006», общая площадь объекта составляет 12,21 кв.м, в том числе торговая – 6,7 кв.м, вспомогательная – 5,51 кв.м) (т.3 л.д. 65-76);

26) часть помещения магазина «Хакасия» по адресу: г. Абакан, ул. Советская,              30-25Н (согласно заключённому с ООО «Власта 2007» договору субаренды от 12.08.2010 общая площадь объекта составляет 16,8 кв.м, в том числе торговая – 10,3 кв.м, вспомогательная – 6,5 кв.м) (т.4 л.д. 40-41);

27) помещение, расположенное на цокольном этаже торгово-развлекательного комплекса по адресу: г. Абакан, ул. Кравченко, 11К, пом.4Н, общей площадью 40 кв.м. (договор от 01.12.2015, заключённый с ООО «Сибирское единство»);

28) помещение магазина «Океан» по адресу: г. Абакан, ул. Крылова, 84 (согласно заключённым с ООО «Власта» договорам аренды от 01.01.2013, от 01.01.2014, от 01.01.2015 торговая площадь помещения составляет 17,30 кв.м, площадь с учётом проходов для покупателей – 21,30 кв.м) (т.2 л.д. 63-83);

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело договоры субаренды и инвентаризационные документы (технические паспорта помещений), обоснованно указал, что они  не позволяют сделать достоверный вывод о соответствии вышеперечисленных торговых объектов заявителя критериям, предусмотренным статьёй 346.27 Кодекса, и определить величину физического показателя «площадь торгового зала» по рассматриваемым объектам торговли.

Из приложенных к договорам планов-схем помещений, а также схем и экспликаций из технических паспортов магазинов следует, что вышеперечисленные объекты розничной торговли фактически являлись частями торговых залов, на площадях которых торговля осуществлялась не только предпринимателем, но и другими лицами.

Оснащенность указанных частей помещений витринами для выкладки и хранения товаров, наличия изолированности от торговых площадей, арендуемых другими лицами, материалами дела не подтверждается, так как в планах-схемах арендуемые площади не обозначены как обособленные помещения, не имеют дверных проемов (за исключением помещения в магазине «Юбилейный», соединенном дверью с внутренним коридором, ведущим в служебные и складские помещения).

Согласно схемам и экспликациям к техническим паспортам помещений магазинов «Юбилейный», «Космос», «Русское поле», «Держава», «Первый», «Росинка», «Изюминка», «Сударушка», «Ручеёк», «Каравай», «Солнышко», «Исток», «Раздолье», «Хакасия» конкретные границы торговых объектов, арендуемых предпринимателем,  на схеме не обозначены, конструктивно не выделены.

Документы, свидетельствующие о конструктивном выделении спорных торговых мест из общей площади торговых помещений магазинов, в материалы дела не представлены.

Судом первой инстанции установлено фактическое отсутствие ограждения арендуемых площадей капитальными стенами либо временными конструкциями. Арендуемые площади были отгорожены от общего зала (проходов для покупателей) и от торговых площадей, арендуемых иными лицами, лишь невысокими стеклянными витринами-холодильниками, в которых выкладывался товар.

При этом арендуемые вспомогательные площади в магазинах располагались в специально отведенной части магазина и использовались для подготовки товара к продаже и хранения товара (как складские помещения). 

Таким образом, наличие площадей вспомогательных помещений в рассматриваемом случае не свидетельствует о том, что арендуемая торговая площадь является торговым залом.

Кроме того, первоначально предпринимателем было заявлено о том, что холодильные витрины размещались не у границ арендуемой площади, а были немного сдвинуты назад с целью создания места для покупателей. Затем было заявлено, что все без исключения торговые площади были устроены таким образом, что у покупателей имелась возможность свободно зайти на арендуемые торговые площади для выбора товара.

Однако данные обстоятельства заявителем инвентаризационными и правоустанавливающими документами не подтверждены. 

Более того, установлено, что часть договоров аренды на момент проведения выездной налоговой проверки была расторгнута: договор аренды части помещения магазина «Изюминка» расторгнут соглашением от 01.04.2016 (т.4 л.д. 65);  договор аренды части помещения магазина «Ласточка» расторгнут соглашением от 01.11.2013 (т.4 л.д. 27); договор аренды части помещений магазина «Солнышко» расторгнут соглашением от 30.04.2016 (т.4 л.д. 121); договор аренды части помещения магазина «Степной» расторгнут соглашением от 01.03.2015 (т.6 л.д. 71); договор аренды части помещения магазина «Рябинушка» расторгнут соглашением от 01.03.2015 (т.6 л.д. 59); договор аренды части помещения магазина «Экономмаркет» расторгнут соглашением от 01.10.2015 (т.6 л.д. 84),  поэтому проведение осмотра указанных объектов инспекцией не представлялось возможным.

Пояснения и схемы  расположения на арендуемых площадях торгового оборудования, проходов для покупателей предпринимателем не представлены со ссылкой на то, что торговые объекты закрыты, и восстановить в памяти порядок размещения торгового оборудования не представляется возможным (пояснения от 11.12.2017 –                т.13 л.д.38).

В связи с этим доводы заявителя о наличии торговых залов на объектах торговли, расположенных в магазинах, документально не подтверждены. 

Налоговым органом сделан верный вывод о том, что смещение торгового оборудования от границы арендуемой площади (если таковое имело место быть) в отсутствие изолированности торгового объекта свидетельствует об обеспечении подхода покупателей к витринам, а не об организации прохода для покупателей внутри торгового зала.

Пояснения предпринимателя о наличии проходов для покупателей внутри арендованных площадей в отношении торговой точки, расположенной в магазине «Любимый» (г.Абакан, ул.Кирова 105), опровергается представленной инспекцией видеозаписью (рекламный видеоролик), размещенной на сайте информационно- телекоммуникационной сети Интернет медиагруппы «Юг Сибири» 27.03.2015, согласно которой арендуемая предпринимателем Жуковой Н.В. торговая площадь представляет собой достаточно узкое, отгороженное от покупателей холодильными витринами пространство, на котором расположено торговое место продавца и полки-витрины.

Таким образом, исходя из совокупности исследованных доказательств, суд первой инстанции правильно признал, что вышеперечисленные арендуемые предпринимателем для осуществления розничной торговли торговые площади не отвечают признакам торговых объектов, имеющих торговые залы, а являются объектами стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов.

Вышеуказанные объекты розничной торговли, оборудованные предпринимателем на арендованных площадях, соответствуют понятию «торговое место», установленному абзацем 30 статьи 346.27 Кодекса в целях применения ЕНВД.

То обстоятельство, что арендодатели торговых площадей (ООО «Гамма», ООО «Власта 2007», ООО «Власта 2006», ООО «Торговый дом «Власта») не уплачивали ЕНВД применительно к деятельности по предоставлению в аренду торговых мест, а согласно представленным в дело уведомлениям инспекции (т.13 л.д.25-28) находились на упрощенной системе налогообложения, не подтверждает аренду предпринимателем торговых объектов, имеющих  торговые залы.

Судом первой инстанции при проверке указанного довода заявителя учтено, что как следует из договоров субаренды, помимо торговых площадей предприниматель арендовал у вышеперечисленных арендаторов вспомогательные помещения, следовательно, их деятельность не ограничивалась сдачей в аренду торговых мест.

Кроме того, из решения Абаканского городского Совета депутатов от 26.10.2005  №198 (в редакции, действовавшей в проверенном периоде) не следует, что в отношении деятельности по оказанию услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, предусмотрено применение системы ЕНВД.

Также не может быть принят во внимание довод заявителя о том, что другие хозяйствующие субъекты, осуществляющие розничную торговлю в тех же магазинах и на тех же условиях, при исчислении ЕНВД в качестве физического показателя применяли   «площадь торгового зала». При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что предметом спора является решение инспекции в отношении Жуковой Т.В., обстоятельства осуществления розничной торговли и уплаты налогов иными хозяйствующими субъектами не подлежали выяснению при проведении выездной налоговой проверки предпринимателя, и не приниматься во внимание  при проверке законности оспариваемого решения инспекции.   

В отношении объекта торговли, расположенного на цокольном этаже здания по адресу: г. Абакан, ул. Кравченко, 11К, пом.4Н, применение коэффициента К2 в размере, предусмотренном для объектов стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, обусловлено тем обстоятельством, что здание по указанному адресу согласно данным технического паспорта является торгово-развлекательным комплексом. При этом заявителем не представлены доказательства наличия у используемого  торгового объекта торгового зала, обеспечивающего проход покупателей внутрь помещения.

Договоры аренды от 01.01.2013, от 01.01.2014, от 01.01.2015 (т.2 л.д. 63-83) части помещения в магазине «Океан» по адресу: г. Абакан,  ул. Крылова 84, предусматривают включение в состав арендуемых площадей проходов для покупателей.

Вместе с тем в результате сопоставления схемы, приложенной к договорам аренды, со схемой и экспликацией из технического паспорта помещения магазина судом первой инстанции установлено, что указанное торговое место представляет собой часть торгового зала (не является обособленным объектом); на схеме отсутствует вход в помещение. При этом предпринимателем не представлены иные доказательства организации на арендуемой площади торгового зала.

При таких обстоятельствах арбитражный суд пришёл к обоснованному выводу о том, что в отношении вышеперечисленных объектов налоговый орган правомерно доначислил заявителю ЕНВД, рассчитав его с использованием коэффициента К2 в размерах, предусмотренных нормативными правовыми актами представительных органов г. Абакана, г. Саяногорска, муниципального образования Боградский район для объектов стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов.

При проверке законности решения  инспекции в части занижения ЕНВД в отношении торговых точек предпринимателя: помещение магазина «Успех» в п. Расцвет, помещение по адресу:  г. Абакан, ул. Лермонтова, 25, пом. 90Н (магазин «Ближний+»), помещение по адресу: с.Боград, ул.Степная 4 (магазин «Степной»), помещения №1 и №6 магазина «Никольский» по адресу г. Абакан, ул. Нагорная, д. 49, суд первой инстанции исходил из того, что инвентаризационными и правоустанавливающими документами  подтверждается, что вышеуказанные объекты розничной торговли предпринимателя  представляют собой обособленные помещения, имеющие торговые залы, а также  обеспечены подсобными, административно-бытовыми помещениями, помещениями для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже. 

Следовательно в отношении данных объектов предприниматель правомерно рассчитала ЕНВД с использованием коэффициента К2 в размерах, предусмотренных нормативными правовыми актами представительных органов г. Абакана, муниципального образования Усть-Абаканский район, муниципального образования Боградский район для объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы. При апелляционном рассмотрении дела указанные обстоятельства сторонами не оспариваются. 

Отнесение объектов розничной торговли предпринимателя на универсальном розничном рынке (г.Абакан, ул.Тараса Шевченко, 63) к торговым местам прямо следует из договоров о предоставлении торгового места от 17.06.2015 №V/х.п./112, №V/х.п./112а, от 07.07.2015 №V/-/т112е, от 10.07.2015 №V/х.п./112ж, заключённых с МКУ «Абаканский рынок» (т.4 л.д. 139-150) и не оспаривается предпринимателем. Торговые места предоставлены под холодильные прилавки и холодильный шкаф. Согласно пояснениям предпринимателя на рынке осуществлялась торговля мясом птицы, субпродуктами, яйцом, полуфабрикатами, колбасой.

В соответствии с Положением о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории г.Абакана (т.8 л.д.3-8) для розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети, площадь которых не превышает 5 кв.м, расположенных на территории рынков, установлен коэффициент К2 для торговли прочими товарами - 0,6.

Вместе с тем, как следует из налоговых деклараций по ЕНВД за проверенный период, предприниматель исчислял налог по указанным торговым местам с применением значения коэффициента K2 - 0,5 (установлен для торговли хлебом и хлебобулочными изделиями). Налоговым органом по результатам налоговой проверки произведен перерасчет налога по торговым местам на рынке г.Абакана с применением коэффициента K2 - 0,6. Предпринимателем доводы относительно неправомерности доначисления налога в указанной части не заявлены.

В отношении торговых точек предпринимателя, в которых наряду с торговлей прочими товарами производилась торговля алкогольной продукцией (пивом), налоговым органом произведен расчет налога с применением коэффициента K2, установленного нормативными актами органов местного самоуправления для торговли алкогольной продукцией (в торговых объектах г.Абакана – 1, г.Саяногорска – 0,47; с.Боград и п.Расцвет, Усть-Абаканского района - при исчислении коэффициента K2 применен коэффициент ассортимента К2(2) – для прочих товаров, поскольку отдельный коэффициент для алкогольной продукции не установлен).

Апелляционный суд полагает правомерным применение при исчислении ЕНВД по торговым точкам, в которых наряду с прочими товарами производилась розничная продажа пива, коэффициента К2, установленного для торговли алкогольной продукцией.

Применение значения коэффициента К2 положениями действующего законодательства не ставится в зависимость от разделения ассортимента на основной и второстепенный. 

Так, в соответствии с примечанием к приложению № 1 к Положению о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Абакана, утвержденному решением Абаканского городского Совета депутатов от 26.10.2005 № 198, если плательщик ЕНВД на одном объекте осуществляет различные виды деятельности, определяемые разными коэффициентами К2 (1), то применяется наибольшее значение.

Аналогичные положения содержат приложение № 2.1. к решению Саяногорского городского Совета депутатов № 101 (примечание), а также приложение № 1 к решению Совета депутатов муниципального образования Усть-Абаканский район от 16.11.2005 №101 (примечание).

Перечень торговых точек, в которых осуществлялась торговля алкогольной продукцией, определен налоговым органом на основании информации, представленной предпринимателем в ответ на требование инспекции  от 13.05.2016 № 2 (т.5 л.д.6-7).

Между тем,  в ходе судебного разбирательства налоговый орган, исходя из показаний предпринимателя Жуковой Т.В. (протокол допроса от 06.05.2015 № 1/18 –               т.7 л.д.80- 117) о том, что в торговой точке по ул.Ленина, 63, в г.Абакане (магазин «Солнышко») реализация пива не осуществлялась, пришел к выводу о неправильном применении коэффициента 1 и необходимости применения коэффициента К2 равного  0,75, предусмотренного пунктом 10.2. приложения № 1 к Положению о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Абакана, утвержденному решением Абаканского городского Совета депутатов от 26.10.2005 № 198 (торговля прочими товарами при площади торгового места более 10 кв.м.).

Кроме того, при исследовании в ходе судебного разбирательства расчета доначисленного налога (приложение № 1 к акту выездной налоговой проверки) налоговым органом были установлены и признаны иные допущенные в расчете ошибки, в том числе применение ненадлежащего коэффициента, неверное использование значения показателя площади торгового зала.

Так, налоговым органом обосновано признано неправильным использование в расчете коэффициента К2 равного 1 по торговым точкам, в которых предприниматель арендовала торговую площадь менее 10 кв.м. (магазины «Первый», «Исток», «Уютный», «Енисей» и «Островок» в г.Абакане).

В соответствии с пунктом 10.2. приложения № 1 к Положению о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Абакана, утвержденному решением Абаканского городского Совета депутатов от 26.10.2005 № 198, для таких объектов торговли, поскольку в них не осуществлялась торговля пивом и табачными изделиями, предусмотрен коэффициент 0,9 (торговля прочими товарами при площади торгового места менее 10 кв.м.).

При расчете суммы налога по торговой точке, расположенной по адресу: г.Абакан, ул. Мичурина, 46 (магазин «Исток»), налоговый орган неверно рассчитал сумму налога, подлежащую уплате в бюджет за 2013 год (с учетом применения коэффициента К2 в размере 0,9 сумма налога составит 6100 рублей).

Таким образом, с учетом признанных ошибок, а также выводов суда о необходимости применения коэффициента К2, установленных для объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы, в отношении торговых точек: магазин «Успех» в п. Расцвет, магазин «Ближний+» в г. Абакане, магазин «Степной» в п.Боград и магазин «Никольский» в г.Абакане, инспекцией был произведен перерасчет налога, соответствующих пеней и налоговой санкции, согласно которому сумма доначисленного ЕНВД составила 1 269 938 рублей, сумма пеней – 232 340 рублей 67 копеек, сумма налоговой санкции – 23 725 рублей 42 копейки (последний вариант перерасчета приложен к пояснениям от 03.07.2018 – т.14 л.д. 12-42). Возражения по арифметической правильности расчета заявителем  не представлены.

Таким образом, выводы налогового органа о неполной уплате предпринимателем за 2013-2015 годы ЕНВД в указанной сумме и наличии оснований для привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса подтверждены материалами дела.   

Суд первой инстанции проверил и обоснованно отклонил доводы заявителя о наличии предусмотренных статьей 111 Кодекса обстоятельств, исключающих вину предпринимателя. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 111 Кодекса одним из обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции.

Как следует из приведенной нормы, указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (расчетным) периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа.

Ссылки предпринимателя на показания начальника отдела развития предпринимательства и потребительского рынка комитета муниципальной экономики администрации г.Абакана (пояснения от 29.06.2017  – т.12 л.д.65) из которых следует, что до августа 2016 года отдел занимался выдачей письменных разъяснений для  предпринимателей г.Абакана о применении коэффициентов К2, в том числе к ним обращалась и предприниматель Жукова Т.В., в соответствии с разъяснениями ею применялись коэффициенты 0,45 и 0,55, являются несостоятельными.

Документы, подтверждающие получение Жуковой Т.В. таких разъяснений  комитета по вопросу применения коэффициента К2 при исчислении ЕНВД, относящихся к проверяемому периоду, заявителем не представлены. 

Из Положения о Комитете муниципальной экономики Администрации города Абакана, утвержденного решением Абаканского городского Совета депутатов от 03.09.2004  № 68 (действовавшего в проверяемом периоде), не следует, что комитет наделен полномочиями на дачу соответствующих разъяснений по вопросам исчисления и уплаты ЕНВД.

В силу пункта 2 статьи 34.2. Кодекса полномочия муниципальных образований по даче письменных разъяснений налогоплательщикам по вопросам применения налогового законодательства ограничены нормативными правовыми актами муниципальных образований о местных налогах и сборах. Таким правом наделены финансовые органы муниципальных образований, к числу которых Комитет муниципальной экономики Администрации города Абакана не относится.

В структуру Администрации города Абакана, утвержденную решением Совета депутатов города Абакана от 24.09.2013  № 14, в проверяемом налоговом периоде, помимо комитета муниципальной экономики входило бюджетно-финансовое управление.

На основании Положения о бюджетно-финансовом управлении Администрации города Абакана, утвержденного решением Абаканского городского Совета депутатов от 19.12.2006 № 333, названное управление является органом, уполномоченным давать разъяснения по вопросам уплаты налогов в соответствии с пунктом 2 статьи 34.2 Кодекса на территории муниципального образования город Абакан.

Кроме того, суд первой инстанции правильно указал, что система налогообложения в виде ЕНВД в соответствии с пунктом 3 статьи 18 Кодекса относится к специальным налоговым режимам, уплачиваемые в соответствии с ними налога относятся к федеральным налоги (пункт 7 статьи 12 Кодекса),  понятия «торговый зал» и «торговое место» установлены Кодексом, поэтому разъяснения о размере подлежащего применению коэффициента К2 в зависимости от квалификации торгового объекта как имеющего или не имеющего торговый зал не могут даваться органом местного самоуправления.

Подпунктом 4 пункта 1 статьи 32 Кодекса и пунктами 4.3.1, 4.3.2 Регламента организации работы с налогоплательщиками, плательщиками сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и налоговыми агентами, утвержденного Приказом ФНС России от 09.09.2005 №САЭ-3-01/444@, обязанность по информированию налогоплательщиков о порядке исчисления и уплаты налогов и сборов возложена на налоговые органы.

Доказательства обращения Жуковой Т.В. в налоговый орган за разъяснениями относительно порядка расчета ЕНВД в проверяемом периоде не представлены.

Вместе с тем, судом первой инстанции учтено, что совершению правонарушения способствовало длительное бездействие инспекции, которая в течение трехлетнего периода, осуществляя камеральную проверку налоговых деклараций, не информировала налогоплательщика о неправильном исчислении ЕНВД.

Данное обстоятельство, а также ухудшение материального положения предпринимателя, вызванного фактическим сокращение объемов розничной продажи в связи с закрытием большинства торговых точек (т.13 л.д.39-51), суд первой инстанции обосновано признал смягчающими ответственность обстоятельствами и в соответствии со статьями 112, 114 Кодекса снизил размер штрафа, определенный оспариваемым решением инспекции, в 100 раз до суммы 2372 рубля 54 копейки.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно признал незаконным решение инспекции в части доначисления ЕНВД в сумме 90 557 рублей, начисления пеней в сумме    17 505 рублей 09 копеек, привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Кодекса  в виде штрафа в сумме 22 855 рублей 66 копеек и отказал в удовлетворении заявленного требования в остальной части. 

Таким образом, решение суда первой инстанции о частичном удовлетворении заявленного требования является законным и обоснованным, предусмотренные                 статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для его отмены или изменения отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «16» июля 2018 года по делу                   № А74-12770/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи:

Е.В. Севастьянова

 

Д.В. Юдин