﻿446/2020-58304(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А45-44564/2019  

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2021 года  Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2021 года  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе: председательствующего Аникиной Н.А., 

судей Курындиной А.Н.,   Лукьяненко М.Ф.,  

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи,  рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального  казенного предприятия г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» на решение  от 10.06.2020 Арбитражного суда Новосибирской области (судья  Остроумов Б.Б.) и постановление от 10.09.2020 Седьмого арбитражного  апелляционного суда (судьи Ходырева Л.Е., Аюшев Д.Н., Сбитнев А.Ю.)  по делу № А45-44564/2019 по иску общества с ограниченной  ответственностью «НовИнвестРезерв» (630001, г. Новосибирск,  ул. Ельцовская, д. 20, цоколь, ИНН 5404149189, ОГРН 1025401495569)  к муниципальному казенному предприятию г. Новосибирска  «Горэлектротранспорт» (630123, г. Новосибирск, ул. Аэропорт, д. 17,  ИНН 5402108170, ОГРН 1025401018554) об изменении договора.  

В заседании принял участие представитель муниципального казенного  предприятия г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» - Ефремов А.Ю.  по доверенности от 24.06.2019 № 61 (сроком 3 года), диплом, паспорт.  

Суд установил: 

общество с ограниченной ответственностью «НовИнвестРезерв» (далее -  ООО «НИР», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд  

Новосибирской области с иском к муниципальному казенному предприятию  г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (далее - МКП «ГЭТ», предприятие,  ответчик) об обязании МКП «ГЭТ» заключить с ООО «НИР»  дополнительное соглашение № 1 к Договору о пользовании местами  крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для  размещения участков линий связи сети связи ООО «НИР», на условиях,  предложенных ООО «НИР» в письме исх. № 160 от 14.11.2019.  

Решением от 10.06.2020 Арбитражного суда Новосибирской области,  оставленным без изменения постановлением от 10.09.2020 Седьмого  арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены  в полном объеме.  

МКП «ГЭТ» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит  решение и постановление отменить, принять новый судебный акт об отказе  в удовлетворении иска в полном объеме.  

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что судами  нарушены нормы материального права; выводы судов не соответствуют  имеющимся в материалах дела доказательствам; согласно представленным  в материалы дела доказательствам доминирующее положение ответчика  на соответствующем рынке установлено с января 2016 года по 1 квартал  2017 года, при этом в иные периоды, а также в отношении иных товарных  рынков решение антимонопольного органа об установлении доминирующего  положения ответчика не выносилось; учитывая изменения, внесенные  в антимонопольное законодательство в 2016 году, доминирующее положение  хозяйствующих субъектов должно устанавливаться антимонопольным  органом в обязательном порядке по установленной процедуре в каждом  случае, когда такое положение является квалифицирующим признаком,  определяющем необходимость соблюдения установленных  антимонопольным законодательством требований и запретов; не обоснована  ссылка судов на преюдициальное значение для разрешения настоящего спора  судебных актов по делам № № А45-991/2018, А45-35307/2018. В жалобе  

имеется ссылка на судебную практику.  

В отзыве на кассационную жалобу ООО «НИР» возражало против  доводов кассационной жалобы; считает доводы, изложенные в ней,  несостоятельными, судебные акты судов первой и апелляционной инстанций  законными, обоснованными и не подлежащими отмене.  

Судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы  откладывалось на 20.01.2021.  

После отложения в материалы дела поступили дополнения  к кассационной жалобе, в которых заявитель ссылается на судебные акты  по делам № А45-12130/2017, № А45-13176/2017; возражает против вывода  суда о том, что предприятие не вправе отказаться от договора  в одностороннем порядке, считает, что спорный договор не является  публичным; указывает на то, что Порядок согласования размещения  сооружений связи на объектах муниципального имущества города  Новосибирска, утвержденный постановлением мэрии города Новосибирска  от 28.09.2011 № 8998, предусматривает не только ограничение круга лиц,  который может обратиться с заявлением о размещении сооружений связи,  но и возложение ряда обязанностей на лиц, желающих разместить свое  оборудование на опорах контактной сети.  

В письменных пояснениях заявитель жалобы указал на то, что  действующим законодательством установлена презумпция отсутствия  доминирующего положения субъекта на рынке; выводы судов о наличии  доминирующего положения предприятия сделаны с нарушением норм  антимонопольного законодательства, ограничив право последнего на свободу  договора. Указывает, что цена за одно место крепления в размере 527 руб. 52  коп. установлена предприятием 13.06.2019 во исполнение предписания  Новосибирского УФАС России.  

В отзыве на дополнения к кассационной жалобе общество указывает  на злоупотребление правом ответчиком; на отсутствие преюдициального  значения судебных актов по делу № А45-12130/2017; в рамках настоящего  

дела предметом иска является правомерность требований истца  об изменении договора, условия которого установлены решением суда по  делу № А45-35307/2018; при этом спорный договор является  непоименованным договором, отношения по которому регулируются  общими положениями гражданского законодательства, в связи с чем нормы о  договоре аренды не подлежат применению.  

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы  настаивал.  

Заслушав пояснения представителя предприятия, проверив законность  обжалуемых судебных актов на основании статей 284, 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исходя  из доводов кассационной жалобы, дополнений к жалобе, отзывов  на кассационную жалобу, суд кассационной инстанции считает, что  обжалуемые решение и постановление подлежат отмене.  

Как установлено судами, решением от 28.12.2018 Арбитражного суда  Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением  от 20.05.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, по делу   № А45-35307/2018 на ответчика возложена обязанность заключить  с ООО «НИР» договор о пользовании местами крепления к опорам  контактной сети городского электротранспорта для размещения участков  линий связи ООО «НИР» на опорах контактной сети городского  электротранспорта, принадлежащих МКП г. Новосибирска  «Горэлектротранспорт» на праве оперативного управления, в редакции  проекта договора, представленного истцом (далее - договор).  

Судебными актами в рамках дела № А45-35307/2018 установлено, что  уклонение ответчика от заключения договора нарушает нормы  антимонопольного и гражданского законодательства. Наличие у ответчика  обязанности по заключению договора с истцом подтверждается решением  Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской  области (далее - УФАС по НСО) от 10.06.2016 по делу № 67, решением  

УФАС по НСО от 08.11.2017 по делу № 02-01-12-10-17, вступившим  в законную силу решением от 26.07.2018 Арбитражного суда Новосибирской  области по делу № А45-991/2018, которыми МКП «ГЭТ» признано  занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению  мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах  контактной сети городского электротранспорта. Согласно предупреждению  УФАС по НСО от 18.02.2019 МКП «ГЭТ» предписано направить обществу  договор на оказание услуг по предоставлению мест крепления волоконно- оптических кабелей на опорах контактной сети городского  электротранспорта.  

Согласно пункту 1.1 договора ответчик на возмездной основе  предоставляет истцу право пользовании местами крепления к опорам  контактной сети городского электротранспорта, для размещения на них  оборудования связи истца.  

В соответствии с пунктом 1.4 договора местонахождение опор  в г. Новосибирске и количество мест крепления согласовано в приложении   № 1 к указанному договору.  

В силу пункта 8.4 договора сторона, получившая письменное  предложение об изменении условий договора, обязана в течении десяти  рабочих дней рассмотреть это предложение и дать письменный ответ.  

Согласно приложению № 1 к договору истец в г. Новосибирск  использовал 100 мест креплений на 100 опорах.  

В июне 2019 года на основании письма истца исх. № 078 от 04.06.2019  об уточнении количества опор истец, в связи с частичным исполнением  решения Арбитражного суда Новосибирской области по делу   № А45-12130/2017, предложил ответчику произвести совместный осмотр  опор, и на основании совместного осмотра внести соответствующие  изменения в приложение № 2 к договору.  

В результате комиссионного осмотра представителей сторон было  установлено, что истец для размещения оборудования связи фактически  

использует 105 опор, что отражено в акте № 1 совместного осмотра мест  крепления волоконно-оптического кабеля, размещенного на опорах  МКП «ГЭТ» от 18.06.2019, который представитель МКП «ГЭТ» не подписал.  

26.06.2019 истец с письмом исх. № 086 от 26.06.2019 направил  ответчику для подписания приложение № 1 договору и акты совместного  осмотра.  

Как указывает истец, предложение истца об изменении договора путем  подписания приложения № 1 к указанному договору ответчик оставил без  ответа, также не подписав акт № 1 совместного осмотра мест крепления  волоконно-оптического кабеля, размещенного на опорах МКП «ГЭТ»  от 18.06.2019, фиксирующий результат совместного осмотра опор  контактной сети.  

В связи с чем истец с письмом исх. № 160 от 14.11.2019 повторно  предложил ответчику внести в договор соответствующие изменения путем  заключения дополнительного соглашения, предупредив о том, что в случае  уклонения от внесения в договор соответствующих изменений истец  на основании пункта 8.5 договора будет вынужден, обратится в арбитражный  суд с соответствующим заявлением.  

Неисполнение ответчиком в добровольном порядке требований истца  послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд  с настоящим иском.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее - ГК РФ) если сторона, для которой  в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение  договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе  обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом  случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении  суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения  суда.  

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения  о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая  протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при  заключении договора, на рассмотрение суда (пункт 2 статьи 445 ГК РФ).  

Согласно пункту 1 статьи 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий,  возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании  статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон, условия  договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются  в соответствии с решением суда.  

На основании пункта 7 статьи 44 Федерального закона от 26.06.2006   № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ)  доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке  определенного товара устанавливается антимонопольным органом при  рассмотрении заявления, материалов указывающих на признаки нарушения  статьи 10 указанного Федерального закона.  

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещается  действие (бездействие) занимающего доминирующие положение  хозяйствующего субъекта к которым относится, в том числе, экономически  или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения  договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии  возможности производства или поставки соответствующего товара, если  такой отказ или уклонение не предусмотрены федеральными законами.  

Согласно пункту 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003   № 126-ФЗ «О связи» организации связи по договору с собственником или  иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей  железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе  туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других  инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода,  в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут  осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи  

и сооружений связи.  

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого  имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату  за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено  федеральными законами.  

Суды, удовлетворяя исковые требования, исходили из того, что наличие  у ответчика обязанности по заключению договора с истцом подтверждается  решением УФАС по НСО от 10.06.2016 № 67, решением УФАС по НСО  от 08.11.2017 по делу № 02-01-12-10-17, решением по делу № А45-991/2018,  которым предприятие признано занимающим доминирующее положение  на рынке услуг о предоставлению мест крепления самонесущих волоконно- оптических кабелей на опорах контактной сети городского  электротранспорта.  

Судами указано на то, что ответчиком в нарушение положений статьи  65 АПК РФ не представлено доказательств того, что он перестал занимать  доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест  крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах  контактной сети городского электротранспорта.  

Между тем, указанными выше решениями установлено, что ответчик  занимал доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест  креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах  контактной сети городского электротранспорта в период с января 2016 года  по первый квартал 2017 года.  

Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ в Закон № 135-ФЗ  внесены изменения, исключившие полномочия антимонопольного органа  по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке  определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или  занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара,  если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях  

их применения установлены случаи признания доминирующим положения  хозяйствующих субъектов.  

Согласно указанным изменениям, начиная с 05.01.2016 доминирующее  положение хозяйствующего субъекта устанавливается в обязательном  порядке в каждом случае, когда такое положение является  квалифицирующим признаком, определяющим необходимость соблюдения  

установленных антимонопольным законодательством требований и запретов.  

В письме Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2015   № ИА/74666/15 обращалось внимание территориальных антимонопольных  органов на то, что в связи со вступлением в силу Федерального закона  от 05.10.2015 № 275-ФЗ в Закон № 135-ФЗ внесены изменения,  исключающие полномочие ФАС России по ведению реестра и разъяснялось,  

что доминирующее положение хозяйствующих субъектов следует  устанавливать в обязательном порядке в каждом случае, когда такое  положение является квалифицирующим признаком, определяющим  необходимость соблюдения, установленных антимонопольным  законодательством требований и запретов (пункт 11).  

Лица, чьи права ущемлены в результате нарушения антимонопольного  законодательства, вправе самостоятельно обратиться в суд с иском  о восстановлении нарушенных прав, в том числе с требованиями  о понуждении к заключению договора, признании договора  недействительным и применения последствий недействительности, с иском  о признании действий, нарушающими антимонопольное законодательство,  а также возмещения убытков, причиненных в результате антимонопольного  нарушения (пункт 4 статьи 10, статья 12 ГК РФ, части 3 статьи 37 Закона   № 135-ФЗ).  

 При этом Закон № 135-ФЗ не содержит указаний на то, что защита  гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения  антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного  законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в суд  

или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права  

нарушены, в суд. 

Учитывая вышеизложенное, в рассматриваемом случае именно истец,  обратившийся с иском о понуждении ответчика к заключению договора  в предложенной им редакции, должен доказать факт того, что ответчик  занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест  креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах  контактной сети городского электротранспорта, а суд, принимая  во внимание, что истец с соответствующим заявлением в антимонопольный  орган не обращался, установить наличие у ответчика доминирующего  положения на спорном рынке услуг, при этом суд должен поставить  на обсуждение сторон вопрос о привлечении антимонопольного органа  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований (статья 51 АПК РФ).  

Вывод судов о том, что ответчик продолжает занимать доминирующее  положение на рынке в иной временной период, является преждевременным,  сделан при неправильном применении норм материального права  и неправильном распределении бремени доказывания.  

Кроме того, судами не учтено, что случае рассмотрения требования  о внесении изменений в уже заключенный договор, подлежит установлению  наличие существенных нарушений условий договора контрагентом либо  наличие иных условий для внесения изменений в договор, установленных  ГК РФ, другими законами или договором (статья 450 ГК РФ).  

Вместе с тем судами рассмотрен настоящий спор без установления  обстоятельств, являющихся основанием для изменения договора в судебном  порядке.  

Учитывая, что судами нарушены нормы материального права,  не установлены все обстоятельства, имеющие значение для правильного  рассмотрения спора, решение и постановление подлежат отмене, а дело  

- направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции (часть 1 статьи  288, пункт 3 части 1 статьи 287 АПК РФ).  

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенные замечания  и устранить допущенные нарушения, при правильном распределении  бремени доказывания исследовать вопрос о наличии у ответчика  доминирующего положения на рынке услуг по предоставлению мест  креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах  контактной сети городского электротранспорта, что имеет существенное  значение для решения вопроса о наличии оснований для внесения изменений  в договор, с привлечением в дело антимонопольного органа разрешить спор,  в том числе, при установлении наличия оснований для заключения договора,  либо внесения в него изменений в судебном порядке, рассмотреть вопрос  о соразмерности заявленной платы, надлежащим образом применив нормы  материального и процессуального права; распределить судебные расходы.  

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287,  частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд  Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение от 10.06.2020 Арбитражного суда Новосибирской области  и постановление от 10.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда  по делу № А45-44564/2019 отменить, направить дело на новое рассмотрение  в Арбитражный суд Новосибирской области.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Н.А. Аникина Судьи А.Н. Курындина 

 М.Ф. Лукьяненко