1105/2023-202652(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-39744/2023

Дело № А40-268858/22

г. Москва

25 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Кочешковой М.В., 

судей: Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,  при ведении протокола помощником судьи Скворцовым А.А.,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ООО «Див-Альянс»  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2023 по делу № А40-268858/22 по заявлению ООО «Див-Альянс» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  третье лицо: Государственное казенное учреждение «Служба финансового контроля  

Департамента культуры города Москвы» 

о признании незаконным решения,   при участии:  

от заявителя: не явился, извещен;  от заинтересованного ФИО1 по дов. от 15.05.2023;  

лица: 

от третьего лица: не явился, извещен;  

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Див-Альянс» (далее – Заявитель,  ООО «ДИВ-АЛЬЯНС», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее  – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании  незаконным решения УФАС по г. Москве от 01.11.2022 по делу № 077/10/10416189/2022.  

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета иска, привлечено ГКУ «Служба финансового  контроля Департамента культуры города Москвы».  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2023 в удовлетворении  заявления ООО «Див-Альянс» отказано.  

ООО «Див-Альянс» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит  решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения  судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы  суда не соответствуют обстоятельствам дела.  

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами  апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции  законным и обоснованным.  

Заявитель, Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и  времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не  направили.  

От Заявителя поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной  жалобы, уважительные причины для отложения в ходатайстве не указаны, ходатайство  оставлено без удовлетворения. От Третьего лица поступил отзыв на апелляционную  жалобу, приобщен к материалам дела.  

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав  представителя Заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции не находит  оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения  решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим  законодательством Российской Федерации.  

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой  акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об  оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку  оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий  (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному  правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые  приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия  (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и  действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при  рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия)  госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному  нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом  действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение  срока на подачу заявления в суд.  

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК  РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового  акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия  оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у  органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения,  совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств,  

послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения  оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли  акт, решение или совершили действие (бездействие).  

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих  установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий  (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия  (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения  оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя,  а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.  

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам  апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для  правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы  материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал  обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых  условий для удовлетворения заявленных требований.  

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции  исходя из следующего.  

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по Москве поступило  обращение - ГКУ «Служба финансового контроля Департамента культуры города  Москвы» (далее - Заказчик,) о включении сведений об ООО «Див-Альянс» в реестр  недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением Заказчиком  государственного контракта, заключенного по результатам закупки у единственного  поставщика на поставку холодильника двухкамерного Веко RCNK  321E20SB7389410016 (Контракт № 45-СФК/2022 от 09.09.2022).  

По результатам рассмотрения обращения ГКУ «Служба финансового контроля  Департамента культуры города Москвы» УФАС по г. Москве было принято решение от  01.11.2022 по делу № 077/10/104-16189/2022, которым сведения об ООО «Див-Альянс»  включены в реестр недобросовестных поставщиков.  

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и  обоснованно исходил из следующего.  

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в  реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок,  уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках,  исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае  одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным  нарушением ими условий контрактов.  

Согласно части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок,  Заказчик направляет в федеральный орган исполнительной власти обращение о  включении информации о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков не  позднее чем через три рабочих дня с даты расторжения контракта по основаниям,  указанным в части 2 настоящей статьи.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, между Государственным  казенным учреждением города Москвы «Служба финансового контроля Департамента  культуры города Москвы» и ООО «Див-Альянс» заключен контракт на поставку  холодильника от 09.09.2022 № 45-СФК/2022 (далее - Контракт), согласно которому  Поставщик обязуется поставить холодильник двухкамерный Веко КСМК 32 1Е20$В  7389410016 (далее - Товар) в порядке и объеме, установленном в Техническом задании  (Приложении № 1 к Контракту, являющимся его неотъемлемой частью) (далее -  Техническое задание) и Спецификации (Приложение № 3 к Контракту), а Заказчик  

обязуется принять Товар и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных  Контрактом.  

Согласно пункту 3.1 Контракта поставка Товара осуществляется на условиях и в  сроки, установленные настоящим Контрактом и Техническим заданием, являющимся  неотъемлемой частью настоящего Контракта (Приложение № 1 к настоящему  Контракту): в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты заключения Контракта, а  именно до 23.09.2022 включительно.  

Согласно пункту 1.1 Технического задания Поставщик обязуется поставить Товар  в соответствии со Спецификацией для нужд Заказчика, а Заказчик обязуется принять  Товар и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.  

30.09.2022 Заказчиком зафиксирован факт непоставки Товара по Контракту и  направлена претензия от 30.09.2022 № СФК-05-04-53/22 о нарушении обязательств по  Контракту в адрес Поставщика.  

Поставщик письмом от 03.10.2022 № 22/10/01 обязался поставить Товар до  11.10.2022 ссылаясь непредвиденные обстоятельства, в следствии которых, заказанный  товар был отгружен по ошибке производителя в другой город, вследствие чего  оформлялся возврат. Исполнитель предоставил скриншот переписки из мессенджера  WhatsApp с менеджером транспортной компании. При этом суд первой инстанции  правильно согласился с Антимонопольным органом в том, что переписка в  мессенджере не может являться официальным документом.  

Поставщик в ответном письме от 03.10.2022 № 22/10/01 указывает, что поставка  товаров будет осуществлено до 11.10.2022, однако, поставка товара осуществлена не  была, в связи с чем, Заказчиком был составлен акт от 12.10.2022 о неисполнении  обязательств по государственному контракту.  

По состоянию на 12.10.2022 Товар не был поставлен Поставщиком Заказчику. 

Писем, уведомлений о невозможности поставки до 11.10.2022 в адрес Заказчика  от Поставщика не поступало.  

Доказательств обратного материалы дела не содержат. 

То есть ООО «Див-Альянс» неоднократно были нарушены сроки поставки Товара  (23.09.2022 и 11.10.2022).  

Таким образом, в отсутствии официальных писем от транспортной компании,  которые могли бы достоверно свидетельствовать об ошибке направления товара в  другой город, антимонопольный пришел к обоснованному выводу, что вышеуказанное  обстоятельство является коммерческим риском и не может рассматриваться как  доказательство невозможности исполнить условия Контракта в установленный срок.  

На основании вышеизложенного в соответствии с частью 9 статьи 93 Закона о  контрактной системе 12.10.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе  от исполнения контракта в связи с неисполнением ООО «Див-Альянс» существенных  условий Контракта.  

Согласно части 12.2 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия  заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе  решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по  результатам проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, при осуществлении  закупок, предусмотренных статьей 93 Закона о контрактной системе (за исключением  закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12  статьи 93 Закона о контрактной системе), статьей 111 (в случае определения в  соответствии с частью 1 статьи 111 Закона о контрактной системе особенностей,  предусматривающих неразмещение информации и документов в единой  информационной системе, на официальном сайте при определении поставщика  (подрядчика, исполнителя) и статьей 111.1 Закона о контрактной системе, такое  решение передается лицу, имеющему право действовать от имени поставщика  (подрядчика, исполнителя), лично под расписку или направляется поставщику  

(подрядчику, исполнителю) с соблюдением требований законодательства Российской  Федерации о государственной тайне по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя),  указанному в контракте.  

Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим  уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от  исполнения контракта.  

Датой такого надлежащего уведомления считается: 

1) дата, указанная лицом, имеющим право действовать от имени поставщики  (подрядчика, исполнителя), в расписке о получении решения об одностороннем отказе  от исполнения контракта (в случае передачи такого решения лицу, имеющему право  действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку);  

2) дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику  (подрядчику, исполнителю) заказного письма, предусмотренного настоящей частью,  либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика,  исполнителя) по адресу, указанному в контракте, информации о возврате такого письма  по истечении срока хранения (в случае направления решения об одностороннем отказе  от исполнения контракта заказным письмом).  

Во исполнение требований части 12.2 статьи 95 Закона о контрактной системе  Заказчик направил решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения  государственного контракта от 12.10.2022 № СФК-08-15-56/22 (далее – Решение) в  адрес Поставщика по почте России (почтовые идентификаторы: ЕЕ065650835RU,  12337674046405).  

ООО «Див-Альянс» получил Решение 14.10.2022. 

На основании части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе Решение  заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и  контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления  Заказчиком Поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.  

Согласно части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе Решение вступило в  силу 25.10.2022 и контракт был расторгнут.  

Поскольку Контракт был расторгнут 25.10.2022 исполнить требование ООО  «Див-Альянс» от 26.10.2022 № 22/10/67 о приеме поставки не представилось  возможным.  

Таким образом, Комиссия Управления пришла к обоснованному выводу о  надлежащем уведомлении Исполнителя о принятом Заказчиком решении об  одностороннем отказе от исполнения Контракта.  

Доказательств совершения Заявителем действий, направленных на исполнение  государственного контракта, а также доказательств устранения нарушений,  послуживших основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе  от исполнения контракта, в подтверждение своей добросовестности Заявителем не  представлено.  

На основании изложенного, учитывая доказанный факт ненадлежащего  исполнения Обществом своих обязательств по Контракту, существенность  допущенных им нарушений, а также то обстоятельство, что Заказчик в конечном итоге  был лишен того, на что он рассчитывал при заключении Контракта, отсутствие со  стороны Заявителя безусловных и убедительных доказательств объективной  невозможности исполнения своих обязательств по Контракту, Антимонопольный орган  обоснованно пришел к выводу о допущенной Заявителем при исполнении им своих  обязательств по Контракту недобросовестности, а потому посчитал в настоящем случае  целесообразным применение к Обществу мер публично-правовой ответственности в  виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.  

В соответствии с частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация  о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с  

односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в  установленном Законом о контрактной системе порядке в реестр недобросовестных  поставщиков (подрядчиков, исполнителей).  

В настоящем случае Заявителем не были предприняты все необходимые и  разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем  включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае  является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения  государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.  

Выводы Антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам  дела, отвечают положениям части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе.  

В рассматриваемом случае незаконность решения Антимонопольного органа не  доказана Заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы в  сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают  незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит,  что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не  нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в  удовлетворении заявленного требования.  

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к  правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г. Москве  от 01.11.2022 по делу № 077/10/104- 16189/2022 является законным и обоснованным.  

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной  жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не  могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной  жалобы.  

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно,  им дана надлежащая правовая оценка.  

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию  неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены  решения суда отсутствуют.  

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.04.2023 по делу № А40-268858/22  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном  объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова  

Судьи:  Д.Е. Лепихин  

 Т.Т. Маркова