Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело №А40-76369/19-126-631

город Москва

09 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 июня 2020 года

Полный текст решения изготовлен 09 июля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего судьи Новикова М.С. 

протокол судебного заседания вел секретарь Остроушко В.П., 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГЕНЕСИС КОНСТРАКШИН" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 

при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Общества с ограниченной ответственностью «БМ Констракшн»

о взыскании задолженности в размере 31 064 899 руб. 43 коп.

В судебное заседание явились:

от истца: ФИО2, доверенность от 20.02.2019.

от ответчика: ФИО3, ФИО4 доверенность от 24.12.2018

от третьих лиц: не явился, извещен

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «ГЕНЕСИС КОНСТРАКШИН» (далее – ООО «ГЕНЕСИС КОНСТРАКШИН», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее –ИП ФИО1, ответчик) о взыскании 31 064 899 руб. 43 коп. задолженности за выполненные работы.

В заседании суда истец поддержал исковые требования.

Ответчик возражал против удовлетворения исковых требований по основаниям, изложенным в отзыве на иск и письменных пояснениях. 

Третье лицо в заседание суда не явилось, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, в порядке ст. 123 АПК РФ, в связи с чем суд провел судебное заседание в отсутствие представителя третьего лица в порядке ст. 156 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 23 мая 2016 года между ООО «БМ КОНСТРАКШН» (подрядчик) и ИП ФИО5 (заказчик) был заключен договор строительного подряда № 02/11-17, согласно п. 1.1 которого подрядчик обязуется по заданию Заказчика в установленные договором сроки осуществить выполнение строительных, ремонтных, электротехнических и слесарных работ (далее по тексту - «работы»): физкультурно-оздоровительный комплекс общей площадью 3 565 кв.м., который располагается в нежилом помещении по адресу: 

<

...>.

В соответствии с п. 2.1 договора цена договора составляет 8 622 601 руб., включая НДС в сумме 1 315 312 руб. 02 коп., и состоит из стоимости материалов и стоимости работ, которые указаны в сметной документации (Приложение № 1 к настоящему договору).

Согласно п. 2.14 Договора оплата выполненных работ по настоящему договору осуществляется Заказчиком в течение 3-х (трех) календарных дней с момента подписания сторонами КС-2, КС-3 пропорционально выполненным работам, с учетом ранее уплаченных денежных средств, предусмотренных п. 2.8 договора.

Согласно п. 3.1.4 договора заказчик обязан принять и оплатить выполненные Подрядчиком работы на условиях настоящего договора.

В силу п. 4.1 Договора Подрядчик выполняет работы по настоящему договору в срок не позднее 1 января 2017 года в соответствии с Графиком производства работ (Приложение №3).

24 мая 2016 года между ООО «БМ КОНСТРАКШН» и ИП ФИО1 было подписано дополнительное соглашение к договору строительного подряда № 02/11-17.

Указанным дополнительным соглашением условия Договора подряда от 23.05.2016 изменены в части стоимости и объемов работ (пункты 2.1, 2.8 договора), указанных в Приложении № 1 к Договору.

Стоимость работ и материалов согласована Сторонами в размере 43 113 005 (сорок три миллиона сто тринадцать тысяч пять) рублей, включая НДС в сумме 6 576 560 (шесть миллионов пятьсот семьдесят шесть тысяч пятьсот шестьдесят) рублей 08 копеек, что эквивалентно - 650 000 (шестьсот пятьдесят тысяч) долларов США, по курсу рубля - 66,3277, на момент подписания указанного соглашения.

Как указывает истец, подписанными уполномоченными представителями сторон актами выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 подтверждается, что ООО «БМ КОНСТРАКШН» выполнило предусмотренный проектной документацией объем работ на сумму 41 265 257 руб. 85 коп. Выполнение оставшейся части строительных работ ООО «БМ КОНСТРАКШН» было приостановлено в связи с неисполнением Заказчиком обязанностей по оплате стоимости выполненных работ, в соответствии с условиями договора подряда № 02/11-17 от 23.05.2016 года. Последний акт о выполнении строительных работ подписан сторонами в декабре 2016 года, в соответствии с графиком производства работ.

С момента начала работ по договору подряда на расчетный счет ООО «БМ КОНСТРАКШН» было перечислено 8 191 470,50 руб., тогда как по условиям п. 2.8 Дополнительного соглашения к договору подряда от 24.05.2016 Заказчиком должен был быть перечислен аванс в размере 10 778 251 (десять миллионов семьсот семьдесят восемь тысяч двести пятьдесят один) рубль и ежемесячно в течении 7 месяцев 1/7 от оставшейся суммы по 4 619 250 (четыре миллиона шестьсот девятнадцать тысяч двести пятьдесят) рублей, т.е. на 30.12.2016 г. ООО «БМ КОНСТРАКШН» должна была быть перечислена сумма в размере 38 493 751 (тридцать восемь миллионов четыреста девяносто три тысячи семьсот пятьдесят один) рубль. Однако, сумма долга на декабрь 2016 года составила 34 921 534,5 (тридцать четыре миллиона девятьсот двадцать одна тысяча пятьсот тридцать четыре) рубля 05 копеек.

В течение 2017 года в счет оплаты выполненных работ Заказчиком в кассу Подрядчика была передана наличными денежными средствами сумма в размере 260 886 (двести шестьдесят тысяч восемьсот восемьдесят шесть) долларов США, из расчета согласованного сторонам курса рубля 17 303 968 руб. 34 коп.

Таким образом, по мнению истца, задолженность Заказчика за выполненные работы по состоянию на 10.02.2019 года составляет: 41 265 257,85 руб. - 17 303 968,34 руб. - 8 191 470,50 = 23 961 289 руб. 53 коп.

Кроме того, истец ссылается на то, что при выполнении основных объемов строительных работ ООО «БМ КОНСТРАКШН» выполнило дополнительные работы на сумму 7 103 609,90 (семь миллионов сто три тысячи шестьсот девять) рублей 90 копеек, которые возникли, в связи с несоответствием фактических объемов работ, указанным в сметной документации предоставленной Заказчиком. Также выполнение дополнительных работ вызвано необходимостью выполнения технических условий при выполнении строительных работ. В частности, сметой не было предусмотрено: устройство стяжки пола третьего этажа; устройство усиления всех дверных проемов и лестничных площадок; устройство стяжки и укладка керамогранита во внутреннем дворике; пропиливание 7 дверных проемов в ж/б стенах. Кроме того, размеры площадей помещений, указанных в смете, не соответствуют фактическим размерам, в связи с чем, расчет указанных в смете видов работ по шпаклевке стен, укладки керамической плитки, устройстве подвесных потолков и других работ и материалов, оказался заниженным.

Акты дополнительных работ составлялись ежемесячно одновременно с актами основных объемов работ и передавались представителю Заказчика, однако были отставлены без рассмотрения.

На основании ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете, (п. 1 статьи).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (п. 1 ст. 746 ГК РФ).

04 февраля 2019 года ООО «БМ КОНСТРАКШН» направило в адрес ИП ФИО5 письменную претензию № 03/02, которая была оставлена без удовлетворения.

10 февраля 2019 года между ООО «БМ КОНСТРАКШН» и ООО «ГЕНЕСИС КОНСТРАКШИН» был заключен договор уступки прав № 1/19-Ц (цессии).

Согласно п. 1.1 указанного Договора Цедент уступает, а Цессионарий принимает права (требования) в полном объеме по Договору строительного подряда от 23 мая 2016 г., заключенному между Цедентом и ФИО6, ДД.ММ.ГГГГ года рождения (Должник).

Сумма уступаемого в соответствии с п. 1.1 настоящего Договора требования составляет 31 064 899 (Тридцать один миллион шестьдесят четыре тысячи восемьсот девяносто девять) рублей 43 копейки (п. 1.2 Договора).

В исковом заявлении истец ссылается на то, что 21 февраля 2019 года ООО «БМ КОНСТРАКШН» уведомило ИП ФИО1 об уступке своих прав и обязанностей по Договору строительного подряда № 02/11-17 от 21.05.2016 ООО «ГЕНЕСИС КОНСТРАКШИН», что подтверждается соответствующей квитанцией об отправлении.

Поскольку ответчик не исполнил требования истца об оплате задолженности, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. 

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик сослался на то, что работы по договору не были выполнены в полном объёме, как утверждает истец, ввиду чего у заказчика не возникли обязательства по оплате услуг подрядчика; договор подряда расторгнут 27.04.2017; приложенные к иску Акты выполненных работ ответчиком не подписывались, сфальсифицированы сотрудниками ООО «БМ КОНСТРАКШН» в сговоре с ФИО7; предъявленные требования истца по взысканию задолженности по дополнительным работам не обоснованы какими-либо доказательствами выполнения данных работ, согласования их необходимости и стоимости.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу п.п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона. 

Если должник не был уведомлен в письменной форме о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий. Обязательство должника прекращается его исполнением первоначальному кредитору, произведенным до получения уведомления о переходе права к другому лицу (п. 3 ст. 382 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 385 ГК РФ уведомление должника о переходе права имеет для него силу независимо от того, первоначальным или новым кредитором оно направлено. Должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода права к этому кредитору, за исключением случаев, если уведомление о переходе права получено от первоначального кредитора.

В соответствии со ст. 386 ГК РФ должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора, если основания для таких возражений возникли к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. Должник в разумный срок после получения указанного уведомления обязан сообщить новому кредитору о возникновении известных ему оснований для возражений и предоставить ему возможность ознакомления с ними. В противном случае должник не вправе ссылаться на такие основания.

Возражая против доводов ответчика, истец указывает, что ответчик, уведомленный первоначальным кредитором об уступке права требования, не направил своих возражений  

Вместе с тем, ответчик отрицает получение от ООО «БМ КОНСТРАКШН» уведомления об уступке права требования.

Принимая во внимание, что истцом не представлена опись вложения к почтовой квитанции, а также копия уведомления об уступке права требования, суд относится критически к доводам истца о том, что 21 февраля 2019 года ООО «БМ КОНСТРАКШН» уведомило ИП ФИО1 об уступке своих прав и обязанностей по Договору строительного подряда № 02/11-17 от 21.05.2016 ООО «ГЕНЕСИС КОНСТРАКШИН», в связи с чем полагает, что ответчик вправе заявлять в рамках настоящего спора возражения против требования нового кредитора, которые он имел против первоначального кредитора.

Судом установлено, что акты по форме КС-2 от 25.06.2016 №1, от 25.07.2016 №2, от 25.08.2016 №3, от 25.09.2016 №4, от 25.10.2016 №5, от 25.11.2016 №6, от 30.12.2016 №7 на общую сумму 41 262 257 руб. и соответствующие справки по форме КС-3, на которые истец ссылается в обоснование исковых требований, подписаны от заказчика ФИО7, действующим на основании договора поручения №1 от 29.03.2016.

Из пояснений представителей сторон и свидетеля ФИО7 следует, что данный договор поручения прекратил свое действие в марте 2017 года в результате подписания акта выполненных работ от 01.03.2017.

Ответчик заявил о фальсификации указанных актов, сославшись на то, что они были подписаны ФИО7 за пределами срока действия договора поручения. В целях проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательств судом определением от 01.10.2019 назначена по делу судебная экспертиза для определения давности изготовления спорных актов; проведение экспертизы поручено автономной некоммерческой организации научно-консультативному центру судебной экспертизы «Гильдия», эксперту ФИО8  

На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы: 

- соответствует ли дата составления документов актов о приемке выполненных работ от 25.06.2016 г., 25.07.2016 г., 25.08.2016 г., 25.09.2016 г., 25.10.2016 г., 25.11.2016 г., 25.12.2016 г., справки о стоимости выполненных работ от 25.06.2016 г.. 25.07.2016 г., 25.08.2016 г., 25.09.2016 г., 25.10.2016 г., 25.11.2016 г., 25.12.2016 г., подписанные между ООО «БМ Констракшн» и ФИО7 указанная на них, истинному возрасту документов? 

- если нет, то когда они были выполнены фактически?

После оглашения определения суда о назначении экспертизы, представитель истца на вопрос председательствующего о предоставлении оригиналов документов, ответил, что у них нет при себе оригиналов актов выполненных работ, по которым должна быть проведена экспертиза, а те акты выполненных работ, которые представлялись для обозрения суду и свидетелю, являются цветными копиями. При этом при допросе свидетеля ФИО7 представитель истца предоставлял ему данные документы для осмотра и позиционировал их как оригиналы.

Оригиналы документов для проведения экспертизы были предоставлены стороной истца лишь 22.11.2019 года в заламинированном виде.

Согласно выводам заключения эксперта от 10.02.2020 решить вопросы, поставленные перед экспертизой, не представилось возможным по причине предоставления на экспертизу документов в заламинированном виде, на которые было оказано агрессивное воздействие в виде светового и/или теплового излучения.

Таким образом, по причине представления истцом исследуемых документов в состоянии, непригодном для исследования, проведение судебной экспертизы не представилось возможным.

С учетом вышеизложенного, в соответствии с ч. 5 ст. 3 АПК РФ имеются основания для применения аналогии закона, что подтверждается судебной практикой с аналогичными обстоятельствами дела (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2016 № 15АП-14482/2016 по делу №А53-2884/2015).

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности.

Согласно статьям 8 и 9 АПК РФ стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 6 марта 2012 г. № 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

В соответствии с частью 3 статьи 79 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.

В соответствии с частью 5 статьи 3 АПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе судопроизводства в арбитражных судах, арбитражные суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

В отсутствие в АПК РФ нормы, определяющей последствия непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для экспертного исследования, по аналогии закона (часть 5 статьи 3 АПК РФ) подлежит применению частью 3 статьи 79 ГПК РФ.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что бремя доказывания факта подписания актов по форме КС-22, КС-3 полномочным лицом со стороны заказчика лежит на истце, а также тот факт, что судом у истца запрашивались документы для проведения экспертизы, а истец указанные документы предоставил в ненадлежащем виде, суд считает, что ответчиком доказан факт подписания спорных актов неуполномоченным лицом - ФИО7 в период после прекращения действия договора поручения. 

При таких обстоятельствах, суд считает, что представленные истцом акты по форме КС-2, КС-3 не являются надлежащим доказательством приемки ответчиком спорных работ.

В материалы дела также представлен акт фиксации фактического выполнения работ на объекте ФОК «Довиль» от 02.01.2017, подписанный заказчиком, подрядчиком и ООО «Строительные эксперты» (технадзор), которым установлено, что подрядчиком произведена большая часть работ, но присутствуют недоделки, в том числе не устраненные замечания специалистов технического надзора, которые указаны в приложении Б к акту (таблица замечаний). 

В соответствии с данным актом фиксации фактического состояния, стороны согласовали считать принятыми работы на общую сумму 25 270 691 руб., то есть сумму меньшую, чем сумма денежных средств, перечисленная заказчиком подрядчику в качестве аванса и оплаты выполненных работ.  

В ходе рассмотрения дела были опрошены свидетели ФИО7, ФИО9, ФИО10, ФИО13.

Допрошенный в качестве свидетеля по инициативе истца - ФИО7 дал следующие пояснения:

-между ФИО11 (муж ФИО1) и ФИО7 было достигнуто соглашение, что ФИО7 организует проведение строительных работ в помещении, приобретенном ФИО1 для открытия фитнес-клуба, закупит оборудование и в дальнейшем возьмет это помещение у ФИО1 в аренду. Для этого между ФИО1 и ФИО7 был заключен договор поручения, по которому он представлял интересы ФИО1 перед строительными компаниями, а также перед поставщиками оборудования. На основании данного договора поручения он подписывал акты выполненных работ. Доверенность на основании договора поручения ему не выдавалась.

-Акты выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3), которые приложены истцом к иску - подиписывал лично ФИО7 и именно в те даты, которые указаны на данных актах, то есть именно 25.06.2016, 25.07.2016, 25.08.2016, 25.09.2016, 25.10.2016, 25.11.2016 и 25.12.2016 г.;

-ФИО7 знает о том что технический надзор за строительством осуществлял ФИО9

-Истцом было выполнено около 98% всех работ, что подтверждается подписанными актами выполненных работ;

-С представителями ООО «Генезис Констракшн» ФИО7 не знаком, ранее с ООО «Генезис Констракшн» не встречался, о необходимости явиться в суд был извещен по телефону, представителем ООО «Генесис Констракшин». С представителями ООО «БМ Констрашкн» после лета 2017 года не встречался.

Представителем ответчика был задан вопрос о том, как ФИО7 может пояснить, что по предоставленным истцом актам выполненных работ, которые подписаны ФИО7 состоянием на 25.12.2016 года выполнено работ на суму более 41 млн. руб., что составляет около 98% от общей сметной стоимости договора подряда, а в соответствии с Актом фиксации фактического выполнения работ на объекте ФОК Довиль от 02.01.2017 г. (копия акта в материалах дела), было установлено, что по состоянию на 2 января 2017 года т.е. после окончания срока выполнения всего объема работ согласно Договору подряда, подрядчиком не выполнено (не сдано по актам) более 50% всех предусмотренных договором работ, а та часть работ которая была выполнена имеет значительные дефекты в т.ч. неустранимые?

Отвечая на данный вопрос ФИО7 пояснил, что в соответствии с договором подряда площадь ФОК «Довиль» составляет 3 565 кв.м., а на самом деле его площадь составляет около 4100 кв.м., что можно увидеть перейдя на сайт фитнес-центра, который арендует данное помещение.

Договор подряда был заключен на 3 565 кв.м., поэтому состоянием на 25.12.2016 г. были выполнены работы и приняты по актам выполненных работ на сумму около 41 млн. руб., к данным работам замечаний не имелось.

-ФИО9 пояснил что на основании договора с ФИО1, его компания ООО «Строительные эксперты» осуществляла технический надзор за проведением строительных работ.

-Во время проведения строительных работ, на объекте всегда присутствовали кто-либо из его экспертов, осуществляющих технический надзор;

-подрядчик - ООО «БМ Констракшн» при проведении большей части строительных работ допускали недостатки, которые вносились сотрудниками технического надзора в журнал технического надзора. Потом данные недостатки либо устранялись, о чем вносились записи в журнал, либо не устранялись и в дальнейшем переходили в статус «неустранимые».

-На объекте был установлен такой порядок приемки работ от подрядчиков, что сначала составленные подрядчиком акты выполненных работ предоставлялись ФИО9, он визировал данный акт, тем самым подтверждая перед ФИО1 факт того, что работы по данному акту выполнены и все недостатки устранены, в дальнейшем данный акт должна была подписывать ФИО1

-На сколько известно ФИО9 состоянием на март -апрель 2017 года между ФИО1 и ООО «БМ Констракшн» был подписан только один акт КС-2 за июнь 2016 года на сумму 1 346 696,11 руб.

-На самом деле акты выполненных работ не подписывались со стороны заказчика ввиду того, что приблизительно с августа-сентября 2016 г. подрядчик перестал готовить и сдавать техническому надзору акты о выполнении скрытых работ, ряд недостатков перешел в стадию неустранимых.

-По поводу неустранимых недостатков, это те недостатки, стоимость устранения которых существенно выше стоимости самих работ. Однако, такие недостатки не позволяли считать работы выполненными надлежащим образом и принимать их по акту приемки-передачи работ. Например, возле бассейна выложена плитка без проведения работ по гидроизоляции основания. Или в цокольном этаже (помещение с высокой влажностью) поштукатурены стены гипсовой штукатуркой вместо цементной. После чего на них выложена плитка. Для устранения данного недостатка необходимо сбить плитку, сбить штукатурку, и лишь потом все заделать заново. Стоимость таких работ очень высока. В тоже время при таких недостатках помещение не может функционировать правильно технологически.

Недостатки устранялись ООО «БМ Констракшн» до начала марта 2017, после чего они сняли всех своих рабочих. На март 2017 г. осталась не устранённой большая часть недостатков.

-Недостатки и недоделки, а также невыполненные ООО «БМ Констракшн» работы устранялись и выполнялись иными рабочими бригадами, которые привлекались на объект ФИО7 и ФИО1

-На вопрос представителя ответчика, о каких недостатках идет речь в акте фиксации выполненных работ от 02.01.2017 г., ФИО9 ответил что именно он составлял данный акт, и речь в нем идет о работах, которые должно было выполнить ООО «БМ Констракшн» на основании договора подряда от 23.05.2016 г.

-на вопрос представителя истца по поводу площади помещения ФОК «Довиль», соответствует ли она площади, указанной в договоре подряда, ФИО9 ответил, что действительно, на ФОК «Довиль» есть еще около 400-500 кв.м., не учтенные в договоре подряда, но это помещения чердака на котором была проведено только черновое оштукатуривание стен и висели лампочки на электропроводке.

ФИО10 пояснил, что являлся менеджером проекта ФОК «Довиль» от ООО «БМ Констракшн», по состоянию на дату его увольнения (апрель 2018 года) между ООО «БМ Констракшн» и ФИО1 был подписан только 1 акт выполненных работ за июнь 2016 года на суму около 1 346 тыс. руб.

-работы по договору подряда не были выполнены в установленный договором срок, работы не были переданы заказчику до 01.01.2017 г.;

-работы хоть и были выполнены в большом объеме, однако выполнены со значительными недостатками и недоделками, некоторые недостатки так и не были устранены, поскольку это уже было невозможно;

-С актом фиксации фактического выполнения работ от 02.01.2017 г. знаком, именно ФИО10 дал указание ФИО12 подписывать его с указанием что не согласны с недостатками, данный документ подписывал ФИО12 только из-за отсутствия Хлыстуна в Москве.

-ФИО1 оплатила по договору подряда 475 068 дол. США. Сумму знает точно, так как сам забирал деньги и передавал их руководителям ООО «БМ Констракшн».

-на вопрос представителя ответчика почему ООО БМ «Констракшн», если оно выполнило большую часть работ по договору подряда, не обращалось до 2019 года в суд за взысканием задолженности, ФИО10 ответил, что у ООО «БМ Констракшн» не было подписанных ни актов выполненных работ, ни другой исполнительной документации (акты о выполнении скрытых работ и т.д.) поскольку с сентября 2016 года работы не сдавались представителям заказчика.

-В начале июня 2018 г., когда ФИО10 уже не работал в ООО «БМ Констракшн», ему позвонил Вурал Бюлент (настоящий руководитель и собственник ООО «БМ Констракшн» и попросил изготовить акты КС-2 и КС-3 по объекту ФОК «Довиль». Позже 14.09.2018 г. ему позвонил представитель ООО «БМ Констракшн» и пригласил его на встречу в Москву. ООО «БМ Констракшн» оплатило билеты ФИО10 и прислали квитанцию на электронную почту (копия заявления и осмотра электронной почты в материалах дела). На этой встрече 15-16 сентября 2018 года, где присутствовали Вурал Бюлент, Мехмет Дургун, ФИО7 и юрист Александр, ФИО10 попросили изготовить КС-2 и КС-3 по ФОК «Довиль» на общую сумму 41 262 257 руб.

-Акты выполненных работ, которые находятся в материалах дела и приложены истцом к иску - это те самые акты выполненных работ, которые ФИО10 изготовил в период с сентября 2018 по март 2019 года. Данные акты он передал в электронном виде ФИО13 (бухгалтер ООО «БМ Констракшн») и Мустафе Йелмазу, для подписания их ФИО14

Учитывая изложенное, суд считает, что представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается факт выполнения ООО «БМ Констракшн» работ по договору на сумму на общую сумму 41 262 257 руб. 

Поскольку материалами дела подтверждается, что заказчик перечисли подрядчику денежных средств на сумму, превышающую сумму исполненных работ, суд приходит к выводу об отсутствии у заказчика задолженности по оплате работ.

Истцом не представлены доказательства заключения каких-либо дополнительных соглашений к договору, предусматривающих выполнение дополнительных работ, либо доказательства того, что заказчик поручал подрядчику выполнение таких работ, в связи с чем суд считает, что у заказчика отсутствует обязанность по их оплате.

При таких обстоятельствах суд считает, что у ООО «БМ Констракшн» отсутствовало право требования оплаты спорных работ по отношению к ответчику, и как следствие, оно не могло быть уступлено истцу на основании договора цессии. 

Учитывая изложенное, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Государственная пошлина распределяется в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании ст.ст. 10, 309,310, 703-720, 753 ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 9, 65, 110, 123, 167-170 АПК РФ, 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

М.С. Новиков