﻿

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-12323/2019-АК

г. Пермь

11 октября 2019 года

Дело № А50-40181/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей  Варакса Н.В., Грибиниченко О.Г., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Багаевой Л.О.,  

при участии:

от заявителя публичного акционерного общества «Т Плюс»: до и после перерыва - Баева Е.В., паспорт, доверенность № 1345/2019 от 26.09.2019; Кислицин В.А., паспорт, доверенность от 15.03.2018; Мокрушина О.В., паспорт, доверенность  №823 от 27.12.2017; Федосеева И.В., паспорт, доверенность № 590/2019 от 31.05.2019; после перерыва - Корзухина Е.И., паспорт, доверенность № 375/2019 от 06.05.2019;

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Т Плюс новые решения»: до и после перерыва - Мокрушина О.В., паспорт, доверенность № 932 от 27.12.2017; Кислицин В.А., паспорт, доверенность от 15.03.2018; Федосеева И.В., паспорт, доверенность от 24.06.2019; после перерыва - Корзухина Е.И., паспорт, доверенность № 379/2019 от 06.05.2019;

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Пермская сетевая компания»: до и после перерыва - Мокрушина О.В., паспорт, доверенность № 851 от 27.12.2017; Кислицин В.А., паспорт, доверенность от 15.03.2018; Федосеева И.В., паспорт, доверенность от 24.06.2019; после перерыва - Корзухина Е.И., паспорт, доверенность № 379/2019 от 06.05.2019;

от заинтересованного лица:  до перерыва - Ермакова Н.М., удостоверение, доверенность № 45 от 02.07.2019; Хаснуллин Н.А., удостоверение, доверенность № 12 от 23.01.2019; после перерыва - Хаснуллин Н.А., удостоверение, доверенность № 12 от 23.01.2019;

от третьего лица Ассоциации содействия жилищному самоуправлению «Пермский стандарт»: до и после перерыва -  Зотин А.В., паспорт, доверенность 10.01.2018 , 21.01.2019; Калинина С.П., паспорт, доверенность от 26.03.2019;

от третьего лица ТСЖ «Танцорова, 37»: до и после перерыва -  Калинина С.П., паспорт, доверенность 01.03.2019, 

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителей -  публичного акционерного общества «Т Плюс», общества с ограниченной ответственностью «Пермская сетевая компания», общества с ограниченной ответственностью «Т Плюс новые решения», на решение Арбитражного суда Пермского края 

от 11 июля 2019 года по делу № А50-40181/2018

по заявлению публичного акционерного общества «Т Плюс» (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946), общества с ограниченной ответственностью «Пермская сетевая компания» (ОГРН 1075904022644, ИНН 5904176536), общества с ограниченной ответственностью «Т Плюс новые решения» (ОГРН 1101215005924, ИНН 1215151467) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360)

третьи лица: Ассоциация содействия жилищному самоуправлению «Пермский стандарт», ТСЖ «Танцорова, 37»,

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

	установил, 

	ПАО «Т Плюс», ООО «Пермская сетевая компания» и ООО «Т Плюс новые решения» (далее – заявители) обратились в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания от 16.10.2018 по делу №657-17-а, вынесенных УФАС по Пермскому краю. 

	Определением арбитражного суда Пермского края от 13.02.2019 заявления  ПАО «Т Плюс», ООО «Пермская сетевая компания» и ООО «Т Плюс новые решения» объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела А50-40181/2018.

	К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Ассоциация содействия жилищному самоуправлению «Пермский стандарт», ТСЖ «Танцорова, 37». 

	Решением Арбитражного суда Пермского края от 11.07.2019 (резолютивная часть решения объявлена 04.07.2019) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявители  обратились с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителями  приведены доводы о том, что в действиях заявителей отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства; считают, что судом не учтено, что наличие у регулируемой организации утвержденной субъектом РФ  инвестиционной программы в сфере теплоснабжения подтверждает факт ее соответствия требованиям законодательства РФ по составу, содержанию, оформлению и обоснованности включенных в нее мероприятий; вопрос о возможности оспаривания в порядке косвенного нормоконтроля мероприятий инвестиционной программы был предметом рассмотрения Верховного Суда РФ в рамках дела №44-АПГ17-25; финансирование мероприятий за счет тарифов составило лишь 5,2% от всего объема инвестиций ООО «ТНР» в развитии системы теплоснабжения (в тарифе ООО «ТНР» учтено 104 941 тыс. руб. из общего размера финансирования инвестиционной программы 2 010 879 тыс. руб.); затраты в полном объеме были исключены из тарифов ООО «Пермская сетевая компания» и ПАО «Т Плюс», то есть затраты ООО «ТНР» в тарифе на транспортировку тепловой энергии  в 2015 году эквивалентны затратам, включенным в 2014 году в тарифы ПАО «Т Плюс» и ООО «Пермская сетевая компания»; предельный индекс изменения роста платы граждан за коммунальные услуги на 2015 год в среднем по Пермскому краю    не превышен, что подтверждается отчетностью ЕИАС, а также письмом ФАС России от 11.03.2016 № СП/16221/16; ссылаясь на экспертное заключение, подготовленное Институтом проблем ценообразования и регулирования естественных монополий НИУ ВШЭ, считают, что заключение  ООО «Аудиторская фирма «Инвест-аудит» не может быть использовано в качестве основаны для принятия решения антимонопольным органом; также отмечают, что в деле также имеется письменная позиция Региональной службы по тарифам Пермского края (письмо от 17.04.2018 №СЭД-46-01-19-634), которая опровергает выводы ООО «Инвест-Аудит»; судом не дана оценка  представленным доказательствам, в том числе выводам в  экспертном заключении НИУ ВШЭ; также отмечает, что суд не оценивал процедуру рассмотрения антимонопольного дела и соблюдение гарантий защиты прав заявителя в ходе антимонопольного законодательства; предписание антимонопольного органа не соответствует нормам материального права и является неисполнимым.

В судебном заседании представители заявители на доводах жалобы настаивали. Дополнительно пояснили, что все совершенные заявителями действия являются допустимыми в силу ст. 13 Закона о защите конкуренции; нарушения антимонопольным органом не доказаны; сделки, связанные с ООО «ТНР» не оспорены, тарифы и схема теплоснабжения утверждены; считают, что суд не рассмотрел заключение  НИУ ВШЭ; также указывают на отсутствие протокола заседания антимонопольного органа.  

УФАС по Пермскому краю с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Отмечает, что ООО «ТНР» является промежуточным «звеном» в цепочке теплоснабжения потребителей в зоне действия ПТЭЦ-14, эксплуатацию и обслуживание тепловых сетей собственными силами не осуществляет, так как не имеет специально обученного персонала и лицензии на эксплуатацию опасных производственных объектов, а единственным видом деятельности ООО «ТНР» является оказание услуг по транспортировке тепловой энергии в пользу ПАО «Т Плюс», которому присвоен статус Единой теплоснабжающей организации на территории Кировского района, с использованием имущества (сетей и ЦТП), ранее принадлежащего ПАО «Т Плюс» и ООО «ПСК».  Вовлечение ООО «ТНР» в схему теплоснабжения повлекло за собой утверждение тарифа на транспортировку тепловой энергии в размере 517,85 руб./Гкал для ООО «ТНР», что само по себе уже влияет на размер тарифа, установленного для потребителей с 01.07.2015, а также позволило утвердить мероприятия по установке ИТП в инвестиционной программе. 

В судебном заседании представители антимонопольного органа  позицию изложенную отзыве, поддержали. Пояснили, что жильцы не были заинтересованы в инвестиционной программе ООО «ТНР»; в отношении ПАО «Т Плюс» возбуждено исполнительное производство. Решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ассоциация содействия жилищному самоуправлению «Пермский стандарт» и ТСЖ «Танцорова, 37»  по мотивам, изложенным в письменном отзыве, считают выводы суда первой инстанции и антимонопольного органа соответствуют нормам действующего законодательства и представленным в дело доказательствам.

	Представителями третьего лица заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела апелляционного определения Пермского краевого суда от 12.08.2019 в подтверждение нарушения прав потребителей тепловой энергии в Кировском районе.

	Представители заявителей против удовлетворения ходатайства  возражают. Представители заинтересованного лица не возражают.

В судебном заседании представители третьих лиц поддержали позицию, изложенную в совместном отзыве. Пояснили, что увеличилась тарифная нагрузка потребителей; считают, что предпосылок для создания нового юридического лица не было; во второй половине 2015 года для 34 домов теплоснабжение после утверждение тарифа стало дороже. 

Представитель Ассоциации содействия жилищному самоуправлению «Пермский стандарт» считает, что  целью всех действий является установление единого тарифа для разных категорий потребителей; считает, что по Жилищному кодексу РФ  должно было быть согласие собственников на установку ИТП. Просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителей без удовлетворения. 

В судебном заседании 03.10.2019 объявлен перерыв до 10.10.2019 до 15 час. 00 мин.

До начала судебного заседания 07.10.2019 от УФАС по Пермскому краю в опровержение доводов жалобы поступили копии протоколов заседания комиссии с 21.12.2017 по 10.08.2018.

 10.10.2019 в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд от заявителей поступило ходатайство  о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное образование «город Пермь» в лице Администрации г. Перми, а также дополнительные пояснения к апелляционной жалобе.

	Кроме того 10.10.2019 в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд поступила апелляционная жалоба  директора Филиала «Пермский» ПАО «Т Плюс» Трифонова Антона Юрьевича,  поданная в порядке статьи 42 АПК РФ, на решение Арбитражного суда Пермского края от 11.07.2019.

	После перерыва судебное заседание продолжено 10.10.2019 в том же составе суда, при том же секретаре судебного заседания.

	В судебное заседание явились представители заявителей, заинтересованного лица и третьих лиц.

	Директор Филиала «Пермский» ПАО «Т Плюс» Трифонов А.Ю., подавший апелляционную жалобу в порядке статьи 42 АПК РФ, на решение Арбитражного суда Пермского края от 11.07.2019, в судебное заседание не явился. 

	Явившиеся в судебное заседание представители заявителей поддержали   ходатайство  о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное образование «город Пермь» в лице Администрации г. Перми, а также о приобщении к материалам дела дополнительных пояснений к апелляционной жалобе.

Представители заинтересованного лица и третьих  лиц против   привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципального образования «город Пермь» в лице Администрации г. Перми, возражают; против приобщения к материалам дела дополнительных пояснений не возражают.

	В судебном заседании на рассмотрение также поставлен вопрос о разрешении ходатайства о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы директора Филиала «Пермский» ПАО «Т Плюс» Трифонова А.Ю.,  поданной в порядке статьи 42 АПК РФ, на решение Арбитражного суда Пермского края от 11.07.2019.

	Представители заявителей против удовлетворения ходатайства не возражают.

	Представители заинтересованного лица и третьих лиц против удовлетворения ходатайства о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы возражают; дополнительно пояснив, что решение суда первой инстанции от 11.07.2019 прав и законных интересов директора Филиала «Пермский» ПАО «Т Плюс» Трифонова А.Ю. не затрагивает.

	Представитель заинтересованного лица в опровержение доводов жалобы о нарушении порядка рассмотрения дела просит приобщить  к материалам дела  копии протоколов заседания комиссии с 21.12.2017 по 10.08.2018, поступивших в суд 07.10.2019.

Представители заявителей и третьих лиц не возражают.

Рассмотрев заявленные ходатайства в порядке ст. 159 АПК РФ с удалением в совещательную комнату, суд апелляционной инстанции определил.

Поступившие до начала судебного заседания дополнения заявителей к апелляционной жалобе приобщены к материалам дела в порядке ст. 81 АПК РФ в качестве письменных пояснений стороны.

	Копии протоколов заседания комиссии с 21.12.2017 по 10.08.2018, а также копия апелляционного определения Пермского краевого суда от 12.08.2019, подтверждающие возражения относительно доводов апелляционной жалобы, приобщены к материалам дела на основании абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

В удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципального образования «город Пермь» в лице Администрации г. Перми, судом апелляционной инстанции отказано, поскольку в силу ч. 3 ст. 266 АПК РФ в суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. 

Из материалов дела не следует, что в рамках настоящего дела в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципального образования «город Пермь» в лице Администрации г. Перми. Более того, из обжалуемого решения суда, материалов дела не следует, что судебный акт затрагивает права и обязанности указанного лица.

       Рассмотрев ходатайство директора Филиала «Пермский» ПАО «Т Плюс» Трифонова А.Ю. о восстановлении пропущенного процессуального срока, заслушав мнение представителей лиц, явившихся в судебное заседание,  апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для восстановления такого срока. 

	Судом в виде отдельного судебного акта вынесено определение о возвращении апелляционной жалобы директора Филиала «Пермский» ПАО «Т Плюс» Трифонова А.Ю.,  поданной в порядке статьи 42 АПК РФ, в судебном заседании была оглашена резолютивная часть данного определения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, УФАС по Пермскому краю принято  решение по делу № 657-176-А от 16.10.2018 (резолютивная часть от 10.08.2018) – признать нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» совершенные последовательные действия группы лиц в составе ПАО «Т Плюс», ООО «Пермская сетевая компания» и ООО «Т Плюс новые решения»,  выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением путем искусственного вовлечения номинальной теплосетевой организации (ООО «ТНР») в отношения, связанные с теплоснабжением потребителей тепловой энергии, теплопотребляющие установки которых подключены  (технологически присоединены) к системе теплоснабжения, в границах которой функционирует источник тепловой энергии  - Пермская ТЭЦ-14, принадлежащий ПАО «Т Плюс», в целях возможности получения неосновательного обогащения группы лиц за счет неопределенного круга потребителей тепловой энергии Кировского района г. Перми и бюджета г. Перми.

Также  было  выдано  предписание,  согласно которому ПАО «Т Плюс», ООО «Пермская сетевая компания» и ООО «Т Плюс новые решения» в течение шести месяцев со дня получения предписания  указано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно принять меры, направленные на восстановление ситуации, существовавшей до совершения нарушения, в том числе путем исключения ООО «ТНР» из отношений, связанных с теплоснабжением потребителей тепловой энергии, теплопотребляющие установки которых подключены  (технологически присоединены) к системе теплоснабжения, в границах которой функционирует источник тепловой энергии  - Пермская ТЭЦ-14, принадлежащий ПАО «Т Плюс».

Основанием для принятия данных ненормативных актов послужили следующие обстоятельства.

В УФАС по Пермскому краю поступило заявление Ассоциации содействия жилищному самоуправлению «Пермский стандарт» о наличии возможных признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ПАО «Т Плюс», ООО «ПСК», а также ООО «ТНР». В частности указывалось, что ООО «ТНР» было создано с целью включения в цепочку теплоснабжения потребителей Кировского района г. Перми промежуточного звена (посредника в сфере теплоснабжения), следствием чего стало увеличение дохода группы лиц в составе  ПАО «Т Плюс», ООО «ПСК» и ООО «ТНР» за счет неопределенного круга потребителей, поскольку  рост тарифа  на передачу  тепловой энергии для потребителей составил 56,51 %. По мнению  заявителя жалобы,  ООО «ТНР» собственными силами не осуществляет обслуживание и эксплуатацию тепловых сетей, не осуществляет поставку тепловой энергии потребителям, а оказывает лишь формальные услуги по транспортировке тепловой энергии в пользу ПАО «Т Плюс», являющегося Единой теплоснабжающей организацией на территории Кировского района. Единственной целью совершения действий по вовлечению ООО «ТНР» в цепочку теплоснабжения потребителей Кировского района г. Перми, в отсутствие оправданных технологических и экономических целей,  являлось  увеличение тарифа на передачу тепловой энергии. 

Проанализировав  обстоятельства, связанные с  теплоснабжением и передачей тепловой энергии на территории действия Пермской ТЭЦ 14 (Кировский район г. Перми), антимонопольный орган  установил  следующее:

ПАО «Т Плюс» является теплоснабжающей организацией, осуществляет деятельность на территории г. Перми. С 15.06.2015 г. ПАО «Т Плюс» является Единой теплоснабжающей организацией в Закамском тепловом узле (Приказ Минэнерго РФ от 26.06.2015 г. № 414).

ПАО «Т Плюс» является владельцем источника тепловой энергии Пермская ТЭЦ-14, расположенного на территории Кировского района г. Перми.

До 01.07.2015  в зоне теплоснабжения Пермской ТЭЦ-14 (Закамский  узел теплоснабжения, далее ЗТУ) теплоснабжение потребителей осуществляли две организации – ПАО «Т Плюс» и ООО «ПСК.

Для реализации проекта модернизации ЗТУ 04.07.2014 было создано ООО «ТНР» путем переименования зарегистрированной ранее компании ООО «Марийская теплоснабжающая компания».

Решением единственного участника ООО «ТНР» от 10.12.2014 уставный капитал общества был увеличен путем внесения вкладов (сетевых активов) со стороны ОАО «Волжская ТГК» (ныне ПАОО «Т Плюс») и ООО «ПСК», на что  было получено  согласие ФАС России (решение от 28.11.2014). 

Согласно представленной в материалы дела информации о груше лиц (в порядке ст. 9 Закона о защите конкуренции) ПАО «Т Плюс» имеет дочернее общество ООО «ПСК», с которым входит в одну группу лиц. ООО «ТНР» создано совместно ООО «ПСК» и ПАО «Т Плюс». Полномочия единоличного исполнительного органа ООО «ТНР» и ООО «ПСК» переданы в управление ПАО «Т Плюс».

Цель деятельности ООО «ТНР» - реализация проекта по оптимизации Закамского теплового узла с установкой индивидуальных тепловых пунктов.

Инвестиционная  программа  для ООО «ТНР» была утверждена Приказом Министерства строительства и ЖКХ Пермского края от 08.12.2014 № СЭД-35-01-07-1511 (т.8, л.д 80).

Целью указанной  инвестиционной программы на 2015 год являлось оснащение жилого фонда Кировского района г. Перми индивидуальными тепловыми пунктами (1137 объектов) для повышения уровня качества теплоснабжения и вывода из эксплуатации устаревших ЦТП (60 штук). Также целью данного проекта является обеспечение в  тепловом узле замены и реконструкции внутриквартальных и магистральных тепловых сетей (136 км) и проведение модернизации оборудования Пермской ТЭЦ-14. 

19.12.2014  Постановлением Региональной  службы по тарифам Пермского края № 312-т для ООО «ТНР» утвержден тариф на передачу тепловой энергии в размере 517,85 руб.

Постановлением Региональной  службы по тарифам Пермского края № 309-т для ПАО «Т Плюс» установлен тариф на тепловую энергию для населения с 01.01.2015 в размере 1071,83 руб./Гкал, с 01.07.2015 для населения  тариф вырос до 1678,63 руб./Гкал.

Таким образом, единовременный рост тарифа для потребителей, находящихся в зоне деятельности Пермской ТЭЦ-14, составил 56,61 %.  Фактически увеличение тарифной нагрузки произошло для потребителей 34 многоквартирных домов Кировского района г. Перми.

При этом изменение тарифа для потребителей ЗТУ с 01.07.2015 не привело к превышению предельных уровней тарифов на тепловую энергию, установленных Федеральной службой по тарифам России (ФСТ России) в среднем по Пермскому краю, предельных индексов изменения роста платы граждан за коммунальные услуги на 2015 по Пермскому городскому округу, что следует из Приказа ФСТ России от 11.10.2014 № 228-э/4, Указа Губернатора Пермского края от 22.12.2014 № 217, Решения Пермской городской  Думы от 18.11.2014 № 249.

Кроме того, для указанных потребителей Решением Пермской городской Думы от 18.11.2014 № 250 была установлена на период с 01.07.2015 по 31.12.2017  дополнительная мера социальной поддержки. Возмещение недополученных доходов, связанных с предоставлением гражданам дополнительных мер социальной поддержки, управляющим организациям, ТСЖ или иным специализированным организациям являлось расходным обязательством Муниципального образования «Пермский городской округ» на 2015-2017 годы.

Таким образом, схема поставки теплоэнергии потребителям в Закамском тепловом узле в 2015 году была изменена в связи с созданием  ООО «ТНР» и  передачей ПАО «Т Плюс» и ООО «Пермская сетевая компания» сетевых активов в ООО «ТНР», утверждением  для ООО «ТНР»  тарифа за  услуги по передаче тепловой энергии с 01.07.2015,   то есть фактически ООО «ТНР» было включено в схему  теплоснабжения,  произведен  переход потребителей с 01.07.2015   на взаимоотношения только с ПАО «Т Плюс», в результате  чего ПАО «Т Плюс»  присвоен статус  единой теплоснабжающей организации и утвержден единый тариф для потребителей  в размере 1678,63 руб./Гкал.  

	Исходя из описанной  выше хронологии событий, антимонопольный орган  констатировал совершение следующих последовательных  действий.

	- создание юридического лица ООО «ТНР» и вовлечение его в качестве посредника в систему теплоснабжения;

	- передача   полномочий   единоличного   исполнительного   органа  

 ООО «ТНР»   в  ПАО «Т Плюс»;

	- передача от ПАО «Т Плюс» и ООО «ПСК» в собственность ООО «ТНР» теплосетевого имущества, используемого до этого в собственной операционной деятельности в целях осуществления теплоснабжения в зоне теплоснабжения ПТЭЦ-14 и обслуживаемого ООО «ПСК»;

	- отсутствие со стороны ООО «ТНР» действий, направленных на получение лицензии на эксплуатацию опасных производственных объектов;

	-  совершение действий, способствующих последующему утверждению для ООО «ТНР» инвестиционной программы, предусматривающей выполнение мероприятий по модернизации ЗТУ и установке в жилищном фонде Кировского района г. Перми ИТП;

	- совершение действий, способствующих последующему утверждению для ООО «ТНР» тарифа на транспортировку тепловой энергии, с использованием полученного от ПАО «ТПлюс» и  ООО «ПСК» теплосетевого имущества ЗТУ, с формированием возможности последующего учета в тарифе расходов, связанных с эксплуатацией теплосетевого имущества и выполнением мероприятий, предусмотренных инвестиционной программой;

	-  сохранение ООО «ПСК» в системе теплоснабжения в зоне действия ПТЭЦ-14 и продолжение осуществления ООО «ПСК» действий по возмездному эксплуатационному содержанию теплосетевого имущества ЗТУ, находящегося на балансе у ООО «ТНР»;

	- формирование возможности для включения в состав тарифа ПАО «Т Плюс» стоимости транспортировки тепловой энергии с использованием теплосетевого имущества ООО «ТНР», в том числе затрат, связанных с обслуживанием указанного теплосетевого имущества.

	Антимонопольный орган  в оспариваемом  решении отмечает, что каждое вышеуказанное действие, совершенное в отдельности, не противоречит действующему законодательству. 

	Вместе с тем, антимонопольный орган пришел к выводу, что вышеуказанные действия в своей совокупности в отсутствие на то каких-либо экономических, технологических и оптимизационных предпосылок,  в конечном итоге  привели к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей Кировского района г. Перми, в виде увеличения тарифа на тепловую энергию, и дополнительных расходов бюджетных средств, выплаченных в виде субсидий.

Кроме того, сохранение достигнутого результата осуществленных последовательных  действий по вовлечению ООО «ТНР» в теплосетевую  деятельность сохраняет для компаний, входящих в группу ПАО «Т Плюс», возможность в дальнейшем легально учитывать в тарифе ООО «ТНР» дополнительные затраты и расходы, связанные с деятельностью ООО «ТНР», которые не могли быть сформированы при сохранении схемы теплоснабжения, существовавшей до 2015 года.

Указанные действия  группы лиц  в составе ПАО «Т Плюс», ООО «ПСК» и ООО «THP», осуществляющих  деятельность в сфере услуг по передаче тепловой энергии в Кировском районе города Перми, являющихся субъектами естественной монополии, квалифицированы УФАС по Пермскому краю  как нарушение требований  части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» с вынесением решения и предписания по делу № 657-17-А в адрес указанных организаций.

	Не согласившись с ненормативными актами антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемых решения и предписания  недействительными, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзывах на жалобу, заслушав представителей заявителей, третьих лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. 

Перечень возможных нарушений антимонопольного законодательства, перечисленный в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим.

В абзаце третьем пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по ст. 10 Закона N 135-ФЗ необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Антимонопольный орган,  руководствуясь положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции, установил и заявителями в настоящем деле  не опровергается, что  ПАО "Т Плюс", ООО "Пермская сетевая компания» и  ООО "ТНР" являются группой  лиц, осуществляющих деятельность в сфере услуг по передаче тепловой энергии в Кировском районе города Перми.  Следовательно, они являются субъектами  естественной монополии, их  положение признается доминирующим на рынке передачи тепловой энергии в Кировском районе г. Перми, в связи с чем они обязаны соблюдать запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции, в том числе, не допускать действий, которые имеют либо могут иметь своим результатом ущемление интересов других лиц.

В рассматриваемой ситуации решением антимонопольного органа заявителям в качестве нарушения положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции вменены действия по изменению схемы теплоснабжения  в Закамском тепловом узле в 2015 году: путем вовлечения в данную схему организации - ООО «ТНР», чем была создана необходимость  утверждения тарифа для ООО «ТНР», присвоение статуса единой теплоснабжающей организации ПАО «Т Плюс», что в конечном итоге привело к увеличению тарифа на услуги теплоснабжения потребителям, рост которого составил  56,61 % единовременно.  По мнению  УФАС по Пермскому краю, тем самым группа лиц получила неосновательное обогащение за счет  неопределенного круга  потребителей тепловой  энергии Кировского района г. Перми и бюджета города Перми.

Проанализировав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу, что фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции правильно.

Совершение заявителями действий, отраженных в решении антимонопольного органа, их последовательность, не оспаривается заявителями.

Податели жалобы не согласны с той оценкой, которую их действиям дал антимонопольный орган и впоследствии поддержал суд первой инстанции.

Хозяйствующие субъекты полагают, что каждое из совершенных действий являлось законным, совокупность действий при модернизации системы теплоснабжения в ЗТУ также не свидетельствует о нарушении запрета, поименованного в ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Апелляционный суд полагает, что позиция заявителей ошибочна.

Из оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа следует, что они вынесены с целью предупреждения и пресечения монополистической деятельности заявителей.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции монополистической деятельностью признается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Доминирующее положение заявителей установлено антимонопольным органом и не оспаривается.

В пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.03.2018 указано следующее:

«Закон о защите конкуренции исходит из открытого перечня действий, которые могут быть сочтены в качестве злоупотребления доминирующим положением, называя в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции примеры наиболее распространенных видов данного антимонопольного нарушения.

С учетом положений ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции, пп. 3 - 4 ст. 1, абзаца второго п. 1 ст. 10 ГК РФ это означает, что на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, возлагается общая обязанность воздерживаться от такого использования своей рыночной силы, которое бы приводило к негативным последствиям для конкуренции и (или) непосредственному причинению ущерба иным участникам рынка, включая потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего положения в отношениях с ними.

В последнем случае, исходя из разъяснений, данных в п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 (редакция от 14 октября 2010 г.) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", оценка добросовестности поведения доминирующего хозяйствующего субъекта дается с позиций разумности и обоснованности применения им рыночной силы при использовании гражданских прав.

Следовательно, для целей применения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (в том числе в редакции, действующей после 5 января 2016 г.) понятие неопределенного круга потребителей используется не в значении невозможности установить число таких лиц на заданный момент времени, а в контексте множественности (не единичности) числа потребителей как участников рынка, чьи права и законные интересы могут быть затронуты действиями лица, занимающего доминирующее положение, исходя из характера допущенного данным лицом злоупотребления имеющейся у него рыночной властью и последствий таких нарушений.

Иной подход к толкованию данной нормы по существу приводит к установлению не оправданных объективными причинами различий в сфере действия запрета злоупотребления правом для доминирующих на рынке субъектов, что не отвечает принципу равенства всех перед законом».

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 20.12.2017 N 310-КГ17-12130 указано:

«Из взаимосвязанных положений пункта 1 части 1 статьи 1, части 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что предусмотренные данным Законом меры предупреждения и пресечения монополистической деятельности установлены в публичном интересе - они направлены на исключение ситуаций, при которых один или несколько хозяйствующих субъектов обладают возможностью своими действиями в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. В той мере, в какой данные меры позволяют исключить монополизацию рынка, в том числе устранить воздействие лиц, занимающих доминирующее положение, антимонопольное законодательство также служит цели защиты прав и законных интересов иных участников рынка, включая потребителей.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции признание хозяйствующего субъекта доминирующим на товарном рынке означает, что влияние такого лица на общие условия обращения товара является решающим.

Негативное влияние на конкуренцию, а также ущемление интересов иных лиц действиями хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, признается монополистической деятельностью, поскольку происходит с использованием рыночного положения и обеспечивается наличием рыночной силы (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2012 N 1063/12)».

Приведенный правовой подход к рассмотрению дел по ст. 10 Закона о защите конкуренции подлежит применению при рассмотрении настоящего спора.

Из обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения антимонопольного дела, следует, что процесс изменения схемы теплоснабжения в Закамском тепловом узле заключался в создании  ООО «ТНР», в утверждении инвестиционной программы ООО «ТНР», предусматривающей выполнение мероприятий по модернизации ЗТУ и установке в жилищном фонде Кировского района г. Перми ИТП, в передаче ПАО «Т Плюс» и ООО «ПСК» сетевых активов в ООО «ТНР», в передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО «ТНР» в ПАО «Т Плюс», в утверждении ООО «ТНР»  тарифа на услуги по передаче тепловой энергии с 01.07.2015, в присвоении ПАО «Т Плюс»  статуса единой теплоснабжающей организации, в утверждении единого тарифа для потребителей  в размере 1678,63 руб./Гкал.  

	Реализация указанных мероприятий сопровождалась тем, что в системе теплоснабжения в зоне действия ПТЭЦ-14 продолжило осуществлять свою деятельность ООО «ПСК», которое после передачи тепловых сетей вновь созданному обществу продолжило содержать и обслуживать теплосетевое имущество ЗТУ по возмездному договору; ООО «ТНР» не совершало действий, направленных на получение лицензии на эксплуатацию опасных производственных объектов.

Последовательность и совокупность указанных действий позволила антимонопольному органу прийти к выводу об искусственном вовлечении и номинальном участии ООО «ТНР» в системе теплоснабжения ЗТУ.

Действия заявителей были расценены как способствующие последующему утверждению для ООО «ТНР» тарифа на транспортировку тепловой энергии с использованием полученного от ПАО «Т Плюс» и  ООО «ПСК» теплосетевого имущества ЗТУ, а также как направленные на формирование возможности для включения в состав тарифа ПАО «Т Плюс» стоимости транспортировки тепловой энергии с использованием теплосетевого имущества ООО «ТНР», в том числе затрат, связанных с обслуживанием указанного теплосетевого имущества.

	Антимонопольный орган обоснованно отмечает в оспариваемом  решении, что каждое вышеуказанное действие, совершенное в отдельности, не противоречит действующему законодательству; утверждение инвестиционной программы, тарифов и Схемы теплоснабжения произведено уполномоченными органами.

	Вместе с тем, оценка добросовестности поведения доминирующего хозяйствующего субъекта, как указано выше, должна быть дана с позиций разумности и обоснованности применения им рыночной силы при использовании гражданских прав.

	С этой точки зрения апелляционный суд считает обоснованным выводы антимонопольного органа о том, что указанные действия заявителей в своей совокупности в отсутствие на то каких-либо экономических, технологических и оптимизационных предпосылок в конечном итоге привели к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей Кировского района г. Перми в виде увеличения тарифа на тепловую энергию и дополнительных расходов бюджетных средств, выплаченных в виде субсидий; сохранение достигнутого результата осуществленных последовательных действий по вовлечению ООО «ТНР» в теплосетевую деятельность сохраняет для компаний, входящих в группу ПАО «Т Плюс», возможность в дальнейшем легально учитывать в тарифе ООО «ТНР» дополнительные затраты и расходы, связанные с деятельностью ООО «ТНР», которые не могли быть сформированы при сохранении схемы теплоснабжения, существовавшей до 2015 года.

Потребители тепловой энергии в тех домах, в которых действиями заявителей были установлены ИТП, являются экономически зависимой стороной в правоотношениях с теплоснабжающими организациями, не могут влиять на действия хозяйствующих субъектов.

Из обстоятельств дела следует, что заявители, пользуясь своим доминирующим положением, реализовали проект модернизации ЗТУ путем установки ИТП, их совместные действия привели к ущемлению прав неопределенного круга потребителей. 

При этом, как установлено антимонопольным органом, реализация проекта не была обусловлена объективными экономическими, технологическими или организационными причинами.

Кроме того, сохранение такой схемы теплоснабжения влечет возможность для заявителей и в дальнейшем учитывать в тарифе ООО «ТНР» дополнительные затраты и расходы.

Из обстоятельств дела следует, что права неопределенного круга потребителей нарушены в результате монополистической деятельности заявителей.

Следовательно, антимонопольный орган правомерно вынес решение и предписание, направленные на пресечение нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, допущенного заявителями.

Доводы заявителей о несоответствии ненормативных актов антимонопольного органа закону и о нарушении их прав не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства.

	В соответствии с ч. 2 ст. 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 настоящей статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 10 настоящего закона), соглашения и согласованные действия, предусмотренные частями 2 - 4 статьи 11, статьей 11.1 настоящего закона, сделки, иные действия, предусмотренные статьями 27 - 30 настоящего закона, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

В соответствии с частью 6 статьи 11 Закона N 135-ФЗ хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, предусмотренные частями 2 - 4 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 или с частью 1 статьи 13 настоящего закона.

Проанализировав все обстоятельства дела и представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что допустимость действий заявителей в порядке ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции в данном случае не подтверждается.

Доказательств, предусмотренных вышеприведенными положениями Закона № 135-ФЗ, заявитель не представил, в ходе рассмотрения дела указанные обстоятельства установлены не были.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что суд первой инстанции неправильно установил обстоятельства дела, оценил представленные доказательства, применил нормы материального права, апелляционный суд считает не соответствующими действительности. Представленные сторонами спора доказательства (в том числе экспертные заключения НИУ ВШЭ и ООО «Аудиторская фирма «Инвест-аудит») получили оценку, о чем имеются выводы в мотивировочной части решения. 

Апелляционный суд отмечает, что каждое доказательств и все доказательства в совокупности оцениваются судом применительно к обстоятельствам дела. Случаев нарушения принципов оценки доказательств (ст. 71 АПК РФ), иных процессуальных нарушений, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, в данном случае не усматривается. 

Выводы суда по существу спора апелляционный суд признает законными и обоснованными.

Доводы подателей жалобы о процессуальных нарушениях в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе не подтвердились; представленные в апелляционный суд протоколы заседаний комиссии подтверждают соблюдение процедурных вопросов комиссией, рассматривавшей дело.

Доводы заявителей о неисполнимости предписания суд отклоняет, поддерживая в данной части выводы суда первой инстанции, а также полагая, что формулировка предписания соответствует обстоятельствам нарушения, конкретный способ устранения нарушения должен быть избран заявителями.

При необходимости у заявителей имеется право и существует возможность получить разъяснения антимонопольного органа о порядке исполнения предписания, а также при недостаточности срока подать ходатайство о продлении срока исполнения предписания.

При изложенных обстоятельствах решение суда, принятое законно и обоснованно, без нарушений, указанных в ст. 270 АПК РФ, следует оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы заявителей в связи с этим суд отказывает.

Поскольку заявителями подана одна апелляционная жалоба на решение суда, при этом каждым из них была уплачена госпошлина в размере 3000 руб., что превышает установленный Налоговым кодексом РФ размер, заявителям следует возвратить на основании ст. 333.40 НК РФ излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края  от 11 июля 2019 года по делу № А50-40181/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.	

	Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Т Плюс новые решения» (ОГРН 1101215005924, ИНН 1215151467)  из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 688 от 18.07.2019.

	Возвратить публичному акционерному обществу «Т Плюс» (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 (Три тысячи) рублей, уплаченную по платежному поручению № 23483 от 18.07.2019.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Пермская сетевая компания» (ОГРН 1075904022644, ИНН 5904176536) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (Три тысячи)  рублей, уплаченную по платежному поручению № 18408 от 18.07.2019.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края 

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

 

Судьи

Н.В. Варакса 

 

О.Г. Грибиниченко