АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

МОСКОВСКОГО ОКРУГА  

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва 

19.08.2022 Дело № А40-156253/2021  

Резолютивная часть постановления объявлена 18.08.2022 Полный текст постановления изготовлен 19.08.2022 

Арбитражный суд Московского округа в составе:  

председательствующего судьи Петропавловской Ю.С., судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р., при участии в заседании: 

от общества с ограниченной ответственностью «Чистая энергия»: ФИО1 по  доверенности от 20.04.2022, паспорту;  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве:  ФИО2 по доверенности от 24.08.2021, паспорту;  

от Министерства энергетики Московской области: не явился, извещён;  от непубличного акционерного общества «РИГИ»: не явился, извещён;  

от общества с ограниченной ответственностью «Комбинат»: не явился, извещён;  рассмотрев 18.08.2022 в судебном заседании кассационную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Чистая энергия»  

на решение от 16 февраля 2022 года Арбитражного суда города Москвы 

на постановление от 26 апреля 2022 года Девятого арбитражного  апелляционного суда, по делу № А40-156253/2021  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Чистая энергия»  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве,  

третье лицо: Министерство энергетики Московской области, непубличное  акционерное общество «РИГИ», общество с ограниченной ответственностью  «Комбинат»   

об оспаривании решения, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Чистая энергия» (далее -  общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее -  управление) о признании недействительными решения и предписания от  22.04.2021 по делу № 12732 (с учетом уточнения заявленных требований в  порядке ст. 49 АПК РФ).  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены Министерство  энергетики Московской области, непубличное акционерное общество «РИГИ»,  общество с ограниченной ответственностью «Комбинат».  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2022, оставленным  без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  26.04.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.  

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты,  ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.  

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы,  изложенные в кассационной жалобе, представитель управления возражал против  удовлетворения кассационной жалобы.  

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц участвующих в  деле, обсудив доводы кассационной жалобы, суд округа пришел к выводу об  отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду  следующего.  

Арбитражные суды установили, что Министерством энергетики  Московской области было объявлено о проведении отбора проектов  

строительства генерирующих объектов, функционирующих на основе  использования возобновляемых источников энергии, в отношении которых  продажа электрической энергии (мощности) планируется на розничных рынках в  схему и программу перспективного развития электроэнергетики Московской  области.  

09 марта 2021 года ООО "Чистая Энергия" поданы заявки на реализацию  проектов утилизации свалочного газа на полигонах Московской области с  производством электрической и тепловой энергии.  

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии по проведению  отбора проектов строительства генерирующих объектов, функционирующих на  основе использования возобновляемых источников энергии, в отношении  которых продажа электрической энергии (мощности) планируется на розничных  рынках от 29 марта 2021 года N ПС-1056/26-07 заявки общества не допущены к  отбору.  

Посчитав процедуру проведения отбора проектов незаконной, общество  обратилось в Управление с жалобой на действия (бездействие) организатора  торгов Министерства энергетики Московской области (Организатор торгов) при  организации и проведении отбора проектов строительства генерирующих  объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых  источников энергии, в отношении которых продажа электрической энергии  (мощности) планируется на розничных рынках, в Схему и программу  перспективного развития электроэнергетики Московской области на период  2022-2027 годов (Отбор проектов).  

Решением УФАС по Московской области от 22.04.2021 по делу № 12732  требования заявителя были удовлетворены частично. Комиссия  антимонопольного органа решила признать жалобу общества обоснованной,  указав, что правовых оснований для выдачи организатору торгов обязательного  для исполнения предписания не имеется, а также решила передать материалы  дела должностному лицу УФАС по московской области для принятия решения о  наличии (отсутствии) признаков административного правонарушения в  

действиях должностных лиц Министерства энергетики московской области,  предусмотренного ст. 7.32.4 КоАП РФ.  

При этом антимонопольным органом в решении указано, что заявки  общества на участие в Отборе проектов не соответствуют требованиям,  предъявляемым Правилами и Конкурсной документацией. Отказ заявителю в  допуске к участию в Отборе проектов основан на п. 28 (5) Правил и п. 7.7  Конкурсной документации.  

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа,  общество обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявленными  требованиями.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обоснованно  исходили из следующего.  

В силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006   № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции)  антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие)  юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки,  конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов,  заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги,  проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством  Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и  проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №  223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических  лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено  законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд.  

Порядок проведения Отбора проектов установлен Правилами,  утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от  17.10.2009 № 823 «О схемах и программах перспективного развития  электроэнергетики» (Правила) и конкурсной документацией, утвержденной  Распоряжением Министерства энергетики Московской области от 14.01.2021 №  

02-Р «Об отборе проектов строительства генерирующих объектов,  функционирующих на основе использования возобновляемых источников  энергии, в отношении которых продажа электрической энергии (мощности)  планируется на розничных рынках» (Конкурсная документация).  

Судами установлено, что заявки общества не были допущены к отбору по  причине содержащихся противоречивых сведений о плановых величинах  стоимости производства одного мегаватта-часа электрической энергии, не  позволяющих сделать однозначный вывод об окончательной плановой величине  стоимости производства одного мегаватта-часа электрической энергии с учетом  возврата инвестиционного капитала.  

Так, в заявках общества указаны плановые величины стоимости  производства одного мегаватт-часа электрической энергии (мощности) с учетом  возврата инвестиционного капитала 0,00566 и 0,0062 руб-МВт*ч, в то время как  в моделях расчета, являющихся приложением к финансовому предложению и  неотъемлемой частью заявки, указаны величины 5,66 и 6,20 руб./КВт*ч, что  составляет 5 660 и 6 200 руб./МВт*ч.  

Заявка содержала информацию о плановых величинах стоимости  производства одного мегаватт-часа электрической энергии (мощности) с учетом  возврата инвестиционного капитала (0,00566 и 0,0062 руб-МВт*ч), но не  содержала расчета, подтверждающего предлагаемую величину стоимости  производства одного мегаватт-часа электрической энергии (мощности).  

Общество считает, что в нарушение принципа единообразия рассмотрения  заявок Организатором торгов принято к рассмотрению письмо ООО «Проток  Плюс» об отказе от участия в Отборе проектов и не приняты уточняющие  письма Заявителя об изменении заявок; процедура вскрытия конвертов с  заявками на участие в Отборе проектов проведена в режиме  видеоконференцсвязи, что вызывает сомнения в ее публичности, открытости,  честности и правильности; в отношении компании ООО «Реаг Воловичи»  председатель комиссии огласил значения планового годового объема  производства электрической энергии, не соответствующие тем, которые в  дальнейшем были внесены в протокол. По первой заявке оглашено 21 196 МВт  

ч/год, в протокол внесено 19 076 МВт ч/год; по второй заявке - 21 196 МВт  ч/год, в протокол внесено 20 136 ч/год; в отношении компании ООО  

«Новотроицк Солар» председатель комиссии сообщил, что данная компания не  указала единицу измерения плановой величины стоимости.  

Вместе с тем, Организатор торгов пояснил, что: 

1) отбор проектов организован и проведен в соответствии с  требованиями законодательства. Не допуск Заявителя к участию в Отборе  проектов основан на нормах Правил и Конкурсной документации. Внесение  изменений в поданную заявку не предусмотрено. В отношении письма ООО  «Проток Плюс» сообщено, что оно содержало не изменения заявок, а их отзыв;  

2) проведение заседаний в режиме видеоконференцсвязи предусмотрено  Конкурсной документацией. В ходе проведения заседания возражений по  порядку проведения процедуры вскрытие конвертов с заявками от участников не  поступало;  

3) при вскрытии конвертов с заявками в отношении ООО «Реаг  Воловичи» председатель комиссии зачитал плановые годовые объемы генерации  электрической энергии (мощности), выраженные в МВт*ч в год. При этом в  заявках также указан плановый годовой объем производства электрической  энергии (мощности), выраженный в МВт*ч в год, что указано в протоколе от  19.03.2021;  

4) в отношении ООО «Новотроицк Солар» председатель комиссии  озвучил цифру в 13 850 рублей, не указав единицу измерения плановой  величины стоимости 1 МВт*ч. Вместе с тем, заявка ООО «Новотроицк Солар»  содержит указанные сведения. В протоколе указана плановая величина  стоимости 1МВт*ч - 13 850 рублей в соответствии с заявкой.  

В соответствии с пунктом 28(1) Правил включение генерирующего  объекта, функционирующего на основе использования возобновляемых  источников энергии, в указанный в подпункте «г» пункта 28 Правил раздел  схемы развития электроэнергетики региона, осуществляется по итогам отбора  проектов строительства генерирующих объектов, функционирующих на основе  использования возобновляемых источников энергии.  

Согласно пункту 28(2) Правил орган исполнительной власти субъекта  Российской Федерации, осуществляющий разработку схемы и программы  перспективного развития электроэнергетики соответствующего субъекта  Российской Федерации, вправе принять решение о проведении отбора проектов  строительства генерирующих объектов, относящихся к видам генерирующих  объектов, указанным в приложении № 5 к Правилам квалификации  генерирующего объекта, функционирующего на основе использования  возобновляемых источников энергии, утвержденным постановлением  Правительства Российской Федерации от 3 июня 2008 г. № 426 «О  квалификации генерирующего объекта, функционирующего на основе  использования возобновляемых источников энергии», с учетом положений  указанного пункта.  

Из подпункта «м» абзаца 4 пункта 28(2) Правил следует, что в случае  принятия решения о проведении отбора проектов уполномоченный орган  исполнительной власти субъекта Российской Федерации не менее чем за 60 дней  до даты окончания срока подачи заявок на участие в отборе проектов, но не  ранее чем через 14 дней со дня принятия указанного решения на официальном  сайте в сети «Интернет», а также в печатных изданиях, в которых в соответствии  с законами субъектов Российской Федерации опубликовываются официальные  материалы органов государственной власти субъектов Российской Федерации,  опубликовывает информацию, которая не подлежит пересмотру до даты  окончания отбора проектов, содержащую в том числе требования к содержанию  заявки, указанные в пункте 28(4) Правил, а также порядок подачи заявки.  

Согласно пункту 28(4) Правил организации и индивидуальные  предприниматели, намеренные принять участие в отборе проектов, в течение  установленного срока подачи заявок на отбор проектов в порядке,  опубликованном в соответствии с требованиями подпункта 2 пункта 28(2)  Правил, вправе направить в уполномоченный орган исполнительной власти  субъекта Российской Федерации заявки на участие в отборе проектов.  

В соответствии с подпунктом «з» абзаца 2 пункта 28(4) Правил каждая  заявка на участие в отборе проектов должна содержать плановую величину  

стоимости производства одного мегаватт-часа электрической энергии  (мощности) с учетом возврата инвестиционного капитала, которая не может  превышать опубликованного в соответствии с подпунктами «и» и «к» пункта  28(2) Правил для соответствующих вида генерирующего объекта и планового  года ввода генерирующего объекта в эксплуатацию предельного максимального  уровня цены (тарифа) на электрическую энергию (мощность), произведенную на  квалифицированном генерирующем объекте.  

В случае несоответствия заявки на участие в отборе проектов или  участника отбора, подавшего заявку, требованиям, предусмотренным  Правилами, соответствующий проект к отбору не допускается.  

В соответствии с пунктом 28(5) Правил по результатам отбора проектов  уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской  Федерации формируется перечень отобранных проектов, в котором в отношении  каждого проекта указывается, в том числе плановая величина стоимости  производства одного мегаватт-часа электрической энергии (мощности) с учетом  возврата инвестиционного капитала.  

Информация о планируемых к строительству генерирующих объектах,  функционирующих на основе использования возобновляемых источников  энергии, отобранных в соответствии с настоящим пунктом, включается в  предусмотренный подпунктом «г» пункта 28 Правил раздел схемы развития  электроэнергетики региона, утверждаемой в календарном году, в котором  проведен отбор указанных проектов, а также в последующие годы с учетом  положений абзацев шестого - девятого пункта 28(1) Правил, с указанием  сведений, опубликованных по результатам отбора проектов в соответствии с  пунктом 28(6) Правил.  

Учитывая изложенное, плановая величина стоимости производства одного  мегаватт-часа электрической энергии (мощности) с учетом возврата  инвестиционного капитала является обязательным показателем, подлежащим  отражению в схеме и программе перспективного развития электроэнергии  субъекта Российской Федерации.  

Судами установлено, что в нарушение пункта 28(5) Правил и пункта 7.5  Конкурсной документации, в рамках процедуры вскрытия конвертов с заявками  на участие в Отборе проектов, не оглашены плановые объемы производства  электрической энергии (мощности), представляемые претендентом ООО «Реаг- Воловичи».  

Согласно пункту 28(4) Правил каждая заявка на участие в отборе проектов  должна содержать, в том числе плановую величину стоимости производства  одного мегаватт-часа электрической энергии (мощности) с учетом возврата  инвестиционного капитала.  

Судами указано, что антимонопольным органом осмотрена заявка ООО  «Новотроиц Солар» на участие в Отборе проектов и установлено, что заявка  ООО «Новотроицк Солар» содержала единицу измерения плановой величины  стоимости 1 МВт*ч. В Протоколе указана плановая величина стоимости 1  МВт*ч - 13 850 рублей в соответствии с заявкой.  

Заявителем было представлено дополнение к жалобе, а именно довод в  отношении неправомерности допуска ООО «САТЭК» и ООО ЭПК  «ЭкоИнжиниринг» к участию в Отборе проектов.  

Согласно части 13 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции организатор  торгов, оператор электронной площадки, конкурсная или аукционная комиссия,  заявитель, а также лица, подавшие заявки на участие в торгах, вправе направить  в антимонопольный орган возражение на жалобу или дополнение к ней и  участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей.  Возражение на жалобу должно содержать сведения, указанные в части 6 статьи  18.1 Закона о защите конкуренции. Возражение на жалобу направляется в  антимонопольный орган не позднее чем за два рабочих дня до дня рассмотрения  жалобы.  

В связи с тем, что дополнения к жалобе представлены Заявителем на  рассмотрении жалобы с нарушением положений части 13 статьи 18.1 Закона о  защите конкуренции, указанные дополнения к жалобе правомерно не были  рассмотрены комиссией Управления по существу.  

Общество считает, что управлением допущено нарушение норм  процессуального права.  

Правовая позиция общества основана на нормах Административного  регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению  государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие)  заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения,  специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее  членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего,  оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков,  исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв.  Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14.  

Суды указали, что нормы указанного регламента не подлежат  применению, поскольку относятся к порядку рассмотрения жалоб при  определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения  государственных и муниципальных нужд в рамках Федерального закона от  18.07.2011 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».  

Порядок рассмотрения жалобы общества в настоящем случае  регламентирован статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.  

Таким образом, довод о нарушении управлением срока извещения  общества и Организатора торгов правомерно признан судом первой инстанции  безосновательным.  

В соответствии с частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в  случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в  течение трех рабочих дней со дня ее поступления информацию о поступлении  жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте  антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов,  оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию,  уполномоченный орган и (или) организацию, осуществляющую эксплуатацию  сетей, уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до  

рассмотрения жалобы по существу. Жалоба Общества поступила в Управление  02.04.2021.  

Уведомление, предусмотренное частью 11 статьи 18.1 Закона о защите  конкуренции, направлено в адрес Заявителя и Организатора торгов 07.04.2021,  то есть в установленный срок.  

Суды отклонили довод общества о превышении Управлением срока  рассмотрения жалобы, установленного частью 14 статьи 18.1 Закона о защите  конкуренции с учетом в том числе, того, что срок принятия решения по жалобе  общества был продлен однократно. Решение принято 22.04.2021, то есть в  регламентированный срок на четырнадцатый рабочий день с даты поступления  жалобы общества.  

Также суды указали, что предполагаемые неточности при оглашении цифр  по плановому годовому объему производства электрической энергии, отсутствие  нумерации приложенных к заявкам документов иных участников отбора, не  являющихся даже победителями процедуры, не указывают на наличие  оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку не  направлены на защиту прав и законных интересов общества.  

Выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на  обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах  дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и на применении норм  права, с учетом таких обстоятельств.  

Доводы кассационной жалобы общества, направленные на иную, чем у  судов оценку обстоятельств дела, не могут быть приняты как состоятельные,  поскольку их переоценка находится за пределами полномочий арбитражного  суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК  РФ.  

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены  обжалуемых судебных актов не имеется.  

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 февраля 2022 года и  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2022  года по делу № А40-156253/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу  - без удовлетворения.  

Председательствующий судья Ю.С. Петропавловская 

Судьи Е.А. Ананьина  

 Р.Р. Латыпова