/

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А15-4079/2016

г. Краснодар

19 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  19 октября 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Дорогиной Т.Н. и Прокофьевой Т.В., в отсутствие   в судебном заседании заявителя – общества с ограниченной ответственностью «АКА»                                   (ИНН  0506066905, ОГРН 1140506000293) и заинтересованного лица – Дагестанской таможни (ИНН 0541015036, ОГРН 1020502528727), надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АКА» на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2017                                                          (судьи Цигельников И.А., Афанасьева Л.В., Параскевова С.А.) по делу № А15-4079/2016, установил следующее.

ООО «АКА» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к Дагестанской таможне (далее – таможня, таможенный орган) о признании незаконными и отмене решений от 25.05.2016 № 10801000-24-24/000002 и                  № 10801000-24-25/000005 об отказе в предоставлении тарифных преференций.

Решением от 24.04.2017 суд удовлетворил заявленные обществом требования. Решение суда мотивировано тем, что у таможни отсутствовали основания для изменения страны происхождения товара и отказа обществу в предоставлении тарифных преференций. Суд первой инстанции критически оценил экспертное заключение                                          ООО «Экспертная лаборатория» от 23.05.2016 № 23/05/2016-388, проведенное по инициативе таможенного органа, при этом учел результаты экспертного исследования ООО «Центр независимой экспертизы» от 07.06.2016 № 1111-16, согласно которому спорный товар по основным идентификационным характеристикам – форме, окраске, размеру, характеристике кожицы, мякоти и сердцевине относится к гибридному хозяйственно – ботаническому сорту «Шаман F1», произрастающему в Азербайджанской Республике.

Постановлением от 04.07.2017 суд апелляционной инстанции решение суда                 от 24.04.2017 отменил, в удовлетворении заявленных обществом требований отказал. Суд апелляционной инстанции не согласился с выводом суда первой инстанции о том, что экспертное заключение ООО «Экспертная лаборатория» от 23.05.2016 № 23/05/2016-388 не основано на фактических результатах исследований, а выводы эксперта противоречат исследовательской части заключения, при этом суд апелляционной инстанции критически оценил экспертное исследование ООО «Центр независимой экспертизы» от 07.06.2016              № 1111-16 в связи с несоблюдением экспертом рекомендуемых методов исследования  предметной области.

В кассационной жалобе общество просит постановление апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции. Податель кассационной жалобы полагает, что суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права, а выводы суда апелляционной                                           инстанции не соответствуют установленным по делу обстоятельствам. Общество указывает, что суд апелляционной инстанции безосновательно принял выводы, изложенные в экспертном заключении ООО «Экспертная лаборатория» от 23.05.2016                      № 23/05/2016-388 и критически оценил экспертное исследование ООО «Центр независимой экспертизы»  от 07.06.2016 № 1111-16. По мнению общества, суд апелляционной инстанции в нарушение принципов равноправия и состязательности сторон   принял в качестве доказательства по делу пояснения эксперта Лариной Е.Г.                                     от 14.07.2017 № 35.

В отзыве на кассационную жалобу таможня просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, полагая, что оно принято в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в рамках внешнеторгового контракта, заключенного с фирмой «Эмиль-М» (Азербайджанская Республика), в адрес общества поступил товар – «томаты свежие», урожай 2016 года, нерасфасованные, изготовитель – фирма «Эль Про» (Азербайджанская Республика), оформленный в таможенном отношении по                                   ДТ № 10801020/160516/000224.

В целях подтверждения страны происхождения товара общество представило сертификат о происхождении формы СТ-1 от 13.05.2016 № AZ RU 16 008633S с заявлением тарифных преференций.

В ходе таможенного контроля таможенный орган произвел таможенный досмотр с отбором проб и образцов товара с участием представителя общества Гаджиева И.Г.                        и назначил таможенную экспертизу для определения страны происхождения                      товара (решение № 10801020/170516/ДВ/000047), проведение которой поручено                               ООО «Экспертная лаборатория».

Согласно экспертному заключению ООО «Экспертная лаборатория» от 23.05.2016                 № 23/05/2016-388  страной происхождения товара являются Турция, Испания, Китай, а не Азербайджанская Республика; полученные результаты исследований противоречат сведениям, заявленным в транспортных и коммерческих документах.

На основании экспертного заключения «Экспертная лаборатория» от 23.05.2016                 № 23/05/2016-388 таможня приняла решения о корректировке страны происхождения товара от 25.05.2016 № 10801000-24-24/00002 и об отказе в предоставлении тарифных преференций от 25.05.2016 №10801000-24-25/000005.

Не согласившись с оспариваемыми решениями таможенного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 74 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее – Кодекс) к льготам по уплате таможенных платежей относятся тарифные преференции. Во всех случаях, когда применение мер таможенно-тарифного и нетарифного регулирования зависит от страны происхождения товаров, производится определение страны происхождения товаров (часть 2 статьи 58 Кодекса).

Страной происхождения товаров считается страна, в которой товары полностью произведены или подвергнуты достаточной обработке (переработке) в соответствии с критериями, установленными таможенным законодательством таможенного союза. При этом под страной происхождения товаров может пониматься группа стран, либо таможенные союзы стран, либо регион или часть страны, если имеется необходимость их выделения для целей определения страны происхождения товаров (часть 1 статьи 58 Кодекса).

В соответствии со статьей 36 Закона Российской Федерации от 21.05.1993 № 5003-I «О таможенном тарифе» Российская Федерация предоставляет тарифные преференции в соответствии с международными договорами государств-членов Таможенного союза, международными договорами Российской Федерации.

В соответствии с Соглашением СНГ от 15.04.1994 «О создании зоны свободной торговли» ввозная таможенная пошлина на товары, происходящие из Азербайджанской Республики, не взимается.

Как видно из материалов дела, общество в материалы дела представило копию экспертного исследования ООО «Центр независимой экспертизы» Березиной В.В.                     от 07.06.2016 №1111-16, согласно которому исследованные образцы «томатов свежих» (акт отбора проб, образцов от 26.05.2016 № 00010) по основным идентификационным характеристикам – форме, окраске, размеру, характеристике кожицы, мякоти и сердцевине относится к гибридному хозяйственно – ботаническому сорту «Шаман F1», произрастающему в Азербайджанской Республике.

В связи с противоречием выводов, изложенных в экспертном заключении «Экспертная лаборатория» от 23.05.2016 № 23/05/2016-388 и экспертном исследовании ООО «Центр независимой экспертизы» от 07.06.2016 № 1111-16, в рамках настоящего дела проведена судебная экспертиза с целью подтверждения или опровержения выводов, содержащихся в представленных сторонами экспертных заключении и исследовании относительно происхождения спорного товара. Проведение судебной экспертизы поручено эксперту АНО «Судебный эксперт» (г. Москва) Щербинину Д.Н.

Согласно заключению эксперта АНО «Судебный эксперт» от 20.02.2017                         № 1340/2016 исследованный образец характеризуется низким содержанием пыльцевых зерен небольшого количества таксонов, среди которых основную долю составляют пыльцевые зерна рода томат семейства пасленовых, остальные три таксона (сосна, кипарис и неопределенный вид) представлены единичными пыльцевыми зернами. Это свидетельствует о том, что продукция была выращена в закрытом грунте, в условиях изоляции от естественного пыльцевого спектра. Ни один из определенных таксонов не может быть использован в качестве географического маркера. Определить страну происхождения представленных на исследование образцов не представляется возможным.

Таким образом, эксперт Щербинин Д.Н. фактически не дал ответ о стране происхождения томатов.

Суд апелляционной инстанции установил, что из содержания сопроводительных документов к исследуемому товару, в качестве изготовителя указано «ООО «EL PRO» Республика Азербайджан, г. Баку, пос. Зира (или Зиря). В качестве продавца указана фирма «ЭМИЛЬ-М», Республика Азербайджан, Белоканский район, г. Белокан                                 (ДТ № 10801020/160516/0002241; сертификат о происхождении товара АА № 191986; фитосанитарный сертификат № AZ RU 008633 S).

Согласно экспертному заключению ООО «Экспертная лаборатория» от 23.05.2016 № 23.05.2016-388 «Исследованием образцов товара – «томаты свежие», установлен спектр пыльцевых зерен, содержащий пыльцевые зерна Lycopersicon esculentum (томат съедобный) – 90%. Пыльцевые зерна эндемичных растений (Азербайджан) не были идентифицированы в палиноме, снятом с исследуемого товара. С тары, в которой перевозился товар, был снят палином, который содержит пыльцевые зерна Lycopersicon esculentum (томат съедобный). Экспертом приведено описание флоры Азербайджана, из содержания которого следует, что на  территории Азербайджана в период март – май идет активное цветение и пыление всей растительности, поэтому с учетом времени сбора и упаковки товара (13.05.2013 по данным счет-фактуры № 04) в смывах с исследуемого товара и коробки (упаковка товара) должны содержаться пыльцевые зерна ксерофитной флоры сухих степей и пустынь места происхождения (выращивания) продукции или с учетом времени активного весеннего цветения географические маркеры восточной части республики Азербайджан – пыльцевые зерна дуба, ива, клена, таволги и др. Например, в пос. Зиря (пригород г. Баку) цветение трав и полукустарников начинается с конца февраля и продолжается до конца октября, особенно активно цветение полыни                                     (в Азербайджане растет более 11 разновидностей полыни). В составе спорово-палинологического спектра идентифицированы пыльцевые зерна Lycopersicon esculentum (томат съедобный) – 90% и не зафиксированы пыльцевые зерна другой природной растительности (ольха, виды полыни, солянки, эфемеры, альбиция или акация и др.) или плодовых садов.

В ходе проверки таможня установила, что в CMR № 000525 «пп. 4 место и дата погрузки груза» указано «Азербайджан, г. Хачмаз, 13.05.2016», т. е. после отправления упакованного товара он прибыл к месту вторичной погрузки (г. Хачмаз), что объясняется исходной неполной загруженностью грузового автомобиля готовой продукцией – «томаты свежие» в месте их производства (произрастания). Для наполнения автотранспортного средства до массы (нетто) 17 400 кг (согласно счету – фактуре № 04) овощной продукцией, к имеющейся партии исследуемого товара загрузили дополнительный товар.

С учетом дополнительной погрузки товара в г. Хачмаз нарушается чистота и условия доставки свежих овощей из высокотехнологичных теплиц к месту реализации.               В результате этого исследуемый товар и упаковка в условиях весеннего периода активного цветения растительности в Азербайджане обязательно должны дополнительно «запылится» и с учетом локаций перемещения груза (указанных в сопроводительных документах), в составе спорово-палинологического спектра, снятого с исследуемой аналитической пробы и упаковки (картонные коробки) должны быть зарегистрированы пыльцевые зерна ольхи, клена, ивы, видов полыни, эфемеров, гарагана, денгиз и пр.,               т. е. географические маркеры флористического разнообразия восточной части Азербайджана.

В рассматриваемом случае в смывах были идентифицированы только пыльцевые зерна Lycopersicon esculentum и не зарегистрированы пыльцевые зерна другой растительности: псевдомакков и сухих степей (дуб, ива, клен, таволга, полынь и др.). 

При таких обстоятельствах, вывод суда апелляционной инстанции о том, что эксперт ООО «Экспертная лаборатория» – Ларина Г.Е. на основе данных исследовательской части (смывы с томатов, смывы с упаковки) пришла к обоснованному выводу, что исследуемый товар произведен в промышленных теплицах с соблюдением технологии выращивания овощных культур в закрытом грунте (в том числе санитарных норм) в одном месте производства, удовлетворяющем вышеперечисленным признакам в Турции, является правильным.

Следовательно, информация, указанная в документах общества о месте производства товара, – Республика Азербайджан, является недостоверной.

В части экспертного исследования ООО «Центр независимой экспертизы»               (эксперт – Березина В.В.) от 07.06.2016№1111-16 и экспертного исследования                   АНО «Судебный эксперт» (эксперт – Щербинин Д.И.) от 20.02.2017 №1340/2016 суд апелляционной инстанции установил, что экспертное исследование от 07.06.2016                № 1111-16 эксперта Березиной В.В. основано на помологическом анализе, вместо рекомендованного к применению палинологического метода, как основного в предметной области, а заключение от 20.02.2017 № 1340/2016 эксперта Щербинина Д.Н. основано только на данных атласов и научной литературы (баз данных) и не позволяет сделать вывод в данном случае о стране происхождения спорного товара.

В то же время, суд апелляционной инстанции установил, что заключение эксперта ООО «Экспертная лаборатория» – Лариной Г.Е. от 23.05.2016 № 23.05.2016-388, с учетом пояснений эксперта от 14.05.2017 № 35, основано на фактических результатах исследований, содержит исследование товара и его упаковки, соответствует требованиям закона к экспертному заключению, не содержит неясностей, неоднозначности толкования ответов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Суд кассационной инстанции не принял довод общества о том, что суд апелляционной инстанции необоснованно принял в качестве доказательства по делу пояснения эксперта ООО «Экспертная лаборатория» – Лариной Г.Е., которые не были предметом исследования в суде первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Пояснения эксперта ООО «Экспертная лаборатория» – Лариной Г.Е. датированы – 14.05.2017, то есть после вынесения решения судом первой инстанции, в связи с чем, таможня объективно не могла представить указанный документ в суд первой инстанции.

В данном случае, принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; тогда как непринятие судом апелляционной инстанции доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления                         (абзац 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

Доводы общества со ссылкой на судебную практику по другим делам отклоняется, поскольку по каждому из них суды исходили из конкретных обстоятельств, не совпадающих с обстоятельствами рассматриваемого дела.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на правильном применении норм права к установленным по делу обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

Доводы общества выводы суда апелляционной инстанции не опровергают, направлены на переоценку доказательств о фактических обстоятельствах, установленных судом апелляционной инстанции, переоценка которых не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нарушения процессуальных норм, влекущие безусловную отмену обжалуемого судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2017                           по делу № А15-4079/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                                  Л.Н. Воловик

Судьи                                                                                                                Т.Н. Дорогина

                                                                                                                           Т.В. Прокофьева