ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А72-4683/2017

г. Самара

14 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2018 года

          Постановление в полном объеме изготовлено   14 марта 2018 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от ответчика администрации поселения муниципального образования "Новомайноское городское поселение" Мелекесского района Ульяновской области - до перерыва представитель ФИО2, доверенность от 29.01.2018, после перерыва представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, 

от третьего лица областного государственного казенного учреждение "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области" - до перерыва ФИО3, доверенность   № 6 от 09.01.2018, после перерыва представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, 

от истца общества с ограниченной ответственностью "Легат" представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционную жалобу администрации поселения муниципального образования "Новомайноское городское поселение" Мелекесского района Ульяновской области на решение Арбитражного суда Ульяновской области  от 02.11.2017 по делу № А72-4683/2017 (судья Котельников А.Г.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Легат" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к администрации поселения муниципального образования "Новомайноское городское поселение" Мелекесского района Ульяновской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании, 

по встречному иску администрации поселения муниципального образования "Новомайноское городское поселение" Мелекесского района Ульяновской области к обществу с ограниченной ответственностью "Легат", третье лицо: областное государственное казенное учреждение "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области"  о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Легат" (далее - истец, ООО "Легат") обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском, к администрации поселения муниципального образования "Новомайнское городское поселение" Мелекесского района Ульяновской области (далее - Администрация) о взыскании стоимости выполненных работ  по муниципальному контракту № 4 от 21.09.2015  в размере  653, 342, 40 руб. и законной неустойки в размере 112 374, 89 руб.  

К  участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОГКУ "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области".

Определением от 06.06.2017  суд  принял  встречный  иск  Администрации о взыскании штрафа в размере 65 334 руб.

До принятия судебного акта  истец   со ссылкой на  пункт  23 статьи 95 Федерального  закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ  "О  контрактной  системе   в сфере закупок  товаров, работ и услуг  для обеспечения  государственных и муниципальных нужд"(далее - Закон № 44-ФЗ)  и  пункт 2  статьи 15 Гражданского кодекса Российской  Федерации  (далее- ГК РФ)  изменил  исковые требования,   просил  взыскать с ответчика  ущерб, причиненный  не принятием и не оплатой МО "Новомайнское городское поселение  Мелекесского  района Ульяновской области  работ по муниципальному контракту  в размере 519 208, 80 руб.  то есть,  стоимость  материалов затраченных при производстве работ.   

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 02.11.2017 первоначальные требования удовлетворены. С администрации поселения муниципального образования "Новомайнское городское поселение" Мелекесского района Ульяновской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Легат" взыскана задолженность по муниципальному контракту № 4 от 21.09.2015 в размере 519 208,80 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 13 384 руб.

Встречные исковые требования удовлетворены.  С общества с ограниченной ответственностью "Легат" в пользу администрации поселения муниципального образования "Новомайнское городское поселение" Мелекеского района Ульяновской области взыскан штраф за нарушение условий муниципального контракта № 4 от 21.09.2015 в размере 65 334 руб.

Распределены расходы по уплате государственной пошлины. Путем зачета первоначальных и встречных исковых требований с администрации поселения муниципального образования "Новомайнское городское поселение" Мелекесского района Ульяновской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Легат" взыскано 467 258, 80 руб. 

Ответчик  не согласился с принятым  судебным актом и обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной  жалобы  заявитель указал, что суд не принял во внимание доводы ответчика о том, что  работы по  муниципальному контракту   были выполнены некачественно, что подтверждено протоколами   испытаний  вырубки из горячей асфальтобетонной смеси, актами  отбора проб. 

Истец в обоснование своих измененных требований  представил  товарные накладные, которые по мнению ответчика лишь подтверждают приобретение   материалов,  а не применение  материалов  для ремонта  спорного объекта.

Доводы ответчика  подробно  изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.  

Представитель третьего лица  просил  разрешить  жалобу  на усмотрение суда.

Представитель истца  надлежащим образом извещенного о времени   и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явился, что в соответствии со статьями  123, 156, 266 Арбитражного  процессуального кодекса Российской  Федерации  (далее АПК РФ) не  является  препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие. 

В судебном заседании  01.03.2018  в соответствии со статьей  163  АПК РФ  объявлялся перерыв  до 06.03.2018 10 час. 20 мин. 

Проверив  материалы дела,    выслушав представителей  ответчика и третьего лица,    оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

21.09.2015  между  Администрацией (заказчик) и ООО "Лега" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт №4, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по ремонту автомобильной дороги местного значения по адресу: 

<

...> согласно локальной смете ЛС-26-06 (приложение №2), а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы (пункт 1.1). Объем работ согласно ведомости объемов работ (дефектной ведомости) (приложение №1) составляет 1,312 кв. км (пункт  1.5). Цена контракта - 653 342,40 руб. (пункт 2.1).

Расчет за выполненные работы производится на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в течение 10 календарных дней с даты подписания оформленных в установленном порядке вышеуказанных документов (пункт  3.1).

Срок выполнения работ  не более 30 календарных дней с момента заключения контракта (пункт  4.1).

Согласно пункту  6.1.14 контракта подрядчик обязан обеспечить производство работ в полном соответствии с проектной документацией, действующими нормами и правилами; обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией, действующими нормами и правилами.

В обоснование  исковых требований  истец указал, что выполнил работы по контракту в установленный срок, 30.09.2015 оформил акт формы КС-2 и справку формы КС-3 и направил их ответчику, который,  до настоящего времени их не подписал и работы не оплатил, претензию истца оставил без  удовлетворения, что  явилось  основанием  для обращения   истца в суд с вышеуказанным иском.  

Возражая против удовлетворения  исковых требований   ответчик  указал, что работы были выполнены некачественно, в связи с чем оснований   для их принятия  и оплаты не имеется.  В обоснование своих  возражений ответчик сослался на протоколы  испытания вырубки из горючей асфальтобетонной смеси, оформленные  ОГКУ "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области" от 13.10.2015, от 13.07.2016, коэффициент уплотнения покрытия дороги не соответствует требованиям СП-78.13330.2012, то есть результат работ является не качественным, что свидетельствует о том, что работы выполнены с существенными и неустранимыми недостатками, и поэтому не могут быть оплачены. 

Кроме того,  ответчик  указал, что в нарушение  пункта 3.1  контракта   истец не направил в адрес ответчика  акт выполненных работ по форме КС-3 и справку о стоимости выполненных работ  и затрат  по форме  КС-2, в связи с чем   обязанность ответчика по оплате  выполненных работ не наступила. 

В ходе  выполнения работ  ответчик в соответствии   с пунктом 5  муниципального контракта   проводил строительный контроль, в результате которого было установлено. что   работы выполнены некачественно (т.1,  л. 76).  

В силу статьи  309  ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов,  односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту  1 статьи  702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона  (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье  740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик  обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт  1 статьи  746 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт  4 статьи  753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом  1 статьи  721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В материалы дела  ответчиком представлен протокол испытания вырубки из горючей асфальтобетонной смеси от 13.10.2015, оформленный ОГКУ "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области",  согласно которому асфальтобетонная смесь, уложенная ООО "Легат" на ул. Спортивная р.п. Новая Майна, по испытанным показателям соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009, но коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 78.13330.2012 (должен быть не менее 0,98, а по факту - 0,93, отклонение - 5,1%).

С целью устранения выявленных недостатков дорожного покрытия истец  обработал асфальтобетонное покрытие  битумной пропиткой "Дорсан".

Однако, по утверждению третьего лица, указанные меры (обработка асфальтобетонного покрытия битумной пропиткой "Дорсан") не является эффективной мерой по устранению нарушений коэффициента уплотнения.

30.06.2016 представители Администрации провели обследование выполненных работ на участке автомобильной дороги местного значения на ул. Спортивной р.п. Новая Майна, по результатам которого был составлен акт по приемке в эксплуатацию законченных работ, из которого следует, что работы по ремонту данной автодороги выполнены без трещин, просадок, выбоин, но имеется частичное обрушение кромки вследствие отсутствия обочин, которые не предусмотрены сметным расчетом. Комиссия пришла  к  выводу провести дополнительные лабораторные анализы проб для принятия окончательного решения, в принятии решения по приемке в эксплуатацию отказать.

Согласно протоколу повторного испытания вырубки из горючей асфальтобетонной смеси от 13.07.2016, оформленном ОГКУ "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области", асфальтобетонная смесь, уложенная ООО "Легат" на ул. Спортивная р.п. Новая Майна, по испытанным показателям соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009, но коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 78.13330.2012 (должен быть не менее 0,98, а по факту - 0,97, отклонение - 1,02%).

В ходе судебного разбирательства  по предложению суда ООО "Легат" с участием испытательной лаборатории ООО "МЗС" 15.08.2017 произвело отбор проб асфальтобетонной смеси, по результатам которого ООО "МЗС" составлено заключение, согласно которому  коэффициент уплотнения в отобранным пробах составляет 0,94 (проба №1) и 0,95 (проба №2).

Согласно пункту  5 статьи  720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи со спором  сторон  по качеству выполненных работ? суд первой инстанции предложил сторонам  назначить экспертизу, однако стороны такое ходатайство не заявили, в связи с чем,   экспертиза не была назначена. 

Принимая решение  об удовлетворении заявленных  требований, суд первой инстанции исходил из того, что  истец изменил исковые требования, просил взыскать  стоимость   затраченных на выполнение работ материалов  в размере  519 208,80 руб.,  ответчик не представил  доказательств того, что весь результат выполненных подрядчиком работ не пригоден для использования. 

Суд пришел к выводу о том, что проведенные ОГКУ "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области" и ООО "МЗС" исследования асфальтобетонной смеси свидетельствуют о небольших отклонениях коэффициента уплотнения только в тех местах автодороги, в которых брались пробы для исследования. Вместе с тем, автомобильная дорога по ул. Спортивная в р.п. Новая Майна с 2015 года по настоящее время эксплуатируется ответчиком без каких-либо замечаний.

Ссылка ответчика по пункт 3 статьи 723 ГК РФ, в котором указано, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, судом первой инстанции отклонен поскольку ответчик  не представил доказательств того, что имеющиеся недостатки выполненных работ являются существенными и неустранимыми.

Принимая во внимание, что  ответчик не представил суду достоверных доказательств того, что обнаруженные недостатки выполненных ООО "Легат" работ полностью исключают возможность использования отремонтированной автодороги по ул. Спортивной в р.п. Новая Майна,  суд первой инстанции учитывая, что   истец снизил стоимость  своих  работ соразмерно затратам, понесенным на приобретение строительных материалов, использованных при ремонте автодороги,    признал отказ  ответчика от оплаты выполненных истцом работ  неправомерным, 

Однако, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку результат работ истцом ответчику не передавался, в связи с чем ответчик отказ от приемки выполненных работ не представлял,   обратное   истцом не доказано. В материалах дела  отсутствуют  доказательства  направления  в адрес  ответчика актов по форме КС-2 и КС-3,  сами  акты  подписанные  истцом в одностороннем порядке  в материалы дела  также не представлены. 

Указанные  акты  направлены ответчику  после обращения  истца в суд  с вышеуказанным  иском  и   вручены  ответчику 5.06.2017(т.1, л.137), в связи с чем ответчик  не имел возможности  заявить  отказ в принятии   выполненных работ.

Принимая во внимание, что в деле отсутствуют доказательства уклонения   ответчика от приемки спорных работ, равно как  и доказательства  предъявления  истцом ответчику  в установленном порядке  результата работ к приемке, заявленные требования являются необоснованными не подлежащими удовлетворению, вследствие  неисполнения  истцом  требований  статей 720, 753 ГК РФ,  пунктов 3.1, 7.1-7.8   контракта. 

Кроме того,  истец изменил исковые требования, просил взыскать  с ответчика  ущерб,  причиненный не принятием и не оплатой  ответчиком выполненных работ в размере 519 208, 80  руб.  то есть стоимость  материалов, затраченных при производстве работ. При этом  истец  сослался на  пункт 23 статьи 95  Закона  № 44-ФЗ,  пункт 2  статьи 15 ГК РФ. 

Суд первой инстанции удовлетворяя  исковые требования признал заявленную  сумму  в качестве оплаты  выполненных по  контракту работ. 

Между тем суд не учел, что в соответствии  с пунктом 23  статьи 95  Закона  № 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Таким  образом, указанной  нормой  регулируются отношения сторон в случае расторжения контракта.

Доказательств  расторжения  контракта  в связи с  односторонним  отказом стороны  контракта  от его исполнения   истцом не представлено. 

Также  в качестве основания  заявленного требования истец сослался на статью 15 ГК РФ. 

Согласно статье 15 ГК РФ  лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По требованию о взыскании убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, лицо, требующее их возмещения, должно доказать наличие одновременно следующих условий: факт нарушения обязательства, наличие и размер понесенных убытков, вину причинителя вреда, причинную связь между допущенными нарушениями и возникшими убытками.

         Доказательств  ненадлежащего  исполнения  ответчиком принятых по контракту обязательств,   причинную связь между   допущенными  нарушениями  и возникшими  убытками,  истец не представил. 

         В связи с чем  заявленные требования на основании указанных норм,  являются недоказанными и не подлежащими удовлетворению.  

Встречные требования  обоснованы  просрочкой  истцом исполнения обязательств по контракту.  

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 6.1.14 подрядчик обязан обеспечить  производство работ  в сроки, установленные контрактом. Работы должны быть выполнены  в  полном соответствии   с проектной  документацией, строительными нормами и правилами. Качество  выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией, действующими нормами  и правилами, техническими условиями.  

В соответствии с пунктом 10.1 контракта невыполнение или ненадлежащее выполнение своих обязанностей по настоящему контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии  с  частью 4 статьи 34  Закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ в случае просрочки   исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения  подрядчиком  обязательств, предусмотренных  контрактом, заказчик  направляет подрядчику требование  об уплате неустоек (штрафов, пеней).  Ответчик направил в адрес истца претензию об уплате штрафа в размере 65 334  руб., которую истец оставил без удовлетворения. 

Поскольку факт ненадлежащего исполнения истцом обязательств по контракту подтвержден   материалами дела,  суд первой инстанции  правомерно признал  встречные требования о взыскании штрафа  в размере  65 334 руб.  обоснованными  и подлежащими удовлетворению. 

При  указанных обстоятельствах на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ обжалуемое решение подлежит отмене в части удовлетворения первоначальных требований, с принятием нового судебного акта  об отказе в иске.

Расходы по уплате государственной пошлины  по иску и  апелляционной жалобе относятся   на истца по правилам  статьи 110 АПК РФ. 

Поскольку  судом апелляционной инстанции  признаны обоснованными только встречные исковые требования, оснований для  проведения  зачета  на основании пункта  5 статьи  170 АПК РФ  не имеется.  

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области  от 02.11.2017 по делу № А72-4683/2017 отменить в части удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании с администрации поселения муниципального образования "Новомайноское городское поселение" Мелекесского района Ульяновской области задолженности в размере 519 208 руб. 80 коп., расходов по уплате государственной пошлины по иску в размере 13 384 руб. и проведении зачета первоначальных и встречных исковых требований. Принять в указанной части новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Легат" оставить без удовлетворения.

В остальной части решение Ульяновской области  от 02.11.2017 по делу № А72-4683/2017 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Легат" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 (трех тысяч) руб.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий                                                                          Е.Г. Демина 

 

Судьи                                                                                                        В.А. Морозов

 

                                                                                                                   О.Е. Шадрина