Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тюмень                                                                                          Дело № А27-17545/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 07 февраля 2024 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                         Доронина С.А.,

судей                                                         Качур Ю.И.,

ФИО1 -

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу ФИО2 на определение от 30.08.2023 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Гречановская О.В.) и постановление от 30.10.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Иванов О.А., Кудряшева Е.В., Фролова Н.Н.) по делу № А27-17545/2018 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «СМУ-5» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – общество «СМУ-5», должник), принятые по заявлению конкурсного управляющего Чубаль Алексея Анатольевича о привлечении ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Суд установил:

в рамках дела о банкротстве общества «СМУ-5» по заявлению конкурсного управляющего (с учётом уточнений и выделения части требований в отдельное производство) возбуждён обособленный спор о привлечении ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с неисполнением ими обязанности по подаче в арбитражный суд заявления о признании общества несостоятельным (банкротом) и невозможности полного погашения требований кредиторов ввиду совершения ответчиками существенно убыточных сделок, искажении (непередачи) ими первичной бухгалтерской документации предприятия-банкрота.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.08.2023, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2023, признано доказанным наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО2, ФИО3, ФИО5 в связи с неисполнением ими обязанности по подаче в арбитражный суд заявления о признании должника несостоятельным (банкротом); в удовлетворении требований о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности за искажение (непередачу) первичной бухгалтерской документации общества «СМУ-5» отказано.

В кассационной жалобе ФИО2 просит определение суда от 30.08.2023 и постановление апелляционного суда от 30.10.2023 отменить, обособленный спор направить на новое рассмотрение.

Податель кассационной жалобы ссылается на то, что, несмотря на свой правовой статус в обществе, в действительности он не имел возможности давать должнику обязательные для исполнения указания, определять его финансово-хозяйственную деятельность.

По утверждению кассатора, общество «СМУ-5» в период с ноября 2013 года по декабрь 2017 года находилось под управлением ФИО6 и ФИО7 (бенефициары общества с ограниченной ответственностью «СтройКонсалтинг» - компании управляющей деятельностью общества «СМУ-5»). Исходя из названных обстоятельств, ФИО2 настаивает на отсутствии у него статуса контролирующего лица и, соответственно, отсутствии оснований для его привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам общества «СМУ-5».

Изучив материалы обособленного спора, доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив в соответствии со статьями 286, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность определения и постановления в обжалуемой части (привлечение ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества «СМУ-5»), суд округа не находит оснований для их отмены.

1. Закон, подлежащий применению.

Субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757(2,3)).

Бездействие, с которым конкурсный управляющий связывает наличие оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности, совершено в 2014 году.

В обозначенный период времени отношения по привлечению контролирующих лиц к субсидиарной ответственности регулировались положениями статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ (в период действия этого закона совершалось бездействие, приведшие с позиции управляющего, к банкротству должника).

Таким образом, применение судами положений статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ является правомерным, соответствующему общему принципу действия закона во времени (статья 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Учитывая тот факт, что положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ по существу мало чем отличается от действующей редакции статей 61.11, 61.12 Закона, значительный объём разъяснений норм материального права, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление № 53), может быть применён к статье 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ.

2. Статус лиц, контролирующих должника.

Согласно прежнему правовому регулированию (абзац тридцать четвёртый статьи 2 Закона о банкротстве в) контролирующим должника лицом признавалось лицо, имеющее либо имевшее в течение не менее чем за два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания.

Названный двухлетний срок был направлен на исключение чрезмерной неопределённости в вопросе о правовом положении контролирующего лица в условиях, когда момент инициирования кредитором дела о банкротстве организации-должника, зависящий, как правило, от воли самого кредитора, значительно отдалён по времени от момента, в который привлекаемое к ответственности лицо перестало осуществлять контроль.

Федеральным законом от 23.06.2016 № 222-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» - срок был увеличен до трёх лет.

Данное положение вступило в силу с 01.09.2016, и, в силу прямого указания в пункте 9 статьи 13 Закона от 23.06.2016 № 222-ФЗ, применяется к поданным после 01.09.2016 заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности или заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности в виде возмещения убытков.

При этом период исполнения обязанностей контролирующим должника лицом до даты банкротства не является пресекательным и не исключает возможность квалификации субъекта, как лица, контролирующего должника, и за его пределами в качестве противодействия злоупотреблению правом и искусственному увеличению данного периода с целью ухода от ответственности. Контролирующее лицо в рамках законодательно установленных процедур имеет возможность отсрочить возбуждение судом производства по делу о несостоятельности подконтрольного общества, создав для кредитора временные препятствия в реализации права на получение удовлетворения через процедуры банкротства. Такое поведение контролирующего лица не должно приводить к получению им преимущества за счёт кредитора (определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.08.2020 № 305-ЭС-19-24480).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 3 Постановления № 53, по общему правилу необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника лиц является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.).

Указанные положения являются конкретизацией подпунктов 1, 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, согласно которым лицо предполагается контролирующим, если оно

- являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

- извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 ГК РФ.

В рассматриваемом случае ФИО2 исполнял обязанности директора общества «СМУ-5» в период с 29.11.2013 по 08.12.2017, соответственно он обладает статусом контролирующего лица применительно к абзацу тридцать четвёртому статьи 2 Закона о банкротстве положениям и разъяснениям, изложенным в пункте 3 Постановления № 53.

3.       Привлечение ФИО2 к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве должника.

Руководитель должника может быть привлечён к субсидиарной ответственности по правилам пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве, если он не исполнил обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве в месячный срок, установленный пунктом 2 статьи 9 названного Закона.

Как разъяснено в абзаце первом пункта 9 Постановления № 53, обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Таким образом, при разрешении вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве существенное значение имеет установление момента возникновения соответствующей обязанности. Этот момент определяется тем, когда обычный, разумный и добросовестный руководитель, поставленный в ту же ситуацию, что и руководитель должника, должен был осознать такую степень критичности положения подконтрольной организации, которая объективно свидетельствовала о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования.

Невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Подобное поведение руководителя влечёт за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введённых в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения. Хотя предпринимательская деятельность не гарантирует получение результата от её осуществления в виде прибыли, тем не менее она предполагает защиту от рисков, связанных с неправомерными действиями (бездействием), нарушающими нормальный (сложившийся) режим хозяйствования.

Для целей правильного определения периода возникновения неплатёжеспособности должника арбитражным судом назначено проведение по делу судебной финансово-экономической экспертизы (определение суда от 08.08.2022).

Экспертами проведён финансовый анализ деятельности должника за период с 2013 по 2019 год, который показал отсутствие финансовой устойчивости предприятия в течении всего анализируемого периода; недостаточность активов, которые можно было направить на погашение всех обязательств перед кредиторами; высокий риск неисполнения имеющихся обязательств; зависимость организации от сторонних кредиторов; недостаточность средств для обеспечения собственной деятельности; ухудшение структуры ликвидных активов. В связи с этим экспертами указано на то, что в данных бухгалтерских балансов за 2013, 2014 годы отражены фактические данные, начиная с 2015 года, в данных бухгалтерских балансов наблюдается искажение фактических показателей (занижение размеров обязательств с одновременным завышением показателей активов).

По результату анализа финансово-хозяйственной деятельности общества «СМУ-5» экспертами составлен альтернативный баланс, а также отчёты о финансовых результатах исходя из реальной стоимости активов и обязательств должника. Так, указанные документы, составленные экспертами, содержали сведения о том, в 2015 году размер превышения совокупного размера обязательств должника над размером его реальных активов составлял 55 568 000 руб. в 2016 году - 96 467 000 руб., в 2017 году - 45 946 000 руб.

Экспертами сделан вывод о том, что к первоначальному превышению совокупного размера обязательств должника привела убыточная деятельность общества «СМУ-5» в период с 2012 по 2013 годы, результаты дальнейшей деятельности в 2014 году не смогли привести к покрытию убытков прошлых лет, а с 2015 года совокупный размер обязательств значительно превысил реальную величину активов, в то время, как показатели бухгалтерской отчётности, содержащие недостоверные данные, указывали на обратное.

Подготовленное в рамках судебной экспертизы заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», содержит сведения об экспертах (имя, отчество, образование, специальность, стаж работы), оценку результатов исследования и обоснование выводов по поставленным вопросам, выводы экспертов не содержат противоречий и неясностей, оснований поставить их под сомнение на предмет необоснованности или недостоверности не приведено.

В этой связи суды пришли к выводу о том, что в силу положений статей 64, 68 АПК РФ экспертное заключение является надлежащим доказательством по настоящему делу, полученным с соблюдением требований статей 82, 87 АПК РФ.

Таким образом с учётом результатов проведения судебной экспертизы судами правомерно указано на то, что признаки объективного банкротства у должника возникли с 2013 года и были или должны были быть известны ФИО2, принимая во внимание дату начала исполнения им обязанностей единоличного исполнительного органа должника (13.11.2013) в 2014 году.

Соответственно, обязанность по инициированию в отношении должника процедуры банкротства возникла у ФИО2 в 2014 году, однако исполнена надлежащим образом не была (дело о банкротстве возбуждено определением суда от 17.09.2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Новострой»), в этой связи суды первой и апелляционной инстанций правомерно указали на наличие оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества «СМУ-5».

С учётом изложенного, суд округа считает выводы судов первой и апелляционной о наличии оснований для удовлетворения заявления конкурсного управляющего обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального права к фактическим обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, отклоняются.

Действительно, законодательством о банкротстве предусмотрена возможность привлечения к ответственности как фактических (теневых), так и номинальных контролирующих лиц (пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Смысл и предназначение номинального контролирующего лица состоят в том, чтобы обезопасить действительных бенефициаров от негативных последствий принимаемых по их воле недобросовестных управленческих решений, влекущих несостоятельность организации. В результате назначения номинальных руководителей создаётся ситуация, при которой имеются основания для привлечения к ответственности лиц, формально совершивших недобросовестное волеизъявление. При этом внешне условия для возложения ответственности на теневых руководителей (иного контролирующего лица) не формируются по причине отсутствия как информации об их личности, так и письменных доказательств их вредоносного поведения.

Тем самым происходит перекладывание ответственности с реально виновных лиц на номинальных, что в конечном итоге нарушает права кредиторов на получение возмещения, поскольку номинальные руководители не являются инициаторами действий, повлекших банкротство, и, как правило, не имеют имущества, достаточного для погашения причинённого ими вреда. При этом бенефициары, избежавшие ответственности, подобным способом извлекают выгоду из своего недобросовестного поведения.

Руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление, например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом.

Очевидно, что такое положение дел не может являться допустимым. Именно поэтому к субсидиарной ответственности подлежат привлечению как теневые, так и номинальные контролирующие лица солидарно (абзац второй пункта 6 Постановления № 53). Первые - поскольку в результате именно их виновных действий стало невозможным погасить требования кредиторов, вторые - поскольку они своим поведением содействовали сокрытию личности действительных правонарушителей.

По общему правилу номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац 1 статьи 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 статьи 61.11, абзац 2 пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Вместе с тем, в силу специального регулирования (пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве), размер субсидиарной ответственности номинального руководителя может быть уменьшен, если благодаря раскрытой им информации, недоступной независимым участникам оборота, были установлены фактический руководитель и (или) имущество должника либо фактического руководителя, скрывавшееся ими, за счёт которого могут быть удовлетворены требования кредиторов. Указанные разъяснения также актуальны для размещения вопроса о размере субсидиарной ответственности, предусмотренной положениями статьи 61.12 Закона о банкротстве (пункт 6 Постановления № 53).

Таким образом, вопреки доводам кассационной жалобы фактическое самоустранение ФИО2 от осуществления управленческих функций директора общества «СМУ-5» не исключают возможность его привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. При этом, ФИО2 впоследствии (при рассмотрении арбитражным судом вопроса о размере ответственности контролирующих лиц) вправе заявить о необходимости снижения, подлежащей взысканию с него суммы, ввиду своего номинального статуса и оказания им содействия в проведении процедуры банкротства, раскрытии действительных бенифициаров должника.

По сути изложенные в кассационной жалобе доводы выражают несогласие конкурсного управляющего с выводами судов первой и апелляционной инстанций об оценке установленных обстоятельств дела, не указывают на неправильное применение норм материального права, регулирующих основания для привлечения лиц, контролирующих должника, к субсидиарной ответственности по его обязательствам.

Нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебных актов в силу части 4 статьи 288 АПК РФ, судом округа не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 289, 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

определение от 30.08.2023 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 30.10.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-17545/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу ФИО2 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                                   С.А. Доронин

 

Судьи                                                                                                                 Ю.И. Качур

 

ФИО1