АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., дом 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2998/2019

27 августа 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Кондратьевой Я.В.

Судей: Мельниковой Н.Ю., Никитина Е.О.

при участии:

от ООО «КА-СТРО»: ФИО1, представителя по доверенности                   от 23.11.2018 № 1

от МИФНС № 10 по Приморскому краю: ФИО2, представителя по доверенности от 16.07.2019 № 14; ФИО3, представителя по доверенности от 02.10.2018 № 22; ФИО4, представителя по доверенности от 29.11.2018 № 30

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы Межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы № 10 по Приморскому краю, общества с ограниченной ответственностью «КА-СТРО»

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2019

по делу № А51-11224/2017 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в апелляционном суде судьи С.Н. Горбачева, В.В. Верещагина, И.С. Чижиков

по иску общества с ограниченной ответственностью «КА-СТРО»

к Межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы № 10 по Приморскому краю

о взыскании 63 637 384 руб. 34 коп.

по встречному иску Межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы № 10 по Приморскому краю 

к обществу с ограниченной ответственностью «КА-СТРО»

о взыскании 13 486 448 руб. неосновательного обогащения, 802 468 руб.                91 коп. процентов

Общество с ограниченной ответственностью «КА-СТРО»                     (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 690016, 

<

...>; далее –                  ООО «КА-СТРО») обратилось в Арбитражный суд Приморского края к Межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы № 10 по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 692760, 

<

...>; далее – МИФНС № 10 по Приморскому краю, Инспекция) с иском о взыскании          6 301 692 руб. основного долга, 1 433 659 руб. 23 коп. неустойки,                            2 842 560 руб. 45 коп. штрафа, 11 201 350 руб. 66 коп. убытков,                        41 858 122 руб. упущенной выгоды (с учетом уточнения требований, заявленных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее – АПК РФ).

В свою очередь, МИФНС № 10 по Приморскому краю обратилась в арбитражный суд к ООО «КА-СТРО» со встречным исковым требованием о взыскании 13 486 448 руб. неосновательного обогащения, 802 468 руб.                   91 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 04.10.2016 по 10.05.2017.

Решением суда от 20.08.2018 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично, с ООО «КА-СТРО» в пользу МИФНС № 10 по Приморскому краю взыскано 6 281 133 руб. неосновательного обогащения, 144 204 руб. 35 коп. процентов за период с 16.01.2017 по 10.05.2017.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда                         от 24.04.2019 решение суда от 20.08.2018 отменено. Первоначальные исковые требования ООО «КА-СТРО» удовлетворены частично. С МИФНС № 10 по Приморскому краю в пользу ООО «КА-СТРО» взыскано                             5 656 258 руб. 44 коп. основного долга, 760 012 руб. 59 коп. пени, 30 240 руб. судебных расходов по оплате экспертизы. В остальной части первоначальных требований отказано. В удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Дальневосточного округа, МИФНС № 10 по Приморскому краю, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, просит решение и постановление изменить в части взыскания с Инспекции основного долга в размере 5 656 258 руб.          44 коп., пени в сумме 760 012 руб. 59 коп. и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что судом апелляционной инстанции в основание судебного акта об отмене решения положены только показания эксперта ФИО5, объяснения экспертов ФИО6, ФИО7 в ходе судебных разбирательств судом апелляционной инстанции не получены, при том, что по результатам экспертизы (заключение                            от 04.04.2018) данные эксперты пришли к единому мнению относительно стоимости фактически выполненных работ. Указывает на то, что согласно пункту 5.7 контракта все дополнительные работы выполняются за счет подрядчика и не подлежат оплате заказчиком. Также заявитель жалобы приводит доводы о том, что дополнительное соглашение между подрядчиком и заказчиком не заключалось, объем и состав работ по инициативе заказчика не изменялись. Выражает несогласие с выводами апелляционного суда относительно не предоставления подрядчику проектной документации, что повлекло за собой необходимость изменения вида и объемов работ, поскольку все требования содержаться в техническом задании – приложении к контракту. Обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что судом апелляционной инстанции не дана оценка неверному расчету процентов за пользование чужими денежными средствами, произведенному судом первой инстанции с нарушением статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Также, в окружной суд обратилось ООО «КА-СТРО» с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, просит постановление от 24.04.2019 отменить в части отказа в удовлетворении требований о взыскании 2 842 560 руб. 45 коп. штрафа, убытков, состоящих из ущерба в размере 11 201 350 руб. 66 коп. и упущенной выгоды в размере                     41 858 122 руб., заявленные требования общества удовлетворить в полном объеме. В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что неисполнение заказчиком своих обязательств по контракту, предусмотренных статьей 740 ГК РФ, является основанием для возмещения, в связи с этим убытков на основании статьи 716 ГК РФ.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «КА-СТРО» выразило несогласие относительно доводов, изложенных в ней, просило кассационную жалобу Инспекции оставить без удовлетворения.

МИФНС № 10 по Приморскому краю в отзыве на кассационную жалобу, выразив несогласие относительно доводов, изложенных в ней, просило в удовлетворении кассационной жалобы общества в обжалуемой части отказать, решение от 20.08.2019, постановление апелляционного суда от 24.04.2019 изменить в обжалуемой Инспекцией части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО «КА-СТРО» в полном объеме, удовлетворив исковые требования Инспекции.

В судебном заседании кассационной инстанции представители общества и Инспекции изложили свои правовые позиции относительно доводов, изложенных в кассационных жалобах и отзывах на них, дав по ним пояснения.

Проверив законность постановления апелляционного суда                              от 24.04.2019 с учетом доводов кассационных жалоб и отзывов на них, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для его отмены, предусмотренных в статье 288 АПК РФ.

Судами первой и апелляционной инстанций из материалов дела установлено, что по итогам проведенного электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ между МИФНС России №10 по Приморскому краю (заказчик) и ООО «КА-СТРО» (подрядчик) заключен государственный контракт от 29.10.2015 № 8, по условиям которого подрядчик по поручению заказчика обязался выполнить капитальный ремонт административного здания Инспекции и гаража, на общую сумму                         47 376 007 руб. 50 коп.

Во исполнение условий государственного контракта подрядчик принял от заказчика по акту от 30.10.2015 строительную площадку с частичной строительной готовностью.

В период с 29.10.2015 по 03.10.2016 подрядчиком выполнены работы на сумму 33 375 635 руб. и переданы к приемке и оплате заказчику по: актам КС-2 от 17.12.2015 № 1 на сумму 3 679 443  руб., от 17.12.2015 № 2 на сумму 16 502 524 руб., от 17.12.2015 № 3 на сумму 53 821 руб., от 17.12.2015 № 4 на сумму 2 631 867 руб., от 17.12.2015 № 5 на сумму 1 136 931 руб.,                           от 17.12.2015 № 6 на сумму 273 471 руб., от 17.12.2015 № 7 на сумму                624 028 руб., от 29.07.2016 № 2/2 на сумму 2 171 858 руб., от 25.03.2016 № 2д на сумму 4 001 038 руб., от 25.03.2016 № 3д на сумму 42 921 руб.,                            от 25.03.2016 № 5д на сумму 441 298 руб., от 25.03.2016 № 6д на сумму                 511 746 руб., от 25.03.2016 № 7д на сумму 552 913 руб., от 03.10.2016             №№ 1, 2, 7 на общую сумму 751 776 руб.; справкам КС-3 от 17.12.2015 № 8 на сумму 24 902 085 руб. (акты КС-2 от 17.12.2015 №№ 1-7), от 29.07.2016 б/н на сумму 2 171 858 руб. (акт КС-2 от 29.07.2016 № 2/2), от 25.03.2016                № 1д на сумму 5 549 916 руб. (акты КС-2 от 25.03.2016 №№ 2Д-7Д),                       от 03.10.2016 б/н на сумму 751 776 руб. (акты КС-2 от 03.10.2016 №№ 1,                2, 7).

Работы приняты заказчиком по актам КС-2 от 17.12.2015 №№ 1 - 7,                от 29.07.2016 № 2/2, справкам КС-3 от 17.12.2015 № 8 на сумму                            24 902 085 руб., от 29.07.2016 б/н на сумму 2 171 858 руб. и оплачены по счетам-фактурам от 17.12.2015 № 40, от 29.07.2016 № У-15 в размере                 27 073 943 руб. платежными поручениями от 07.12.2015 № 237583 на сумму 7 106 401 руб. 13 коп. (аванс), от 30.12.2015 № 597412 на сумму                              17 795 683 руб. 87 коп. (акты от 27.12.2015 №№1-7), от 11.08.2016 № 49693 на сумму 2 171 858 руб. (акт КС-2 от 29.07.2016 № 2/2).

Акты КС-2 от 25.03.2016 и 03.10.2016, справки КС-3 от 25.03.2016                № 1д на сумму 5 549 916 руб., от 03.10.2016 б/н на сумму 751 776 руб. заказчиком не подписаны и не оплачены.

Ввиду не предоставления заказчиком в соответствии со СНИП 12-01-2004 полного комплекта проектной документации на выполнение спорных работ, что явилось причиной невозможности исполнения контракта в полном объеме, последним в адрес заказчика направлено предложение о расторжении контракта по соглашению сторон (письмо от 04.10.2016                   исх. № 132).

Поскольку заказчик отказался от расторжения контракта по соглашению сторон (письмо от 04.10.2016 исх.№ 01-01-62/23043), подрядчиком в адрес заказчика письмом от 04.10.2016 за исх. № 138 направлен односторонний отказ от контракта, мотивированный положениями статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), который был получен Инспекцией 05.10.2016.

Ссылаясь на то, что уклонение заказчика от приемки и оплаты спорных актов от 25.03.2016, 03.10.2016, от возврата строительных материалов, послужило основанием для начисления на сумму основного долга контрактной пени обществом в адрес Инспекции направлена претензия                  от 23.11.2016 исх.№ 153 с требованием оплатить оставшуюся задолженность по спорному контракту в размере 6 715 393 руб., а также пеню за просрочку исполнения обязательств и штраф за ненадлежащее выполнение заказчиком обязательств.

Основанием для обращения ООО «КА-СТРО» в арбитражный суд с первоначальным иском послужило оставление МИФНС № 10 по Приморскому краю претензии от 23.11.2016 исх.№ 153 без удовлетворения. Также ООО «КА-СТРО» сослалось на неисполнение заказчиком контрактного обязательства по предоставлению проектной документации, без которой выполнение работ и достижение цели явилось невозможным, что является основанием для привлечения подрядчиком заказчика к ответственности в виде штрафа в размере 2 842 560 руб. 45 коп. в соответствии с пунктом 6.2.2 контракта. Кроме того, ООО «КА-СТРО» полагает, что вышеназванными действиями заказчика ему причинены убытки в виде ущерба в размере 11 201 350 руб. 66 коп., сумма которого складывается из понесенных подрядчиком в ходе своей деятельности и исполнения контрактов затрат (погашение кредитов, штрафных санкций, судебных расходов по искам кредиторов и заказчика по иным делам, расходов на обеспечение деятельности в виде аренды и содержания помещения, выплаты зарплаты, участие в профессиональных объединениях), и упущенной выгоды в размере 41 858 122 руб., сумма которой складывается из размера расчетной прибыли от сделок, от которых подрядчик был вынужден отказаться либо не мог заключить ввиду бездействия заказчика и исключения из членов СРО, затрат в связи с увольнением квалифицированных специалистов.

Ссылаясь на заключение ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» от 28.03.2017 №1735/16 согласно которой всего обществом выполнено работ, соответствующих локальным сметным расчетам на сумму 13 587 495 руб., остальные предъявленные по односторонним и двусторонним актам КС-2 объемы оплате не подлежат, в связи с чем на стороне ООО «КА-СТРО» имеется неосновательное обогащение в размере 13 486 448 руб., Инспекция 16.05.2017 в адрес общества направила требование (претензию) от 12.05.2017 № 03-28/13270 с приложением копий актов экспертизы от 28.03.2017                  №№ 1734/16, 1735/16 с требованием возместить стоимость неосновательного обогащения в течение 30 дней со дня получения указанного требования.

Поскольку ООО «КА-СТРО» требование (претензию) от 12.05.2017             № 03-28/13270 оставлено без удовлетворения, МИФНС №10 по Приморскому краю обратилась в арбитражный суд со встречным иском.

Для определения объемов выполненных работ и их стоимости, судом первой инстанции по ходатайству ООО «КА-СТРО» на основании             статьи 82 АПК РФ назначена судебно-строительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО НИЦ «Сейсмозащита» ФИО5, ФИО7, ФИО6, согласно заключению которой объем выполненных работ на объекте в соответствии с условиями контракта                      от 29.10.2015 № 8 составляет 26 342 726 руб., объем дополнительных работ составляет 5 549 916 руб.

Суд первой инстанции, с учетом экспертного заключения от 04.04.2018, установив, что стоимость фактически выполненных и подлежащих оплате заказчиком работ составляет 20 792 810 руб., пришел к выводу о том, что на стороне истца имеется неосновательное обогащение в размере 6 281 133 руб., а также обязанность по уплате процентов на сумму необоснованно удерживаемых средств за период с 16.01.2017 по 10.05.2017 в размере                144 204 руб. 35 коп. В удовлетворении первоначального иска судом отказано.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно части 14 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, пунктом 8.14 спорного контракта подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

Установив, что материалами дела подтвержден факт направления подрядчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, и получение данного отказа заказчиком, исходя из отсутствия доказательств отмены решения об одностороннем отказе подрядчиком от контракта либо признания данного отказа недействительным, апелляционный суд, признав правомерным односторонний отказ подрядчика от исполнения контракта ввиду невыполнения заказчиком обязательств, препятствующих выполнению работ подрядчиком, пришел к выводу о том, что заказчик обязан оплатить фактически выполненные и предъявленные подрядчиком работы.

В соответствии со статьями 711, 746 ГК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику по акту.

По правилам пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом установлено, что выполненные до заявления одностороннего отказа работы подрядчиком предъявлены к приемке заказчику по актам КС-2 и справкам КС-3, акты и справки от 17.12.2015 и 29.07.2016, которые подписаны и оплачены последним, акты от 25.03.2016 и 03.10.2016 оставлены без подписания и оплаты по мотиву необходимости проведения судебной экспертизы, завышения объемов и стоимости работ, включения не выполненных фактически работ. При этом доказательств направления в установленные контрактом сроки мотивированного отказа Инспекции от приемки и оплаты работ с указанием перечня недостатков, препятствующих приемке, в материалах дела не имеется.

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно выводам экспертов, изложенным в заключении от 04.04.2018 объем выполненных работ на объекте в соответствии с условиями контракта от 29.10.2015 № 8 составляет 26 342 726 руб., объем дополнительных работ составляет                         5 549 916 руб.

При этом апелляционным судом из письменных пояснений и устных показаний эксперта ФИО5 установлено следующее: при подготовке заключения фактически установленные объемы выполненных ООО «КА-СТРО» работ разделены на выполненные в соответствии с локальными сметными расчетами к спорному контракту и не предусмотренные локальными сметными расчетами, следовательно общая стоимость спорных работ складывается из сумм, указанных в заключении от 04.04.2018; после передачи экспертного заключения Арбитражному суду Приморского края, экспертом в ходе проверки выявлены допущенные ошибки в части применяемых при расчете стоимости работ цен, которые устранены путем перерасчета стоимости работ, отраженных в локальных сметных расчетах по ценам, установленным локальными сметными расчетами, перерасчета стоимости работ, не отраженных в локальных сметных расчетах по текущим ценам. Также произведено перераспределение установленных объемов работ с разделением на выполненные в соответствии с локальными сметными расчетами к спорному контракту и выполненные, но не предусмотренные локальные сметные расчеты к контракту, либо объем которых превышал объем заложенный в локальных сметных расчетах к контракту. При этом к работам, не включенным в локальные сметные расчеты либо выполненных с превышением объемов, при корректировке не применен тендерный коэффициент 25%. Выполненная корректировка не изменила общий объем работ, установленный в ходе экспертного обследования спорного объекта, и изменение общей стоимости работ обусловлено исключительно арифметическими ошибками в части цен и не применением к работам, не соответствующим локальным сметным расчетам тендерного коэффициента 25%. В результате устранения ошибки и перераспределения установленных объемов, стоимость работ, предусмотренных локальными сметными расчетами к контракту составила 24 401 368 руб. 94 коп., стоимость работ не приведенных в локальных сметных расчетах, либо объем которых превышает установленный локальными сметными расчетами составляет 11 105 110 руб., без применения тендерного коэффициента 25%.

Исследовав экспертное заключение от 04.04.2019 и пояснения эксперта, апелляционный суд пришел к выводу о том, что данное заключение может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку допущенные арифметические ошибки при определении цен, не привели к формированию экспертом ошибочного заключения, исправление арифметической ошибки и перераспределение объемов работ с выделением части в отдельный сметный расчет также не повлияло на выводы эксперта относительно установленных в ходе исследований объемов фактически выполненных подрядчиком работ.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в том числе, контракт от 29.10.2015 № 8, заключенный между сторонами и переписку сторон, проанализировав экспертное заключение от 04.04.2018 с учетом пояснений эксперта ФИО5, установив, что подрядчиком неоднократно в адрес заказчика направлялись письма с требованием предоставить утвержденную проектную документацию для обеспечения соответствия качества работ и соблюдения сроков исполнения контракта, а отсутствие предусмотренной законом документации повлекло многочисленные обращения подрядчика к заказчику за получением и согласованием материалов, их характеристик, конфигураций и расположения сетей и коммуникаций, что в свою очередь выявило необходимость увеличения либо уменьшения объемов отдельных видов работ, выполнения работ, не предусмотренных сметным расчетом, но необходимых для завершения ремонта, а также исключения из общего объема работ видов, необходимость выполнения которых отпала, учитывая, что заказчиком давались указания подрядчику на замену уже выполненных в соответствии со сметой и ведомостью работ, что также привело к увеличению объемов и стоимости работ, суд апелляционной инстанции признав, что заказчиком допускалась необходимость изменения вида и объемов спорных работ не только в сторону уменьшения, но и увеличения, при определении проектных решений заказчик согласовывал с подрядчиком выполнение дополнительных видов и объемов работ и гарантировал оплату фактически выполненных работ, пришел к выводу о том, что подрядчик, получив от заказчика указание на выполнение спорных дополнительных работ, с определением их объемов, действовал в соответствии с пунктом 5 статьи 709 и пунктом 3 статьи 743 ГК РФ.

Установив изложенное, учитывая, что выполненные подрядчиком дополнительные работы являлись необходимыми для достижения результатов, предусмотренных контрактом, а доказательств того, что спорные работы являются самостоятельными по отношению к предмету договора, не представлено, как и не представлено доказательств того, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости, суд апелляционной инстанции, исходя из отсутствия сведений об оплате заказчиком спорных работ, с учетом тендерного понижения в 25%, пришел к выводу о том, что задолженность Инспекции по оплате работ перед обществом в виде разницы между установленной экспертом стоимостью работ и оплатами составляет 5 656 258  руб. 44 коп.

И как следствие, апелляционный суд удовлетворил требования                 ООО «КА-СТРО» о взыскании основного долга в указанном размере. При этом, установив отсутствие на стороне подрядчика неосновательного обогащения в размере 13 486 448 руб., суд не нашел оснований для удовлетворения соответствующих требований МИФНС № 10 по Приморскому краю, а также взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 04.10.2016 по 10.05.2017 в размере                  802 468 руб. 91 коп.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно части 4 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

По спорному договору ответственность заказчика за ненадлежащее исполнение обязательства установлена в разделе 6.2.1, которым предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, подрядчик вправе потребовать уплаты пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неоплаченной в срок суммы. Оплата производится за фактически выполненные работы в течение 10 календарных дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат и акта сдачи приемки выполненных работ (пунктом 2.5 контракта). В ходе сдачи-приемки работ лицо, осуществляющее строительный контроль со стороны заказчика не позднее 2 рабочих дней с момента получения извещения подрядчика о готовности к сдаче выполненных работ, с просьбой о создании комиссии, в течение 5 рабочих дней осуществляет предварительную приемку работ, после подписания акта выполненных работ в течение 2 рабочих дней оповещает о необходимости начала приемки заказчика, комиссия в течение трех рабочих дней с начала работы осуществляет приемку, по результатам которой оформляется акт КС-2, справка КС-3 (разделом 4 контракта).

Судом выяснено, что факт нарушения обязательств, предусмотренных договором, подтвержден материалами дела, поскольку работы подлежали оплате заказчиком не позднее 28.10.2016 и началом течения периода просрочки исполнения денежного обязательства является 29.10.2016, в связи с чем требование общества о взыскании пени судом признано правомерным.

Проверяя данный расчет неустойки, апелляционный суд, с учетом установленной суммой основного долга, произвел самостоятельный расчет пени, размер которой составил 760 012 руб. 59 коп., отказав в остальной части требований о взыскании пени.

При этом, исходя из непредставления в материалы дела доказательств отсутствия вины в допущенной заказчиком просрочке исполнения обязательств по спорному контракту, либо наличия оснований к уменьшению размера ответственности, апелляционный суд не нашел оснований, предусмотренных статьей 333 ГК РФ, для снижения неустойки.

Кроме того, принимая во внимание условия контракта, установив, что сторонами при заключении контракта не согласована ответственность заказчика за не предоставление проектной документации подрядчику, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований ООО «КА-СТРО» о взыскании с МИФНС №10 по Приморскому краю 2 842 560 руб. 45 коп. штрафа за неисполнение предусмотренных контрактом обязательств.

В этой связи доводы кассационной жалобы ООО «КА-СТРО» в этой части судом округа отклоняются.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с положения пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение положений ГК РФ о возмещении убытков разъяснено в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума ВС РФ № 25), от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума ВС РФ № 7).

В пункте 11 постановления Пленума ВС РФ № 25 разъяснено, что, применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (пункт 5 постановления Пленума ВС РФ № 7).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Исследовав и оценив доводы сторон, представленные ими в дело доказательства в совокупности и взаимной связи по правилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом всей совокупности необходимых условий для удовлетворения предъявленных к ответчику требований о возмещении убытков: противоправность поведения заказчика по не предоставлению необходимой документации и неисполнении денежного обязательства, наличие самого факта возникновения упущенной выгоды и непосредственной причинно-следственной связи между действиями ответчика и заявленной истцом упущенной выгоды.

Отказывая в удовлетворении первоначальных требований в части взыскания убытков в виде стоимости строительных материалов, закупленных в целях исполнения спорного контракта, суд апелляционной инстанции, исходил из того, что доказательств их отсутствия и невозможности получения  от Инспекции обществом не представлено.

Суд апелляционной инстанции также не нашел оснований для удовлетворения требований заявленных в качестве убытков расходов общества на проведение экспертизы НП «Независимая лаборатория строительной экспертизы и сертификации» в размере 25 000 руб., поскольку указанное заключение получено истцом в обоснование своих доводов по делу А51-29689/2016.

Установив изложенное, апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований о взыскании убытков и упущенной выгоды.

Выводы суда апелляционной инстанции сделаны с правильным применением норм материального права, на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Доводы жалобы Инспекции относительно того, что судом апелляционной инстанции в основание судебного акта об отмене решения положены только показания эксперта ФИО5, объяснения экспертов ФИО6, ФИО7 в ходе судебных разбирательств судом апелляционной инстанции не получены, при том, что по результатам экспертизы (заключение от 04.04.2018) данные эксперты пришли к единому мнению относительно стоимости фактически выполненных работ, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку судом апелляционной инстанции установлено, что после передачи экспертного заключения Арбитражному суду Приморского края, экспертом в ходе проверки выявлены допущенные ошибки в части применяемых при расчете стоимости работ цен, которые устранены путем перерасчета стоимости работ, отраженных в локальных сметных расчетах по ценам, установленным локальными сметными расчетами, перерасчета стоимости работ, не отраженных в локальных сметных расчетах по текущим ценам. Доводов о несогласии экспертов ФИО6, ФИО7 с указанными пояснениями эксперта ФИО5 в кассационной жалобе не приведено.

Также подлежат отклонению доводы жалобы Инспекции о том, что все требования содержатся в техническом задании – приложении к контракту, а, следовательно, не передача заказчиком проектной документации не влечет необходимости изменения вида и объемов работ, поскольку согласно пояснениям эксперта на вопросы, поставленные ООО «КА-СТРО»                         от 27.12.2018 техническое задание является первоначальным документом, необходимым для разработки проектной документации, которая в свою очередь является комплексом документов, раскрывающих сущность проекта и содержащих текстовые и графические материалы, определяющие архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения.

Поскольку судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении встречного иска, ссылка заявителя жалобы на неверный расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, произведенный судом первой инстанции с нарушением статьи 193 ГК РФ, не имеет правового значения для правильного рассмотрения настоящего спора.

Иные доводы жалобы Инспекции были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Доводы кассационной жалобы ООО «КА-СТРО» о необоснованном отказе в удовлетворении его требований о взыскании убытков также отклоняются судом округа, поскольку как правильно отмечено судом апелляционной инстанции, фактически заявленные денежные суммы не относятся к убыткам и упущенной выгоде, а являются расходами на обеспечение обычной хозяйственной деятельности истца, его предпринимательскими рисками, а также судебными расходами по делу, относительно упущенной выгоды истцом не представлено доказательств приготовлений к заключению сделок, от которых он планировал получить заявленную выгоду.

В целом доводы кассационных жалоб сводятся к несогласию заявителя с оценкой судом апелляционной инстанции имеющихся в деле доказательств и сделанных на ее основе выводов, что не может служить основанием для отмены обжалуемого постановления, поскольку иная оценка доказательств в суде кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ не допускается. 

Нормы материального права применены судом апелляционной инстанции правильно по отношению к установленным фактическим обстоятельствам. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта по безусловным основаниям, судом допущено. 

Поскольку все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности, им дана надлежащая правовая оценка, неправильного применения норм материального права и нарушений положений действующего процессуального законодательства, судами не допущено, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационных жалоб у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2019 по делу № А51-11224/2017 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2019, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.06.2019.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Я.В. Кондратьева                   

Судьи                                                                                    Н.Ю. Мельникова         

 

Е.О. Никитин