АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-21205/2019

г. Краснодар

20 ноября 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 19 ноября 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 20 ноября 2019 года                                        

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Дуб С.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черновой Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «АфроЗоо», г. Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Краснодарскому краю,                       г. Краснодар,

третьи лица: ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии», с. Веселое, ООО «ЛЕО»,           г. Сочи

- о признании незаконным и отмене решения УФАС по Краснодарскому краю № 430/18 от 15.02.2019, 

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: не явился, уведомлен,

от заинтересованного лица: ФИО1- по доверенности от 14.05.2019, 

от третьих лиц: ЛЕО – не явились, уведомлены, от НИИ – ФИО2 - по доверенности от 03.06.2019,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «АфроЗоо» (далее – заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган), о признании незаконным и отмене решения УФАС по Краснодарскому краю № 430/18 от 15.02.2019.

Заявитель и ООО «ЛЕО» надлежащим образом уведомлённые о времени и месте проведения судебного заседания явку представителей в суд не обеспечили. 

Суд приступает к рассмотрению дела в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в отсутствие надлежаще извещенных лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании 24.09.2019 заявитель уточнил требование, просил:

- признать недействительным решение УФАС по Краснодарскому краю № 430/18 от 15.02.2019 и об обязании УФАС по Краснодарскому краю устранить нарушения.

Уточнение судом принято.

Представитель НИИ по требованию возражала, заявила ходатайство об истребовании доказательств.

Ходатайство оставить без удовлетворения, так как оснований не имеется.

Представитель УФАС по требованию возражала.

Суд, исследовав материалы дела, установил следующее. 

В период с 08.12.2017 по 24.05.2018 в Единой информационной сети на электронной торговой площадке (ЭТП) на сайте www.zakupki.gov.ru заказчиком ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» были размещены процедуры закупок лабораторных животных (приматов) №31705857168 от 08.12.2017г. на сумму 12 978 042,00 руб., №31806291485 от 27.03.2018г. на сумму 7 740 000,00 руб., №31806468106 от 11.05.2018г. на сумму 3 870 000,00 руб. и №31806521083 от 24.05.2018г. на сумму 1 290 000,00 руб. Способ закупки - «закупка у единственного поставщика».

По результатам всех вышеуказанных закупок у единственного поставщика, договор на поставку лабораторных животных (макак яванских) был заключен с ООО «ЛЕО».

Заявитель направил в Краснодарское УФАС жалобы на действия заказчика при размещении и проведении закупочных процедур № 31806468106 от 11.05.2018 и № 31806521083 от 24.05.2018 со ссылкой на нарушение заказчиком Федерального закона №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федерального закона №135-Ф3 «О защите конкуренции», а в последствии, дополнения к вышеуказанным жалобам на нарушение заказчиком Федерального закона №135-Ф3 «О защите конкуренции» при размещении и проведении закупочных процедур № 31705857168 от 08.12.2017 и № 31806291485 от 27.03.2018.

Решением Краснодарского УФАС России от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 430/2018 рассмотрение дела № 430/2018 прекращено, в связи с отсутствием в действиях ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» и ООО «ЛЕО» нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Заявитель с указанным решением не согласен, считает его незаконным и подлежащим отмене.

Суд, исследовал материалы дела, приходит к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

Исследовав материалы дела, суд установил, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было. 

Суд также исходит и из того, что соблюдение процессуальных требований при принятии оспариваемого решения также не оспаривается и заявителем; подобных доводов заявление, поступившее в суд, не содержит.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения дела № 430/2018 послужило заявление ООО «АфроЗоо» (вх. № 5953 от 04.06.2018, вх. № 6084 от 05.06.2018) о нарушении ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» и ООО «ЛЕО» статьи 16 Закона о защите конкуренции при проведении закупок на поставку лабораторных животных в количестве 30 штук (извещение № 31806468106), на поставку лабораторных животных в количестве 10 штук (извещение № 31806521083).

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Из заявлений ООО «АфроЗоо» следует, что заказчик неоднократно размещал и проводил закупку у единственного поставщика - ООО «ЛЕО», ничем не мотивируя и не обосновывая невозможность или нецелесообразность использования иных способов закупки. Также заявитель указывает, что в оспариваемых закупках (извещения №№ 31806468106, 31806521083) умышленно установлены сроки поставки товара, приемлемые для единственного поставщика, а именно ООО «ЛЕО», так как в указанные сроки невозможно осуществить поставку лабораторных животных при соблюдении всех требований договора и действующего ветеринарного и таможенного законодательства Российской Федерации. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о признаках антиконкурентного соглашения.

В пункте 13 Положения о закупке товаров, работ и услуг ФГБНУ «НИИ МП» от                01 августа 2017 года, утверждённого Федеральным Агентством Научных Организаций (ФАНО) России (размещено в ЕИС 10 августа 2017 года) (далее - Положение), определен порядок закупки у единственного поставщика. В пункте 13.1.1. указано, что «Под закупкой у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается способ закупки, при котором Заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику (подрядчику, исполнителю), далее перечисляются виды закупок у единственного поставщика, прописан порядок обоснования, порядок заключения и исполнения договора и требования к поставщикам. 

Порядок подготовки и проведения процедур закупок (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) положения о закупке (Письмо Минэкономразвития от 29 января 2016 года N Д28и-270).

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами. Ограничений по сумме договоров, заключаемых по результатам реализации того или иного способа закупки, предусмотренного положением о закупке, номенклатуре закупаемых товаров, работ, услуг в Законе о закупках не содержится. Законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видам юридических лиц не предусмотрены требования к порядку обоснования выбора конкретного лица в качестве единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). 

Таким образом, заказчик самостоятельно определяет в положении о закупке способы закупки (помимо конкурса и аукциона), в том числе, условия и порядок заключения договора с единственным поставщиком, исполнителем, подрядчиком.

Положение о закупках товаров, работ и услуг ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» года размещено на сайте www.zakupki.gov.ru 10 августа 2017 года.

Согласно п. 6.1. Положения выбор поставщика (подрядчика, исполнителя) с целью заключения с ним договора на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для удовлетворения нужд Заказчика может осуществляться с помощью следующих способов закупки:

1) конкурентные способы закупки (включая формы закупки - открытая, закрытая, электронная):

2) закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). 

В соответствии с пунктом 13 Положения «Основание закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)» одним из оснований закупки у единственного поставщика является подпункт 14. «Заказчик, являющийся исполнителем по государственному (муниципальному) контракту, либо заключенному гражданско-правовому договору на выполнение научно- исследовательских, опытно-конструкторских, технологических работ, привлекает в ходе исполнения государственного (муниципального) контракта, либо гражданско-правового договора, иных лиц для поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, необходимых для исполнения предусмотренных в таком контракте, либо договоре обязательств».

Согласно пояснениям ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» предметом деятельности учреждения является проведение фундаментальных, поисковых и прикладных научных исследований в области медицины и медицинской деятельности, опытно-конструкторских работ, направленных на достижение целей деятельности учреждения. ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» ежегодно заключает гражданско-правовые договоры на выполнение научно-исследовательских работ, для исполнения обязательств по вышеуказанным договорам требуются лабораторные животные для исследований. Рынок по поставке указанных животных низкоконкурентный, поскольку аукционы на покупку лабораторных животных неоднократно были признаны несостоявшимися (что подтверждается материалами дела № 430/2018), вследствие чего задерживались сроки выполнения обязательств по договорам на выполнение научно-исследовательских работ.

Из материалов дела следует, что ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» является исполнителем по заключенному договору научно - исследовательских работ № Б-4918-2017 от 21.11.2017 с ЗАО «БИОКАД» (г. Санкт-Петербург).

Для выполнения работ требовались макаки яванские - 15 самок, 15 самцов, возраст 4-7 лет, вес от 4 до 6 кг.

Служебная записка о закупке животных для исполнения обязательств поступила в контрактную службу 19.04.2018.

19.04.2018 ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» в адрес ООО «АфроЗоо» и в адрес ООО «ЛЕО» направлены письма с предложением заключить контракт на поставку животных с просьбой предоставить ответ в срок до 23.04.2018.

11.05.2018 на официальном сайте ЕИС размещено извещение № 31806468106 о проведении закупки на поставку лабораторных животных в количестве 30 штук. Начальная (максимальная) цена 3 870 000,00 рублей.

Согласие на поставку в установленные сроки поступило только от ООО «ЛЕО», в связи с чем, 28.05.2018 г. между ООО «ЛЕО» и ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» заключен договор № 31806468106 на поставку макак яванских в количестве 30 голов: 15 самок и 15 самцов возрастом 4-7 лет, весом от 3-6 кг.

24.05.2018 на официальном сайте ЕИС размещено извещение № 31806521083 о проведении закупки на поставку лабораторных животных в количестве 10 штук. Начальная (максимальная) цена 1 290 000,00 рублей.

Согласно протоколу закупки у единственного поставщика № 31806521083 от 24.05.2018 по результатам подведения итогов комиссией принято решение заключить договор с ООО «ЛЕО».

04.06.2018 между ООО «ЛЕО» и ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» заключен договор № 31806521083 на поставку макак яванских в количестве 10 голов.

Сроки по размещению извещений и заключению вышеуказанных договоров согласно Закону о закупках, а также Положению о закупке ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» соблюдены, расчет цен контрактов, отчеты обоснования цен контрактов имеются.

Согласно представленных документов 11.10.2017 и 29.12.2017 ООО «ЛЕО» заключены контракты с VINA MEKONG GROUP на продажу 210 голов макак яванских. 15.11.2017 между ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» и ООО «ЛЕО» заключен договор на оказание услуг по содержанию и карантинированию животных. 18.01.2018 ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» составлен акт ветеринарно-санитарного обследования на предмет наличия условий для карантинирования 210 голов макак яванских, ввозимых из Вьетнама. 29.01.2018 ООО «ЛЕО» получено разрешение №ФС/УВН-01/250755 о 29.01.2018 на ввоз 210 голов макак яванских с целью их содержания и разведения. Однако вышеуказанный акт и договор карантинирования не влекут за собой обязательств на заключение договоров поставки с ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» в дальнейшем.

Согласно пояснениям ООО «ЛЕО» покупка 210 голов яванских макак изначально проводилась с целью открытия частного зоопарка на территории республики Абхазия. Однако, получить соответствующее разрешение в стране экспортера (разрешение СИТЕС) на ввоз в Республику Абхазия животных компании не удалось, в связи с тем, что Абхазия является непризнанным большинством государств мира государством, то есть не является участником Конвенции о международной торговле видами дикой фауны и флоры, находящимся под угрозой исчезновения от 03.03.1973.

Любой потенциальный поставщик может предложить свои условия по поставке лабораторных животных, предложить конкурентную цену, заключить договор карантинирования и провести ветеринарное обследование территории для получения акта ветеринарно-санитарного обследования. Ввезти животных без предварительных согласований с органами ветеринарно-санитарного надзора невозможно.

Таким образом, довод заявителя о том, что ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» заранее согласовал с ООО «ЛЕО» все условия и сроки поставки лабораторных животных не нашли своего подтверждения.

Кроме того, комиссией УФАС по заявлениям ООО «АфроЗоо» рассмотрены действия ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» на предмет нарушения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при проведении следующих закупок:

- № 31806468106 (Решение от 05.06.2018 № 159-Т/2018);

- № 31806291485 (Решение от 23.05.2018 № 95-Т/2018).

Согласно ч.1 ст. 18.1. Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. № 223 -ФЗ «и закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Комиссией   установлено,   что   Заказчиком   -   ФГБНУ   «НИИ   медицинской приматологии» утверждено Положение о закупках товаров, работ и услуг ФГБНУ «НИИ   медицинской   приматологии»   от   01.08.2017    и   размещено   на   сайте www.zakupki.gov.ru 10.08.2017.

В соответствии с пунктом 6.1. Положения выбор поставщика (подрядчика, исполнителя) с целью заключения с ним договора на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для удовлетворения нужд Заказчика может осуществляться с помощью конкурентных способов закупки и закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

В пункте 13.1.2 Положения указаны случаи, при которых Заказчик вправе осуществлять закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в частности: в пп. 14 п. 13.1.2 Положения предусмотрено: «Заказчик, являющийся исполнителем по государственному (муниципальному) контракту, либо заключенному гражданско - правовому договору на выполнение научно - исследовательских, опытно - конструкторских, технологических работ, привлекает в ходе исполнения государственного (муниципального) контракта, либо гражданско - правового договора, иных лиц для поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, необходимых для исполнения предусмотренных в таких контракте, либо договоре обязательств.

ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» является исполнителем по ряду заключенных договоров научно - исследовательских работ: договор № Б-4918-2017 от 21.11.2017 с ЗАО «Биокад», договор № Б-2267-2018 от 16.04.2018 с ЗАО «Биокад», договор № 3/8 от 30.03.2018 с ООО «Мабскейл», договор № 4/8 от 30.03.2018 с ООО «Мабскейл» в рамках исполнения которых Заказчику требовалось приобретение лабораторных животных.

Комиссией УФАС установлено, что проведение закупки у единственного поставщика является прямой не конкурентной процедурой, и не подпадает под действие ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

В связи с чем, решением от 23.04.2018 № 95-Т/2018 жалоба ООО «АфроЗоо» признана необоснованной.

Решением от 05.06.2018 № 159-Т/2018 рассмотрение жалобы ООО «АфроЗоо» прекращено и принято решение передать материалы дела №159-172018 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по статье 16 Закона о защите конкуренции.

С заявлениями об оспаривании Положения о закупке ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» ООО «АфроЗоо» не обращалось.

Решения Комиссии от 05.06.2018 по делу № 159-Т/2018, от 23.04.2018 № 95-Т/2018 в Арбитражный суд не обжаловались.

В рамках рассмотрения дела 430/2018, Комиссией рассмотрены действия ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» и ООО «ЛЕО» о возможном нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции при проведении следующих закупок:

- № 31806468106 (жалоба ООО «АфроЗоо от 24.05.2018 № 96 (вх. в Краснодарское УФАС России от 05.06.2018 № 6084);

- № 31806521083 (жалоба ООО «АфроЗоо» от 01.06.2018 № 97 (вх. в Краснодарское УФАС России от 04.06.2018 № 5953).

В ходе рассмотрения дела установлено, что 19.04.2018 ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» направило предложения о заключении договора поставки лабораторных животных двум поставщикам: ООО «АфроЗоо» и ООО «ЛЕО» с просьбой предоставить ответ в срок до 23.04.2018, в свою очередь, согласие на заключение договора было получено только от ООО «ЛЕО», в связи с чем, 28.05.2018 между Заказчиком и ОО «ЛЕО» заключен договор № 31806468106.

По результатам подведения итогов по закупке у единственного поставщика № 31806521083, 04.06.2018 между ООО «ЛЕО» и ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» заключен договор № 31806521083.

Рассмотрение дела № 430/2018 прекращено в связи с отсутствием в действиях ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» и ООО «ЛЕО» нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган представил суду доказательства, подтверждающие правомерность, законность и обоснованность вынесения оспариваемого решения.

Таким образом, требования заявителя об отмене решение УФАС по Краснодарскому краю № 430/18 от 15.02.2019 и об обязании УФАС по Краснодарскому краю устранить нарушения, удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Руководствуясь ст. 120 Конституции Российской Федерации, ст.ст. 27, 29, 65, 156, 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Ходатайство третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований ФГБНУ «НИИ медицинской приматологии» об истребовании доказательств оставить без удовлетворения.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья                                                                                                           С.Н. Дуб