Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-253164/16-141-171

13 сентября 2017г.

г.  Москва

Резолютивная часть решения объявлена                07 сентября 2017г.

Мотивированное решение изготовлено                            13 сентября 2017г.

Арбитражный суд в составе судьи Авагимяна А.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Малой Е.И.

рассмотрел дело по иску ООО «Московский киноконцертный комплекс» (ИНН 

<

***>) 

к Компании с ограниченной ответственностью «ФИО1 энд Партнерз Интернешнл Лимитед (Великобритания)» (ИНН 

<

***>) 

о взыскании 386 143,38долларов США

В судебное заседание явились:

от истца – ФИО2 по доверенности от 28.12.2016г., ФИО3 по доверенности от 01.12.2016г., ФИО4 по доверенности от 30.08.2017г., 

от ответчика – ФИО5 по доверенности от 27.02.2017г., ФИО6 по доверенности от 30.03.2017г., ФИО7 по доверенности от 30.03.2017г., ФИО8 по доверенности от 30.03.2017г., ФИО9 по доверенности от 30.03.2017г. 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Московский киноконцертный комплекс» обратилось с исковым заявлением к Компании с ограниченной ответственностью «ФИО1 энд Партнерз Интернешнл Лимитед (Великобритания)» о взыскании 386 143долларов 38центов США задолженности по договору №246847-00 от 29.06.2016г.

В  процессе  рассмотрения дела проведена судебная экспертиза.

Истцом в судебном заседании заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленного ходатайства, считая его  необоснованным.

Оценив доводы ходатайства, выслушав представителей сторон, суд считает, что  отсутствуют основания, предусмотренные ч. 2 ст. 87 АПК РФ, поскольку в данном случае, заключение экспертизы является полным и ясным, отсутствуют основания для иного толкования его выводов, ввиду отсутствия противоречий в выводах экспертов.

Право назначения экспертизы относится к прерогативе суда. Несогласие стороны по делу с выводами экспертного заключения не влечет автоматического назначения повторной экспертизы. 

Учитывая, что в рамках настоящего дела проведена судебная экспертиза, а эксперт был вызван в судебное заседание, где им были даны ответы на поставленные лицами, участвующими в деле, вопросы, то суд считает, что экспертное заключение не содержит не ясностей и противоречий, а, следовательно, отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства истца. Кроме того, истцом в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о перечислении денежных средств на депозитный счет суда для проведения повторной судебной экспертизы.

Истец поддержал исковые требования, просил их удовлетворить.

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве. 

Как усматривается из материалов дела, 29.06.2016г. между истцом и ответчиком  заключен договор №246847-00.

В соответствии с вышеуказанным договором ответчик обязался выполнять работы, а истец принимать и оплачивать их.

Истец полагает, что он надлежащим образом выполнил обязательства по договору перечислив ответчику 386 143долларов 38центов США, что подтверждается платежными поручениями №8 и №10 от 15.07.2016г., приобщенными к материалам дела.

В порядке п. 2.4. договора, заказчик проинформировал исполнителя, что на дату заключения настоящего договора управляющим проектированием и строительством назначено ООО «Девелоперские решения Недвижимость» (Управляющая компания), которое (либо представители которого) имеют право действовать от имени заказчика в рамках переданных ему полномочий, определенных на основании договора на управление проектированием и строительством объекта: Киноконцертный комплекс, имеющий адресный ориентир: г. Москва, пересечение Лужнецкой наб. и ул. Лужники (ЦАО) от 01.10.2015г., и при условии наличия доверенности от имени заказчика. 

25.07.2016г. при участии представителей заказчика, исполнителя и управляющей компании составлен протокол совещания № 4, согласно которому стороны установили ряд обязательств по выполнению работ в срок до 12.08.2016.

Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполнения работ по договору, в том числе предоставлять указания в отношении выполненных работ, не вмешиваясь при этом в хозяйственную деятельность исполнителя (п. 7.3.1. договора); запрашивать промежуточные чертежи в ходе разработки Проектной документации на электронном носителе по своему усмотрению в формате PDF и DWG. (п. 7.3.2. договора); требовать внесения изменений и корректировок в процессе разработки и согласования Технической документации в рамках утвержденного Технического задания (Приложение № 1 к договору), Задания на проектирование, за исключением случая п. 4.14 (п. 7.3.6. договора); с целью соблюдения бюджета проекта вправе периодически запрашивать разрабатываемую исполнителем документацию на любой стадии готовности для проведения внутренней тендерной (оценочной) процедуры (п. 7.3.13. договора).

Исполнитель обязуется участвовать в совещаниях и переговорах, проводимых заказчиком для обсуждения предоставленных исполнителем частей технической документации и иных работ (п. 7.2.6. договора). Подготавливать ответы на запросы, направленные заказчиком в срок не позднее 3 рабочих дней с момента получения запроса либо в иной срок, согласованный заказчиком (п. 7.2.7. договора).

11.08.2016г. при участии представителей заказчика, исполнителя и управляющей компании составлен протокол совещания № 5.

Исполнитель обязуется предоставлять по требованию заказчика промежуточную часть работ в электронном виде в формате PDF и DWG в течение 5 рабочих дней с момента получения письменного запроса от заказчика (п. 7.2.5. договора).

20.09.2016г. истцом в адрес ответчика направлено письмо № 2726/16-исх о непредоставлении информации/материалов, согласно протоколам совещаний.

22.09.2016г. истцом в адрес ответчика направлено письмо № 2739/16-исх о невыполнении работ согласно этапу 1 и непредоставлении информации о выполнении работ/материалов по работам, наличии недостатков в имеющихся материалах. Исполнителем  не представлены материалы, согласно п. 2.1.1. Технического задания (Приложение №1 к договору), устанавливающие объем работ исполнителя по этапу 1.

По мнению истца, ответчик систематически не исполнял обязательства по исправлению допущенных недостатков в технической документации и/или результатах работ в срок, установленный договором либо срок, согласованный сторонами.

Неоднократные требования истца в рамках надлежащего выполнения работ исполнителем не исполнены. Ответчиком не исправлены в разумный срок недостатки в работах, не предоставлена запрашиваемая информация.

В соответствии с п. 10.3. договора заказчик вправе расторгнуть договор в случае, если исполнитель по своей вине совершил существенное нарушение своих обязательств по настоящему договору. Существенными признаются следующие нарушения обязательств по договору исполнителем, предусмотренные пунктами 10.3.1.-10.3.3. договора.

Согласно п. 10.3.3. истец вправе расторгнуть договор в случае - неисполнения обязательства по исправлению допущенных ответчиком недостатков в документации технической документации и/или результатах работ в срок, установленный договором либо иной срок, согласованный сторонами.

В случае расторжения истцом договора по основаниям, предусмотренным п. 10.3 договора истец вправе по своему выбору руководствоваться положениями о расторжении договора, предусмотренными п. 10.2 либо расторгнуть договор, потребовав возврата ранее перечисленных авансовых и/или промежуточных платежей (п. 10.4. договора).

В силу ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

26.10.2016г. истец направил ответчику уведомление № 2982/16 об отказе от исполнения договора и потребовал осуществить возврат аванса в размере 386 143,38 долларов США.

Истец считает, что на дату отказа от договора ответчик не приступал к выполнению работ по п. 2 этапа 1 выполнения работ. Исходя из сроков выполнения работ (по 11.11.2016г.), исполнителю оставалось выполнить 10 пунктов работ по этапу 1, т.е. порядка 90% работ по этапу) за 16 календарных дней (из 119, предусмотренных на этап 1). 

По мнению истца, вышеуказанные обстоятельства явно свидетельствуют о невозможности надлежащего выполнения работ качественно и в срок, предусмотренный договором. Обстоятельства препятствующие выполнению работ отсутствовали. В разумный срок (около 3 месяцев) ответчик уклонялся от исполнения обязательств по договору.

27.10.2016г. ответчиком нарочно получено уведомление об отказе от договора, таким образом, исходя из положений п. 10.1. договора, последним днем действия договора считается - 18.11.2016г.

С даты получения уведомления о расторжении ответчиком не были предоставлены какие-либо результаты работ. Кроме того, на дату расторжения договора срок выполнения работ по этапу 1 истек. 

При вышеуказанных обстоятельствах, по мнению истца, ответчиком работы не выполнены, денежные средства в размере 386 143долларов 38центов США не возвращены.

Оценив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении иска по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, этап 1 договора предусматривал разработку концепции объекта и не предусматривал разработку детализированного проекта.

В рамках работ по этапу 1 истец разработал и представил ответчику планы и чертежи, раскрывающие основную архитектурную идею, в том числе:

• планировки здания и экспликации помещений;

• фасады и разрезы;

• технологический раздел.

По просьбе истца указанные разработки производились в нескольких вариантах.

В состав чертежей, относящихся к этапу 1 по договору, входили чертежи и планы, описывающие конфигурацию сцены, параметры зрительного зала и варианты его трансформации - так называемое «ядро» объекта.

До принятия истцом решения о том, какой из предложенных вариантов ядра объекта должен быть взят за основу, дальнейшее проектирование (как по этапу 1, так и по остальным этапам договора) невозможно (за некоторыми небольшими исключениями).

Так, истец до настоящего времени не принял решение о выборе варианта ядра объекта (из предложенных ответчиком), что сделало невозможным дальнейшее проектирование и нормальное исполнение условий договора.

Таким образом, именно бездействие истца, непринятие им ключевых решений по проекту, негативно повлияло на ход исполнения договора и привело к срыву проекта, несмотря на усилия со стороны ответчика, направленные на исполнение договора.

Что касается требований истца о выполнении дополнительных работ, не предусмотренных договором, то вместо утверждения одного из разработанных вариантов ядра объекта истец начал требовать у ответчика выполнения дополнительных работ, что существенно замедлило ход проектирования и сделало невозможным дальнейшее движение по проекту.

Так, истец потребовал выполнение моделирования людских потоков на объекте, подготовка подборок примеров аналогичных объектов по всему миру, дополнительные расчеты целесообразности использования каждого варианта концепции ядра объекта и т.п., что подтверждается перепиской сторон и протоколами рабочих совещаний, приобщенными к материалам дела.

Запрашиваемые дополнительные работы не предусмотрены согласованным сторонами техническим заданием и выходили за рамки работ по договору (например, моделирование людских потоков и сравнение объекта с мировыми объектами-аналогами). Другая часть требуемых истцом дополнительных работ относилась к этапу 2, то есть, не должна была выполняться ответчиком до завершения этапа 1 и полной его оплаты со стороны истца.

В течение всего периода работ по договору истец не представлял замечаний и претензий по качеству результатов выполненных работ (разнообразных планов и чертежей ядра объекта).

Позиция о наличии недостатков впервые заявлена истцом только при направлении претензии от 22.09.2016г.

Суд считает, что уклонение истца от принятия ключевых решений по проекту, а также его требования по дополнительным работам сделали невозможным выполнение ответчиком работ по этапу 1 в нормальном рабочем режиме.

При этом, ответчик добросовестно представлял на рассмотрение истца несколько вариантов ядра объекта (9 вариантов зала и 4 варианта сцены); выполнил часть дополнительных работ, запрошенных истцом; выполнил проектные работы этапа 1, которые можно было выполнить без принятия ключевых решений.

Общая стоимость выполненных ответчиком работ по договору существенно превысила сумму внесенного истцом аванса.

Довод истца о нулевой степени готовности работ и о том, что результаты работ ему не переданы, суд признает необоснованным, поскольку он противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

Как следует из материалов дела, в ходе исполнения договора ответчик по мере разработки постоянно передавал истцу результаты работ текущей стадии готовности, участвовал в их обсуждении, каких-либо претензий по качеству работ предъявлено не было (вплоть до направления претензий от 20.09.2016г. и 22.09.2016г.).

Истец в письме от 22.09.2016г. указал, что ответчиком выполнено 0% работ.

В исковом заявлении истец указывает, что ответчиком выполнено 10% работ.

Данная позиция истца о выполнении ответчиком 0% - 10% работ является голословной и не соответствует действительности. 

Ответчик согласно договору первоначально должен был выполнить работы по этапу 1 - подготовить концепцию объекта.

Такая концепция носила общий характер, предполагалось, что на ее основе дальше будет подготавливаться детальная проектная и рабочая документация.

Согласно техническому заданию к договору разработка концепции объекта включала в себя: архитектурный раздел, технологический раздел, акустический раздел, раздел освещения интерьеров и фасадов, раздел фасадов, раздел по конструктиву и внутренним инженерным системам и пр.

С технической точки зрения особенностью разработки концепции объекта является тот факт, что первоначально ответчик должен был разработать, а истец утвердить ядро объекта: параметры зрительного зала и сцены (их габариты, конфигурации и пр.).

Без утверждения истцом материалов, относящихся к ядру объекта, все работы по архитектурному разделу, технологическому разделу, акустическому разделу, разделу освещения интерьеров и фасадов, разделу фасадов, разделу по конструктиву и внутренним инженерным системам и пр. было выполнить либо невозможно, либо возможно только в небольшой части.

Истец потребовал от ответчика разработки ядра объекта, предусматривающего возможность трансформации одного зала на 2300 мест в четыре отдельных зала. Причем ответчик должен был также разработать варианты такой трансформации (автоматический, механический, смешанный и пр.).

Ответчик выполнил пожелания истца и представил 9 вариантов трансформации зала - по три варианта на каждую зону зала: балкон, задний партер под балконом, передний партер (оценка стоимости от 09.08.16г., направленная истцу письмом от 10.08.16г.; презентация от 11.08.2016г.).

Представляя данные варианты в презентации к рабочему совещанию 11.08.2016г., ответчик указал на необходимость выбора истцом одного из предложенных вариантов: «Для дальнейшей разработки планировочных решений и подсчета площадей необходимо решение заказчика относительно варианта трансформации зала, так как от параметра зала будет зависеть количество этажей здания, размеры площадей для хранения оборудования, параметры инженерных сетей».

Таким образом, ответчик уведомил истца о том, что для дальнейших работ по этапу 1 требуется его решение относительно конфигурации зала, а, следовательно, истцу было известно, что в случае непринятия такого решения, выполнение работ в нормальном режиме невозможно. Однако истцом вышеуказанное решение не принято.

Для утверждения истцом ядра объекта ответчиком были также представлены 4 варианта конфигурации сцены (пояснения по трансформации от 16.09.2016г., направленные истцу письмом от 16.09.2016г.).

Однако истец не выбрал какой-либо вариант из 9 вариантов трансформации зала и какой-либо вариант из 4 вариантов параметров сцены.

Без выбора данных вариантов продолжение и завершение всех работ по разработке концепции невозможно, так как габариты и расположение всех остальных помещений, а также внешнее устройство объекта в целом напрямую зависят от данного ядра объекта.

В процессе проектирования последовательно решаются сначала общие архитектурные решения, а затем определяются основные технологические, конструктивные, объемно-планировочные и другие решения с дальнейшей детализацией проекта. Ядро объекта является наиболее общей его характеристикой и решение частных вопросов невозможно без утверждения ядра объекта.

Кроме того, ответчик запрашивал у истца ряд исходных данных, необходимых для выполнения работ, которые истец не предоставил.

Так, 09.09.2016г. ответчик направил запрос о контактном лице по координации вопроса, связанного с выходом проектируемой дороги и пешеходной зоны за границу земельного участка и запрос по теплоснабжению, энергоснабжению объекта. Однако истец на вышеуказанный запрос не ответил.

Таким образом, без ключевых решений по ядру объекта, которые представлены в 9 вариантах по залу и в 4 вариантах по сцене, получения запрошенных исходных данных дальнейшее выполнение работ было невозможным. Истец так и не принял решение по выбору конкретного варианта ядра объекта, несмотря на их представление ответчиком и на указание ответчика о необходимости выбора.

Несогласование истцом ядра объекта является нарушением его договорных обязательств, которые препятствуют исполнению договора ответчиком.

Согласно п. 7.4.2. договора заказчик обязан предоставлять ответы на текущие запросы исполнителя о принятии промежуточных решений, если таковые требуются для беспрерывного выполнения работ в отношении предмета настоящего договора, в срок, не превышающий 3 рабочих дня с момента получения заказчиком соответствующего запроса.

После предоставления вариантов ядра объекта ответчиком у истца возникла обязанность по выбору одного из представленных вариантов. Обязанность ответчика по дальнейшему проектированию является встречной по отношению к указанной обязанности истца, так как дальнейшее проектирование невозможно без принятия истцом ключевых решений. 

В силу п. 2 ст. 328 ГК РФ, в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В порядке п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком.

В соответствии со ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать перенесения сроков исполнения работы. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Так, ответчиком не допущено нарушение сроков выполнения работ по договору, так как данные сроки подлежат переносу в связи с неисполнением истцом его обязательств по принятию ключевых решений, в отношении которого обязательства ответчика о дальнейшем проектировании носят встречный характер.

Кроме того, у истца отсутствуют основания для истребования аванса, так как надлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по выполнению работ этапа 1 стало невозможным вследствие бездействия заказчика из-за непринятия им ключевых решений по выбору вида ядра объекта. 

Позиция о том, что в случае невозможности продолжать проектную работу вследствие действий или бездействий истца, действия ответчика не могут быть квалифицированы, как нарушение выполнения работ по договору подтверждается судебной практикой (Определение ВС РФ от 28.07.2016г. № А40-73937/2015, Определение ВАС РФ от 13.02.2013г. № ВАС-528/13).

Согласно договору работы по разработке концепции объекта должны былибыть выполнены за 4 месяца - в срок с 15.07.2016г. по 11.11.2016г.

Истец направил уведомление о расторжении договора 26.10.2016г., то есть за две недели до окончания срока выполнения работ, сославшись на то, что работы не будут завершены в срок.

Истец постоянно менял базовые параметры и задачи для проектирования, чтоприводило к необходимости для ответчика несколько раз выполнять одни и те же работы,а также к неоправданному объему переписки и дискуссий между сторонами.

Проектирование является процессом, основанном на взаимодействии заказчика и архитектора. Для обеспечения быстрой и эффективной работы, одним из необходимых условий является четкое формулирование задач для архитектора. Если базовые задачи постоянно меняются заказчиком в ходе выполнения проектных работ, это приводит к бесконечному выполнению работ по одним и тем же чертежам.

Так, истец постоянно менял значимые параметры проекта, что осложняло ход выполнения работ.

Ответчик направил истцу буклет с концептуальными решениями по объекту (письмом от 05.02.2016г.).

Истец после ознакомления с данным буклетом направил ответчику вопросы (письмом от 26.02.2016г.):

• достаточно ли размеров сцены для цирковых представлений Цирка Дю Солей?

• каким образом можно устраивать концерты симфонических оркестров?

Ответчик ответил на вышеуказанные вопросы и указал истцу, что если он имеет намерение использовать объект для концертов симфонических оркестров, то концепция подлежит фундаментальной переработке, так как изначально объект не был для этого рассчитан (письмо от 02.03.2016г.).

Вместо изначальных требований о проектировании объекта для проведения кинопоказов и театральных мероприятий появляются совсем новые требования о возможности проведения цирковых мероприятий и концертов симфонических оркестров. 

Таким образом, истец вместо согласования ядра объекта и ключевых технических решений концепции, предложенных ответчиком, запрашивал информацию и документы, не предусмотренные договором. Именно из-за этого ответчик не выполнил все работы в срок, изначально предусмотренный договором.

Довод истца о необходимости выполнения работ по этапу 2 вместе сработами по этапу 1, суд признает необоснованными, поскольку он противоречит договору.

Ответчик к работам по этапу 2 не приступал и не должен был приступать, так как в соответствии с согласованным сторонами договором работы выполняются последовательно по каждому этапу и после получения аванса по каждому этапу (п.п. 2.1.1.- 2.1.5., 4.2.2.).

Ответчик выполнение работ по этапу 1 не закончил, аванс для выполнения работ по этапу 2 не получал, следовательно, работы по этапу 2 выполнять не должен был.

Таким образом, претензии истца по невыполнению ответчиком работ по этапу 2, являются необоснованными, так как работы по этапу 2 ответчик должен был выполнять только после завершения работ по этапу 1 и получения новых платежей от истца.

В ходе судебного разбирательства судом была назначена строительно-техническая экспертиза. 

Так, из заключения экспертов от 23.06.2017г. усматривается, что объем работ по этапу 1 Технического задания по договору генерального подряда на выполнение проектных работ № 246847-00 от 29.06.2016г., который выполнил ответчик составил в процентном соотношении 52%. Результаты той части проектных работ, которая была выполнена ответчиком по своему содержанию и уровню исполнения соответствуют условиям договора и технического задания. Стоимость фактически выполненных работ по этапу 1 Технического задания по договору генерального подряда на выполнение проектных работ № 246847-00 от 29.06.2016г. составила 510 814долларов 38центов США.

Что касается рецензии истца на экспертное заключение, то судом вышеуказанное доказательство признано недопустимым, поскольку составившее их лицо не предупреждено об ответственности за формулирование заведомо ложных выводов, следовательно, не несет никакой ответственности за свое мнение, изложенное в этих документах. Кроме того, данное лицо не проводило исследование аналогичных документов, следовательно, такое мнение не может опровергнуть выводы заключения экспертов.

При вышеуказанных обстоятельствах, с учетом выводов судебной экспертизы, суд пришел к выводу об отказе истцу в иске, поскольку сумма аванса освоена ответчиком в соответствии с условиями договора.

В порядке ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины возврату не подлежат.

Руководствуясь ст. ст. 309, 310, 328, 702, 718, 719, 720  ГК РФ, ст. ст. 87, 110, 167-170, 176  АПК РФ, суд                                   

РЕШИЛ:

Ходатайство Общества с ограниченной ответственностью «Московский киноконцертный комплекс» (ИНН 

<

***>) о назначении повторной экспертизы, оставить без удовлетворения.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый Арбитражный Апелляционный  суд в  течении месяца со дня  принятия. 

Судья                                                                                                   А.Г. Авагимян