АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Дело № А27-5108/2023

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

13 октября 2023г.                                                                                       г. Кемерово

Резолютивная часть решения оглашена 12 октября 2023 г. 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Тышкевич О.П., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании с участием представителей

заявителя – ФИО2, по доверенности, 

от налогового органа – ФИО3, по доверенности, ФИО4, по доверенности, ФИО5, по доверенности ФИО6, по доверенности,

дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сибирский доломит», пгт Темиртау, Таштагольский район, Кемеровская область - Кузбасс (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области – Кузбассу, город Междуреченск, Кемеровская область - Кузбасс (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения № 1717 от 10.11.2022,  обязании возместить НДС в размере 454 681 руб., 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Аурум», Кемеровская область - Кузбасс, г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Сибирский доломит» (далее – ООО «Сибирский доломит», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области – Кузбассу (далее – налоговый орган, Инспекция) № 1717 от 10.11.2022 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, обязании Инспекции возместить налог на добавленную стоимость в размере 454 681 руб. 

Заявление мотивировано необоснованной квалификацией налоговым органом передачи (вывоза) в первом квартале 2022 года рыхлой вскрыши с участка добычи ООО «Сибирский доломит» на смежный участок, принадлежащий обществу «Аурум», как безвозмездной реализации, подлежащей налогообложению налогом на добавленную стоимость (НДС). Кроме того, по мнению заявителя, налоговым органом неправомерно произведен расчет стоимости переданной вскрышной породы без проведения квалифицированного анализа ее состава, без учета отсутствия на нее спроса.      

С учетом обстоятельств рассматриваемого дела на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) суд привлек общество с ограниченной ответственностью «Аурум» к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельный требований относительно предмета спора.  

Инспекцией заявленные требования оспорены по мотивам, изложенным в отзыве с дополнениями. 

Судебное заседание неоднократно откладывалось в связи с представлением дополнительных документов, заявителю неоднократно предлагалось представить дополнительные доказательства в обоснование доводов относительно определения стоимости вскрыши. 

В ходе рассмотрения дела в обоснование доводов об отсутствии на переданную вскрышу спроса, ее непригодности к реализации и, соответственно, отсутствии у нее стоимостного выражения заявителем представлено заключение №СД/233-ИСХ от 10.08.2023 по вопросу пригодности к реализации и использованию вскрышной породы, получаемой при добыче доломита Таензинского месторождения на территории Таштагольского муниципального района Кемеровской области, подготовленное генеральным директором и главным геологом ООО «Сибирский доломит».  

В отношении данного документа Инспекцией представлены возражения, мотивированные выполнением заключения сотрудником Общества, то есть заинтересованным лицом. Инспекция критически относится к данному документу, поскольку в нем содержатся однозначные выводы о непригодности к использованию вскрышной породы, однако ООО «Аурум» уже использовало вскрышу для рекультивации и отсыпки площадки, что опровергает выводы в данном заключении относительно непригодности вскрыши и отсутствии на нее спроса.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, в целях полного и всестороннего рассмотрения дела, судом в определении от 20 сентября 2023 года участвующим в деле лицам разъяснен порядок назначения по делу судебной экспертизы, предложено подготовить позицию по назначению судебной экспертизы для определения стоимости спорной вскрыши с согласием на проведение экспертизы с дальнейшим отнесением на стороны соответствующих расходов. 

Участвующим в деле лицам разъяснено, что при отсутствии от участвующих в деле лиц такого ходатайства, а равно согласия на проведение экспертизы с дальнейшим отнесением на стороны соответствующих расходов, дело подлежит рассмотрению исходя из имеющихся доказательств (пункт 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

При этом судом направлены запросы в экспертные организации в целях получения согласия на проведение экспертизы с возможностью оплаты после рассмотрения дела по существу, судебное заседание отложено до 12 октября 2023 года.   

В настоящем заседании представители сторон позиции по делу поддержали. 

Заявитель, настаивая на удовлетворении требований, дополнительно указал, что Инспекция правом на привлечение специалиста либо проведение экспертизы (ст.95, ст.96 НК РФ) в ходе проверки не воспользовалась. С учетом положений статей 198, 200, 201 АПК РФ суд не должен в рамках рассмотрения дела о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности определять нарушения налогового законодательства налогоплательщиком, не выявленные и не установленные налоговым органом в ходе налоговой проверки. Кроме того, налогоплательщик не должен нести расходы за мероприятия налогового контроля, которыми налоговый орган мог воспользоваться, но не воспользовался в ходе проверки. В ходе проверки Инспекция не приняла во внимание объяснения специалистов ООО «Сибирский доломит» и применила цену отдельно на глину, суглинок, скальные смешанные породы других регионов, месторождении, которые не имеют к вскрыше Таензинского месторождения никакого отношения. Инспекция не установила идентичность (однородность) приводимых пород, сопоставимость экономических (коммерческих) условий их реализации, при этом вскрыша была использована ООО «Аурум» в целях недропользования для рекультивации (восстановления нарушенных земель), что не является использованием в предпринимательские целях. С учетом изложенного заявитель возражает против проведения экспертизы и не будет заявлять ходатайство о ее проведении, поскольку полагает, что проведение экспертизы в суде будет являться продолжением налоговой проверки, восполнением недостатков решения налогового органа, вынесенного с нарушением норм НК РФ, нарушением принципа состязательности сторон.

Инспекцией относительно вопроса о назначении по делу экспертизы представлены пояснения, полагает, что в настоящем случае цель обращения к эксперту заключается в установлении стоимости вскрышных пород налогоплательщика, переданных иной организации в 1 кв. 2022. Вместе с тем, следует учитывать, что спорная вскрыша была перевезена на соседний участок и была использована для рекультивации, разравнена, перемешана. Параметры состава рыхлой вскрыши в настоящее время не соответствуют составу по состоянию на 1 квартал 2022 года. Следовательно, установить действительные параметры состава вскрыши невозможно, экспертиза будет неинформативна. Именно по этой причине Инспекцией в ходе камеральной налоговой проверки было принято решение о нецелесообразности проведения экспертизы. Кроме того, определение правильности применения цен по сделкам налогоплательщиков не требует специальных познаний в этих областях, а является одним из правомочий налогового органа. В ходе проверки Инспекцией установлена наименьшая цена вскрыши 100 руб. за 1 тонну, в том числе НДС и транспортные расходы. С целью не нарушить права налогоплательщика Инспекцией не бралась за минимальную цену стоимость смешанных пород, а установлена самая минимальная стоимость, возможная на рынке по реализации глины, суглинка. Исследование, проведенное Инспекцией, говорит о том, что на данном рынке нет цен ниже. Учитывая вышеизложенное, экспертиза в данных условиях будет проведена аналогичным путем. Возможность того, что по результатам экспертизы будет сделан вывод об отсутствии стоимости у рыхлой вскрыши Таензинского месторождения вообще, как это утверждает налогоплательщик, отсутствует, поскольку у товара на рынке всегда есть минимальная цена. Соответственно, расходы на экспертизу также нецелесообразны.

Третьим лицом представлен отзыв на заявление с ходатайством о рассмотрении дела в отсутствие представителя. В отзыве ООО «Аурум» изложены пояснения о том, что перемещение вскрыши осуществлялось в рамках соглашения о взаимодействии и сотрудничестве от 15.09.2020, целью соглашения являлось освобождение участка ООО «Сибирский доломит» для добычи, поскольку на тот момент у него отсутствовали объекты для размещения вскрышных пород. Вывозка осуществлялась на возмездной основе. Перевезенная вскрыша была использована ООО «Аурум» для рекультивации нарушенных земель в результате добычи золота, порядок рекультивации определен проектом освоения лесов, однако в проекте отсутствуют упоминания о необходимости использования вскрышных пород ООО Сибирский доломит», для рекультивации земель ООО «Аурум» достаточно собственных вскрышных пород, необходимость дополнительного объема вскрыши отсутствовала.   

Принимая во внимание указанные пояснения сторон относительно назначения по делу экспертизы, дело рассмотрено по существу исходя из имеющихся доказательств (пункт 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»), в отсутствие представителя третьего лица (ст. 156 АПК РФ).

Выслушав доводы представителей сторон, исследовав обстоятельства и материалы дела, судом установлено следующее.

В период с 06.06.2022 по 06.09.2022 Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка уточненной декларации ООО «Сибирский Доломит» по налогу на добавленную стоимость (номер корректировки 1) за 1 квартал 2022 года.

По результатам проведенной проверки Инспекцией установлено занижение ООО «Сибирский Доломит» налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2022 года в связи с невключением налогоплательщиком в налоговую базу по реализации товаров (работ, услуг), отражаемую в декларации по НДС, стоимости безвозмездно переданной рыхлой вскрыши в адрес ООО «Аурум» ИНН

<

***> в размере 2 273 403 руб. в т.ч. НДС 454 681 руб., что повлекло необоснованное занижение объема реализованного товара (работ, услуг) и суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, в размере 454 681 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки было вынесено Решение №1717 от 10.11.2022 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым установлена сумма излишне заявленного к возмещению НДС - 454 681 руб. 

Не согласившись с решением, ООО «Сибирский Доломит» обжаловало его в  установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области-Кузбассу № 32 от 09.02.2023 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения. 

Не согласившись с выводами налогового органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

По мнению заявителя, в данном случае вывоз рыхлой вскрыши с участка добычи ООО «Сибирский Доломит» на смежный участок ООО «Аурум» не является безвозмездной реализацией товара, которая по смыслу норм Налогового кодекса РФ облагается НДС, поскольку размещение рыхлой вскрыши на соседнем участке соответствовало проектной документации, осуществлено исключительно с целью беспрепятственной добычи полезного ископаемого в связи с отсутствием у Общества на тот момент участка для размещения отходов. При этом лицензией установлено право собственности налогоплательщика только на доломит, рыхлая вскрыша в соответствии со ст. 1.2 Закона «О недрах» является государственной собственностью. Принимая во внимание принадлежность ООО «Сибирский Доломит» земельного участка на праве аренды и отсутствие в договоре указания на приобретение им права собственности на рыхлую вскрышу, фактически переход права собственности на рыхлую вскрышу не произошел. 

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд находит заявленные требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) объектом налогообложения по НДС является реализация товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, в том числе их безвозмездная передача (п. 1 ст. 146 НК РФ). 

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров признается как передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами) права собственности на товары, так и в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары на безвозмездной основе. 

В силу п. 1 ст. 40 НК РФ если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. 

В соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Как следует из обстоятельств дела, Общество является владельцем лицензии на право пользования недрами №КЕМ 02166 ТР от 06.03.2020 (т.2, л.д. 95-109), согласно которой Обществу предоставлено право пользования недрами с целью геологического изучения и добычи доломитов на Таензиском месторождении, расположенном на территории Таштагольского муниципального района Кемеровской области. 

На аренду земельного участка Обществом заключен договор аренды с Администрацией Шерегешского городского поселения №2364 от 13.07.2021 (т.1, л.д.93-98), согласно которому налогоплательщик берет в аренду земельный участок из земель промышленности, энергетики, транспорта, связи и иного специального назначения земель с кадастровым номером 42:12:0102011:1 находящийся по адресу: Кемеровская область, Таштагольский район, пгт. Шерегеш, для использования в целях размещения промышленных объектов в границах, указанных в кадастровом паспорте земельного участка. 

На разработку карьера для Общества утверждена Проектная документация «Технический проект отработки запасов Таензинского месторождения доломитов» №29/10ПД-2021-П31 (т.1, л.д.156). 

Приложением №20 Проектной документации «Технический проект отработки запасов Таензинского месторождения доломитов» №29/10ПД-2021-П31 2022 (стр.168, т.3, л.д.99)  является «Соглашение о взаимном сотрудничестве» от 15.09.2020 между ООО «Сибирский доломит» и ООО «Аурум», по условиям которого ООО «Сибирский доломит» обязуется на безвозмездной основе за счет своих производственных мощностей выполнить вскрышные работы в объеме 80 тыс. м3 рыхлой и скальной вскрыши, а ООО «Аурум» обязуется на безвозмездной основе, за счет своих производственных мощностей осуществить ее погрузку и вывоз для ведения строительных и ремонтных работ по своему усмотрению. 

10.12.2021 между ООО «Сибирский доломит» (заказчик) и ООО «Аурум»  заключен Договор вывозки рыхлой вскрыши №06 СД 12/21/3 (т.1, л.д.66-71), в соответствии с которым ООО «Аурум» принимает на себя обязательства по вывозу рыхлой вскрыши в количестве 100 тысяч м3 с объекта ООО «Сибирский Доломит» на примыкающий к земельному участку ООО «Сибирский Доломит», а заказчик  обязуется оплатить эти услуги.

Пунктом 2.7 «Отходы производства» проектной документации «Технический проект отработки запасов Таензинского месторождения доломитов» (стр. 18) предусмотрено, что  отходы производства вывозятся на временный отвал, вскрышу возможно использовать на обваловывание дорог, подсыпки и продажу сторонним организациям – дорожникам, строителям и др. 

В рамках исполнения принятых на себя обязательств по договору вывозки рыхлой вскрыши №06 СД 12/21/3, осуществляя в первом квартале 2022 года на территории Общества подготовительные (вскрышные) работы, ООО «Аурум» вывозило рыхлую вскрышу, которая образовывалась в ходе вскрышных работ, на  свой участок. 

В последующем, как это установлено в ходе проверки, следует из пояснений заявителя и ООО «Аурум», подтверждено материалами дела, рыхлая вскрыша использована ООО «Аурум» для рекультивации нарушенных земель на принадлежащем ему участке.    

В частности, в ответе на требование налогового органа в ходе проверки ООО «Аурум» представлен Технический проект доработки запасов месторождения россыпного золота в долине р.Таенза, которым предусмотрена рекультивация участков. 22.06.2022 ООО «Аурум» в ответе на требование о представлении документов (информации) №5156 от 02.06.2022 пояснило, что вывозило рыхлую вскрышу на свой участок для собственных нужд для рекультивации (т.4, л.д.66).

Доводы заявителя относительно того, что в лицензии указание на право собственности Общества на вскрышу не оговорено, в связи чем право собственности у Общества не возникло, подлежат отклонению. 

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 22 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» (далее – Закон «О недрах») в редакции, действовавший в спорный период, пользователь недр имеет право использовать отходы добычи полезных ископаемых, образовавшиеся в результате деятельности данного пользователя недр, и связанных с ней перерабатывающих производств, если иное не оговорено в лицензии или в соглашении о разделе продукции.

В п.2.7 «Отходы производства» проектной документации «Технический проект отработки запасов Таензинского месторождения доломитов» №29/10ПД-2021-П31 указано, что вскрышу возможно использовать в числе прочего на продажу сторонним организациям, при этом не указано, что такая продажа подлежит осуществлению в рамках законодательства о продаже государственного или муниципального имущества.

Техническая документация и лицензия Общества не содержат прямого указания на то, что Общество является собственником вскрыши. Вместе с тем, данная документация не содержит и указания на то, что собственником вскрыши является государство или субъект РФ, соответственно, при отсутствии в лицензии иного, первоочередным правом на вскрышу обладает именно пользователь недр.  

Тот факт, что техническая документация допускает продажу отходов производства самим Обществом, свидетельствует о том, что ООО «Сибирский Доломит» является собственником вскрыши, поскольку правом распоряжения имуществом наделяется только собственник имущества (ст. 209 ГК РФ).

Не следует каких-либо ограничений в принадлежащих Обществу правах на вскрышу и из условий договора на аренду земельного участка №2364 от 13.07.2021. 

Кроме того, в рамках проверки Инспекцией направлен запрос в Департамент по недропользованию по Сибирскому федеральному округу, в ответе исх. №СФО-01-01-10/2781 от 24.10.2022 (т.4, л.д.107) Департамент пояснил, что вскрыша, образованная в результате подготовительных работ на участке недр Таензинского месторождения, является отходом добычи полезных ископаемых. Собственником вскрыши, образовавшейся в результате подготовительных работ на участке недр Таензинского месторождения, является недропользователь. В пункте №4 указано, что «вероятно право собственности на рыхлую вскрышу может принадлежать государству при передаче в установленном порядке указанного права от недропользователя». То есть, как и в силу пункта 4 части 1 статьи 22 Закона о недрах, первоочередное право на вскрышу возникает у Общества.

Возражения заявителя относительно того, что вывоз вскрыши осуществлялся ООО «Аурум» в рамках соглашения о взаимодействии и сотрудничестве от 15.09.2020, что исключает в данном случае реализацию, судом отклонены.  

Согласно пунктам 1, 2 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Проанализировав условия спорного соглашения, суд квалифицирует его как иной (непоименованный) договор, заключение которого допускается в силу принципа свободы договора. 

В пункте 6 Соглашения о взаимодействии и сотрудничестве от 15.09.2020 указано, что настоящее соглашение не является предварительным договором, все права и обязанности Партнеров по другим вопросам возникают на основании отдельных договоров. 

Как следует из фактических обстоятельств, вывоз вскрыши был осуществлен ООО «Аурум» по возмездному договору вывозка рыхлой вскрыши от 10.12.2021 №06 СД 12/21/3 (т.1, л.д.66-72). Дополнительным соглашением (т.1, л.д.72) к указанному договору стороны предусмотрели, что в состав работ входят экскавация и погрузка вскрыши в самосвалы, перевозка до места разгрузки на земельный участок ООО «Аурум», примыкающий к земельному участку ООО «Сибирский доломит», разравнивание площадок бульдозером.  

Как следует из пояснений руководителя Общества ФИО7, зафиксированных в Протоколе заседания рабочей группы от 01.08.2022 (т.4, л.д.108-110), Соглашение о взаимодействии и сотрудничестве от 15.09.2020 было заключено с целью разработки Проектной документации. 

Более того, суд отмечает, что Соглашением о взаимодействии и сотрудничестве от 15.09.2020 определено, что ООО «Аурум» вывозит вскрышу для ведения строительных и ремонтных работ по своему усмотрению, в состав работ входит разравнивание площадок бульдозером.  

Ни соглашением от 15.09.2020, ни договором оказания услуг не предусмотрено, что вскрыша будет находиться у ООО «Аурум» на хранении и будет возвращена, при этом в рассматриваемом случае вскрыша передана в целях рекультивации, следовательно, передача произошла безвозвратно. 

По сути, как заявитель, так и ООО «Аурум» подтвердили то обстоятельство, что вскрыша использована ООО «Аурум» в своих целях, ее возврат не был запланирован и фактически невозможен.

При этом подлежат отклонению доводы заявителя о том, что переданная вскрышная порода другому недропользователю в целях недропользования не является отходом производства и потребления, а является отходом добычи полезных ископаемых (отходом недропользования), 

Статьей 6 Закона «О недрах» установлены виды пользования недрами - это геологическое изучение, разведка и добыча полезных ископаемых. 

В рассматриваемом случае вскрыша передана в целях рекультивации. 

Рекультивация земель – это мероприятия по предотвращению деградации земель и (или) восстановлению их плодородия (ст. 2 Правил проведения рекультивации и консервации земель, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.07.2018 N 800). Следовательно, довод Общества о передаче вскрыши другому недропользователю в целях недропользования не соответствует фактическим обстоятельствам.

Таким образом, ООО «Сибирский Доломит» как собственник рыхлой вскрыши добровольно передал свое право на рыхлую вскрышу контрагенту ООО «Аурум». 

В силу пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ в целях главы 21 НК РФ передача права собственности на товары на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг). 

Таким образом, суд соглашается с выводом налогового органа о наличии в данном случае реализации товара по смыслу п. 1 ст. 39 НК РФ и, соответственно, объекта налогообложения по ст. 146 НК РФ.

Все доводы заявителя, в том числе не нашедшие отражения в настоящем решении, судом оценены и подлежат отклонению, поскольку квалификация налоговым органом передачи спорной вскрыши как реализации соответствует требованиям законодательства и фактическим обстоятельствам настоящего дела, осуществлена исходя из совокупности сведений (информации) о данных объектах, содержащейся в проектной, учетной, первичной документации, с учетом норм налогового, гражданского законодательства, отраслевых норм, стандартов и правил. 

В отношении доводов Общества о необоснованном расчете стоимости вскрыши без анализа ее состава суд отмечает следующее. 

Пунктом 2.8 «Горно – геологические условия эксплуатации» Проектной документации №29/10 ПД2021-ПЗ12022 определены вскрываемые породы Таензинского месторождения, которые подразделяются на два стратинрафо-генетических комплекса:

А) четвертичный элювитиально – делювиальный комплекс глин и суглинков мощностью от 1 до 15м. (То есть характеристика приводится в соответствии с ГОСТ 25100-82 «Грунты», данный комплекс представлен двумя типами грунтов: глинами и суглинками); 

Б) терригенно – карбонатный верхнерифейокий комплекс доломитов и вулканических пород.

Согласно полученному ответу от ООО «Аурум» от 22.06.2022 (т.4, л.д.66) рыхлая вскрыша – это плодородный слой вместе с глиной. 

Согласно пункту 11.2.1.3.3 «Биологический этап рекультивации» Технического проекта «Доработка запасов месторождения россыпного золота в долине р. Таенза том 2 «Мероприятия по охране окружающей среды» (т.4, л.д.72), почвенный покров представлен дерновоподзолистыми суглинками и каменистыми аллювиальными почвами, материнская порода почв представлена суглинками, часто с примесями щебнистого материала. 

При этом территория ООО «Аурум» примыкает к территории ООО «Сибирский доломит». 

В ходе допроса исполнительного директора ООО «Сибирский доломит» ФИО8 (протокол допроса от 29.06.2022, т.4, л.д.86-89) свидетель пояснил, что в виде рыхлой вскрыши было вывезено: грунт, состоящий из земли, глины и камней. 

В ходе допроса главного механика ООО «Аурум» ФИО9 (протокол допроса от 20.06.2022, т.4, л.д.90-97) свидетель пояснил, что вывозились земля, глина, камни. 

В ходе допроса участкового геолога ООО «Аурум» ФИО10 (протокол допроса от 28.06.2022) свидетель пояснил, что вывозилась смесь глины и щебня, глины много. 

В рамках рабочей встречи 13.07.2022 с руководителем ООО «Сибирский доломит» ФИО7, последний также пояснил, что в виде рыхлой вскрыши вывезена в основном глина и мелкие осколки грязного доломита. 

Таким образом, подлежит отклонению довод Общества о том, что Инспекцией не анализировался состав вскрыши. 

С учетом информации о составе рыхлой вскрыши Инспекцией проведен анализ цен на основании информации, представленной УФНС России по Республике Бурятия №11-09/1/35138@ от 19.08.2022, а также из информации в сети Интернет. Установлена наименьшая цена 100 руб. за 1 тонну, в том числе НДС и транспортные расходы. 

Доводы заявителя об отсутствии на вскрышу спроса и, соответственно, отсутствие у нее стоимостного выражения, судом отклонены. 

В ходе рассмотрения дела в обоснование доводов об отсутствии на переданную вскрышу спроса, ее непригодности к реализации и, соответственно, отсутствии у нее стоимостного выражения заявителем представлено заключение №СД/233-ИСХ от 10.08.2023 по вопросу пригодности к реализации и использованию вскрышной породы, получаемой при добыче доломита Таензинского месторождения на территории Таштагольского муниципального района Кемеровской области, подготовленное генеральным директором и главным геологом ООО «Сибирский доломит».  

В отношении данного документа суд полагает обоснованными возражения  Инспекции, мотивированные выполнением заключения сотрудником Общества, то есть заинтересованным лицом. 

При этом суд отмечает, что ООО «Аурум» уже использовало вскрышу для рекультивации и отсыпки, что опровергает выводы в данном заключении относительно абсолютной непригодности вскрыши и отсутствии на нее спроса, данный довод противоречит фактическим обстоятельствам.

В ходе рассмотрения дела судом заявителю неоднократно предлагалось представить контррасчет, обосновать иную стоимость спорной вскрыши, в том числе предлагалось рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы для определения стоимости спорной вскрыши. 

Вместе с тем заявителем мотивированный контррасчет, а равно документы, позволяющие определить иную стоимость вскрыши, не представлены, расчет Инспекции документально не опровергнут, относительно назначения по делу судебной экспертизы заявлены возражения.

При этом суд отмечет, что в силу ст. 65 АПК РФ представление документов в обоснование возражений возложено равным образом не только на налоговый орган, но и на заявителя, вместе с тем от документального обоснования доводов Инспекции в данной части заявитель уклонился, определенный налоговый органом расчет НДС документально не опровергнут.    

Оценив установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства и представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ в совокупности и во взаимосвязи, суд поддерживает вывод налогового органа о необоснованном занижении Обществом объема реализованного товара и исчислении Обществом к возмещению налога на добавленную стоимость в размере 454 681 руб.

При таких обстоятельствах требование заявителя удовлетворению не подлежат. 

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, государственную пошлину в сумме 3 000 рублей суд в силу статьи 110 АПК РФ относит на заявителя. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.  

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

 

Судья                                                                                                   О.П. Тышкевич