ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-38249/2017

Дело № А40-3039/17

г. Москва

21 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Ж.В. Поташовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО «СтереоЛюди»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2017 по делу № А40-3039/17, принятое судьей В.Д. Поздняковым (93-29),

по заявлению ООО «СтереоЛюди» (ОГРН 

<

***>) 

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>) 

третье лицо: ГБУЗ МКНЦ имени А.С. Логинова ДЗМ (ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 15.03.2017, Преподобный Я.А. по дов. от 10.03.2017;

от ответчика: ФИО3 по дов. от 28.12.2016 № 3-52;

от третьего лица: не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «СтереоЛюди» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 09.09.2016 № 2-19-9700/7716 и возложении на Московское УФАС России обязанности исключить сведения об ООО «СтереоЛюди» и генеральном директоре/учредителе ФИО4 из Реестра недобросовестных поставщиков.

Решением от 15.06.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. При этом суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям законодательства о контрактной системе закупок и не доказанности нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «СтереоЛюди» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Московского УФАС России в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица (ГБУЗ МКНЦ имени А.С. Логинова ДЗМ) в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, Московским УФАС России проведена проверка факта одностороннего отказа ГБУЗ МКНЦ имени А.С. Логинова ДЗМ (Заказчик) от исполнения государственного контракта от 11.07.2016 № 0373200022216000075 (Контракт) на оказание услуг по сопровождению лифтов лифтерами (реестровый номер аукциона 0373200022216000075).

По результатам проверки Московским УФАС России принято решение от 09.09.2016 № 2-19-9700/7716 о включении сведений об ООО «СтереоЛюди» и генеральном директоре/учредителе ФИО4 в Реестр недобросовестных поставщиков, поскольку, как было установлено антимонопольным органом, решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта принято заказчиком в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», что является основанием для применения названной меры публично-правовой ответственности.

Полагая решение антимонопольного органа от 09.09.2016 незаконным, ООО «СтереоЛюди» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом в рамках его компетенции на основании ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд», п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд», п. 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062), Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331), Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утв. приказом ФАС России от 26.01.2011 № 30).

Согласно ч. 2 ст. 104 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как установлено нормой ч. 14 ст. 34 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 указанного Федерального закона.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

В силу нормы ч. 12 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение трех рабочих дней, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно ч. 13 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд», решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Нормой ч. 14 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» установлено требование, в соответствии с которым заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

В настоящем случае условие о возможности расторжения контракта в одностороннем порядке согласовано в п.п. 8.1, 8.2 Контракта.

Антимонопольным органом проверена процедура принятия Заказчиком решения об отказе от исполнения государственного контракта на предмет соблюдения требований ч. 12 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд».

Как следует из материалов дела и не опровергнуто заявителем, 10.08.2016 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в связи с ненадлежащим исполнение обществом его условий.

Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта размещено в единой информационной системе 12.08.2016, а также направлено ООО «СтереоЛюди» почтовым отправлением и по электронной почте, что подтверждает надлежащее уведомление общества о принятом решении Заказчика.

Следовательно, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения обязательств по Контракту, в силу нормы ч. 13 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» вступило в силу, а Контракт считается расторгнутым.

Вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, Контракт от 11.07.2016 № 0373200022216000075 ООО «СтереоЛюди» исполняло ненадлежащим образом, что подтверждается представленными в дело доказательствами.

Так, основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта явилось несоблюдение обществом условий технического задания к Контракту.

Как следует из материалов дела, Заказчиком в адрес заявителя неоднократно направлялись претензии, содержащие указания на несоблюдение обществом графика оказания услуг, установленного приложением № 2 к Контракту.

Периодичность оказания услуг, вопреки доводам заявителя об обратном, являлась не разовой, а определялась следующим образом: 24 часа 7 дней в неделю -5 лифтов; 12 часов 7 дней в неделю - 4 лифта; 9 часов 7 дней в неделю - 4 лифта.

Между тем, общество ссылается не на данный график как на неотъемлемую часть Контракта, подлежащий неукоснительному соблюдению, а на собственное усмотрение того как, по его мнению, наиболее удобно оказывать требуемые услуги.

Также в своих письмах Заказчик ссылается на несоблюдение обществом условий технического задания в части, касающейся сроков оказания услуг (п. 3 технического задания), количества оказываемых услуг (п. 5 технического задания), их качественных характеристик (п. 6 технического задания), соблюдения установленных условий их оказания (п. 7 технического задания), соответствия оказания услуг нормативным и регулирующим документам (п. 8 технического задания).

При этом, вопреки доводам общества, согласно п. 5.1.4 Контракта Заказчик вправе осуществлять контроль за объемом и сроками оказания услуг.

Как было установлено комиссией антимонопольного органа, общество, взяв на себя данные обязательства, подошло халатно к их исполнению, фактически уклонилось от оказания услуг как того требовалось в соответствии с Контрактом и, как следствие, Заказчик был в значительной мере лишен того, на что он рассчитывал, заключая данный государственный контракт.

Согласно представленным материалам, Контрактом предусмотрено, что услуги оказываются в течение 12 месяцев с даты заключения контракта, согласно графику, а не являются разовыми, оказываемыми по заявкам, вызовам, или по необходимости, как считает общество.

При этом, вопреки доводам заявителя, утвержденный график оказания услуг не содержит в себе каких-либо изъятий относительно времени оказания услуг, а также того, что исполнитель Контракта может самостоятельно изменить его условия, или каким-либо иным образом толковать его условия ту или иную сторону. 

Данный график (Приложение № 2 к Контракту) составлен с использованием четких и ясных формулировок, в простой табличной форме, не дающей сторонам Контракта поводов к неоднозначному уяснению его содержания.

В связи с этим, и доводы заявителя, основанные на его собственной интерпретации того, с какой периодичностью должны оказываться услуги по сопровождению лифтов лифтерами необоснованные.

Доводы заявителя о предоставлении им лифтеров, находящихся рядом с лифтами в достаточном количестве в период, определенный заказчиком в Контракте, а фактически в период осуществления перевозки людей, основаны также на субъективном усмотрении общества.

В п. 5 технического задания Контракта установлен количественный показатель оказания услуг: «Количество лифтеров, присутствующих при оказании услуг на объекте должно составлять 13 человек в рабочую смену ежедневно».

В связи с этим, расчет о сопоставимом количестве лифтеров на объектах заказчика, представленный обществом, следует рассматривать в качестве способа легитимизации собственных действий, не соответствующих условиям Контракта.

Вместе тем, как указывает сам заявитель, на лифтах в корпусе № 2 (

<

...>) услуги оказывали, в том числе: внутренне совмещающий лифтер, лифтер, являющийся грузчиком заказчика и с которым заключен договор, и еще 2 лифтера.

Таким образом, на объекте, на котором согласно условиям Контракта должны находится 4 лифтера, фактически находилось 2 лифтера, поскольку самим обществом не отрицается факт отсутствия лифтера на одном из лифтов пока данный сотрудник выполнял функции грузчика, а еще один совмещал свои функции на двух лифтах.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя относительно надлежащего исполнения своих должностных обязанностей специалистом, ответственным за организацию работ по сопровождению лифтов лифтерами.

Из материалов дела усматривается и антимонопольным органом установлено, что заявителем таким ответственным лицом назначена ФИО5, которая, как следует из материалов дела, осуществляла не только контроль за работой лифтеров, но и выполняла функции самого лифтера.

При этом обществом подобное совмещение обязанностей интерпретируется как разумный контроль за работой лифтеров и лифтового оборудования, поскольку заявитель считает, что в функции данного лица входит лишь проверка наличия лифтеров на рабочем месте и проверка правильности заполнения отчетных журналов, следовательно, у данного лица есть возможность также выполнять трудовые функции лифтера.

Между тем, как следует из п. 7 технического задания к Контракту, исполнитель обязан назначить в соответствии со Сводом правил: «Лифты. Организации безопасной эксплуатации лифтов» специалиста ответственного за организацию работ по сопровождению лифтов лифтерами.

Таким образом, такое лицо должно контролировать не наличие лифтеров при лифтах (что, как было указано ранее, не соблюдалось обществом) и правильность заполнения отчетных журналов, а должно было осуществлять организационный контроль за качеством оказания услуг, поскольку иного из условий Контракта не следует.

Из представленной на заседании комиссии видеозаписи, на которой зафиксирована процедура проверки Заказчиком исполнения Контракта, следует, что ответственное лицо фактически отказывается от своих обязанностей ответственного за организацию работ по сопровождению лифтов лифтерами, ссылаясь на то, что является лифтером.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что общество для оказания услуг наняло часть сотрудников Заказчика, которые работали у последнего грузчиками.

Данное обстоятельство (наем сотрудников Заказчика), хотя само по себе не может является противозаконным, однако, исходя из предмета и условий Контракта, влияет на качество оказания услуг по нему, поскольку данные лица не являются обученными лифтерами, а, следовательно, не могут надлежащим образом при своей работе исполнять и руководствоваться нормативными документами, регулирующими обслуживание лифтов и лифтового хозяйства.

Перечисленные обстоятельства стали основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

Иное толкование подателем апелляционной жалобы условий Контракта и норм законодательства о государственных закупках не опровергает выводов, сделанных антимонопольным органом и поддержанных судом первой инстанции, поскольку основывается на субъективном усмотрении заявителя, и направлено, как следует из анализа приведенных доводов, на избежание публично-правовой ответственности.

Арбитражный апелляционный суд исходит из того, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П разъяснил, что при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение, влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в настоящем случае в ненадлежащем исполнении предусмотренных законом обязанностей при заключении контракта, основанием для включения в реестр является недобросовестное поведение лица.

В настоящем случае недобросовестность поведения общества выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, предусмотренных Контрактом. Следует принять во внимание, что заявитель был извещен Заказчиком о нарушении требований Контракта и технического задания к нему, но не принял каких-либо действенных мер по устранению.

Оценивая поведение заявителя, суд апелляционной инстанции учитывает, что участник закупки осуществляет предпринимательскую деятельность, которой согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В настоящем случае в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие об отсутствии вины заявителя. Обратное обществом не доказано.

Кроме того, применительно к доводам заявителя, что работы по исполнению Контракта выполнялись надлежащим образом в период, когда обществу стало известно о расторжении Контракта, следует отметить следующее.

На заседании комиссии антимонопольного органа, представителем общества были даны пояснения, что после получения названного решения заказчика оказание услуг было прекращено.

15.08.2016 общество направило письмо в адрес Заказчика о прекращении исполнении им своих обязательств с 16.08.2016.

Таким образом, доводы общества, что Контракт исполнялся до 26.08.2016 оцениваются судом критически. Представленные заявителем доказательства (отчетные журналы), которые общество приводит в обосновании своей позиции, не являются надлежащими, поскольку их достоверность вызывает сомнения, и они сами по себе противоречат иным доказательствам, имеющимся в материалах дела, а также обстоятельствам, установленным антимонопольным органом и не опровергнутым заявителем.

При изложенных обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции, что в действиях заявителя усматриваются признаки недобросовестного поведения при исполнении государственного контракта, что подтверждает законность и обоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает оспариваемое решение антимонопольного органа соответствующим требованиям законодательства в сфере государственных закупок и, как следствие не нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и оценены в порядке ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу, что указанные доводы, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2017 по делу № А40-3039/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.В. Каменецкий 

Судьи:  И.В. Бекетова 

 Ж.В. Поташова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.