ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело № А40-152411/2018

резолютивная часть объявлена 12 декабря 2018 года

изготовлено в полном объеме 19 декабря 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

судей Семикиной О.Н., Комарова А.А.,

при ведении протокола с/з секретарями Гавриковой А.С., Дудко Ю.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2018г. (резолютивная часть от 25.09.2018г.)

по делу № А40-152411/2018,

принятое судьей Чадовым А.С.

по иску ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис» (ОГРН 

<

***>)

к ООО «Рождествено» (ОГРН 

<

***>)

третье лицо ООО «АрхСтройИнвест»

о взыскании,

при участии:

от истца: Иволга С.М. по дов. от 18.07.2018г., ФИО1 по дов. от 18.07.2018г.,

от ответчика: ФИО2 по дов. от 03.05.2018г.,

от третьего лица: ФИО3 по дов. от 17.07.2018г.,

У С Т А Н О В И Л:

ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис» (подрядчик) предъявило ООО «Рождествено» (заказчик) иск о взыскании по Договору от 04.09.2017г. № 19СМР/2017 задолженности по оплате стоимости работ в размере 18 140 513,62руб.; пени в размере 1 270 045,95руб., начисленные за период с 23.03.2018г. по 31.05.2018г. на задолженность в размере 18 140 513,62руб., а также взыскании задолженности по оплате стоимости работ в размере 6 196 763,44руб., оформленным Дефектным актом, итого основной долг в размере 24 340 277,04руб., а всего цена иска 25 610 323руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 25.09.2018г., изготовленным в полном объеме 02.10.2018г., исковые требования удовлетворены в полном объеме.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец доводы жалобы поддержал, указав, что обжалует решение только в части взыскания основного долга сверх суммы 18 140 513,62руб. и в части взыскания неустойки; Ответчик, третье лицо по требованиям и доводам жалобы возражали.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению в части размера взыскиваемых сумм долга, неустойки, госпошлины как принятого при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, вследствие чего обстоятельства, которые суд первой инстанции посчитал установленными, не соответствуют обстоятельствам дела.

Установлено, что между ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис» (подрядчик), ООО «Рождествено» (заказчик) и ООО «АрхСтройИнвест» (технический заказчик) заключен Договор от 04.09.2017г. № 19СМР/2017, по условиям которого подрядчик по заданию заказчика принял на себя обязательство выполнить комплекс работ по строительству улицы местного значения с примыканием к улице районного значения для жилой застройки вблизи с. Рождествено по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Митино вблизи села Рождествено Северо-Западный административный округ, включая строительство и прокладку сетей дождевой канализации, дренажа, установку наружного освещения и благоустройства вдоль указанных дорог.

Цена Договора согласована равной 222 663 950,08руб.

Заказчик письмом исх. от 13.03.2018 г. №РО-173-18 уведомил подрядчика о расторжении Договора с 15.03.2018г.

Установлено, что в период действия Договора подрядчик выполнил работу по Договору на общую сумму 87 706 460,40руб.

Часть работ заказчиком принята посредством подписания обеими сторонами Актов КС-2 № 1 от 30.09.2017г. на сумму 12 402 464,80 руб., № 2 от 31.10.2017г. на сумму 15 150 895,64 руб., № 3 от 30.11.2017г. на сумму 19 094 713,32 руб., № 4 от 15.01.2018г. на сумму 5 443 987,91 руб., № 5 от 31.01.2018г. на сумму 24 962 251,02 руб.

Часть работ заказчиком считается фактически принятой применительно к ст. 753 ГК РФ, поскольку составленные подрядчиком Акты КС-2 № 6 от 28.02.2018г. на сумму 7 424 240,72 руб., №1 от 28.02.2018г. на сумму 3 227 907 руб. переданы техническому заказчику 06.03.2018г. и 13.03.2018г. под отметку получено в копии сопроводительных писем исх. от 28.02.2018г. № 65 (т. 2 л.д. 27), исх. от 13.03.2018г. № 80 (т. 2 л.д. 36), однако мотивированных письменных возражений с указанием причин отказа от их подписания технический заказчик подрядчику не направил, и в настоящем деле заказчик не доказал, что вышеуказанные Акты КС-2 содержат не соответствующие действительности сведения и(или) по иным основаниям не подлежат принятию и оплате.

Следовательно, у заказчика возникла обязанность оплатить предъявленный ему результат работ, документированный в т.ч. односторонними Актами КС-2.

П. 3.6. Договора на оплату подписанных сторонами Актов выполненных работ КС-2 заказчику отведено 20 календарных дней с даты их подписания; работы подлежат оплате за вычетом 5% гарантийного удержания.

В силу п. 5.6. Договора на рассмотрение Актов КС-2 техническому заказчику отведено 3 рабочих дня с даты их представления.

В силу п. 5.7. Договора на подписание Актов КС-2 заказчику отведено 3 рабочих дня с даты их получения от технического заказчика.

Установлено, что заказчик перечислил подрядчику в счет оплаты стоимости работы по Договору денежные средства в общей сумме 65 180 623,76руб.

Итого размер задолженности заказчика составляет 18 140 513,62руб.

П. 13.3 Договора предусмотрено применение к заказчику за нарушение срока оплаты за выполненные работы пени в размере 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки.

Учитывая, что Акт КС-2 № 6 от 28.02.2018г. на сумму 7 424 240,72руб. передан техническому заказчику 06.03.2018г. (т. 2 л.д. 27), технический заказчик должен был рассмотреть данный Акт до 13.03.2018г. вкл. (учитывая, что с 08.03.2018г. по 11.03.12018г. вкл. выходные); заказчик должен был подписать данный Акт до 16.03.2018г. вкл., т.е. 16.03.2018г. работы считаются принятыми, а с 19.03.2018г. (учитывая, что 17.03.2018г., 18.03.2018г. выходные) заказчику отведено 20 календарных дней на его оплату, истекающих 09.04.2018г. (учитывая, что 07.04.2018г., 08.04.2018г. выходные), а с 10.04.2018г. заказчик считается просрочившим в исполнении обязанности по оплате.

Аналогично, учитывая, что Акт КС-2 №1 от 28.02.2018г. на сумму 3 227 907руб. передан техническому заказчику 13.03.2018г. (т. 2 л.д. 36), заказчик только с 17.04.2018г. считается просрочившим в исполнении обязанности по оплате.

Тогда как подрядчик необоснованно требует взыскания с заказчика неустойки, начисленной на всю сумму задолженности 18 140 513,62руб. за период с 23.03.2018г. по 31.05.2018г.

Согласно контр-расчета неустойки (т. 4 л.д. 122), правильность которого проверена судом апелляционной инстанции, исходя из того, что по состоянию на 23.03.2018г. у заказчика имелась задолженность в сумме 8 020 973,30руб. по Акту № 5 от 31.01.2018г. на сумму 24 962 251,02 руб.; по состоянию на 10.04.2018г. у заказчика дополнительно имелась задолженность в сумме 7 053 028,68руб. по Акту № 6 от 28.02.2018г. на сумму 7 424 240,72руб.; по состоянию на 17.04.2018г. у заказчика дополнительно имелась задолженность в сумме 3 066 511,65руб. по Акту № 6 от 28.02.2018г. на сумму 7 424 240,72руб., размер неустойки за период с 23.03.2018г. по 31.05.2018г. составил 1 069 258,16руб.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным заявленное Ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции ходатайство о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, а взыскиваемую неустойку подлежащей снижению до 907 025,68руб. (что составляет 5% от суммы долга 18 140 513,62руб.), учитывая, что договорная ставка неустойки (36,5% годовых) в несколько раз превышает действовавшие в период просрочки средневзвешенные процентные ставки по кредитам, предоставленным кредитными организациями нефинансовым организациям в рублях (т. 4 л.д. 123), размер неустойки, рассчитанной исходя из действовавших в период просрочки средневзвешенных процентных ставок по кредитам, предоставленным кредитными организациями нефинансовым организациям в рублях, составляет 271 962,09руб. (т. 4 л.д. 124); размер неустойки, рассчитанной исходя из двукратной учетной ставки Банка России, составляет 425 114,14руб.; размер неустойки, рассчитанной исходя из двукратной учетной ставки Банка России, составляет 212 577,07руб., что свидетельствует о явной несоразмерности допущенного нарушения последствиям неисполнения обязательства (т. 4 л.д. 122), а также учитывая отсутствие в материалах дела доказательств причинения Истцу убытков вследствие допущенной Ответчиком просрочки.

В части размера взыскиваемой неустойки решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Помимо задолженности в размере 18 140 513,62руб. подрядчиком также заявлено (т. 1 л.д. 6), а судом первой инстанции удовлетворено требование подрядчика о взыскании стоимости работ в размере 6 196 763,44руб., которые, как утверждает подрядчик, были оформлены Дефектным актом, согласно которого стоимость выполненных в период с 28.02.2018г. по 15.03.2018г. работ составляет 6 196 763,44руб.

Суд апелляционной инстанции полагает данное требование необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

В обоснование данного требования подрядчиком в материалы дела представлен Акт выполненных работ, незавершенных работ и выявленных дефектов б/н, б/д, подписанный подрядчиком (т. 2 л.д. 18-24), называемый подрядчиком «Дефектным актом», в котором подрядчик указал наименование и объем работ, квалифицированных им как «выполненные и подтвержденные», а также наименование и объем работ, квалифицированных им как «работы, которые необходимо выполнить для устранения выявленных дефектов», и наименование и объем материалов, квалифицированных им как «материалы, которые необходимы для выполнения работ по устранению выявленных дефектов».

При этом подрядчик не мотивировал, в т.ч. при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, в силу каких правовых оснований работы, которые сам подрядчик указывает в Дефектном акте как невыполненные (которые необходимо выполнить), должны быть оплачены заказчиком.

Довод подрядчика, изложенный в иске, о том, что соответствующие работы он выполнил в период с 28.02.2018г. по 15.03.2018г., ничем не доказан.

На указанные работы подрядчиком Акты выполненных работ не составлялись и заказчику не направлялись.

Первичные документы (журнал выполненных работ, акты освидетельствования скрытых работ), подтверждающие фактическое выполнение вышеуказанных работ, в материалы дела не представлены.

Также подрядчик не мотивировал, в т.ч. при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, в силу каких правовых оснований должны быть оплачены заказчиком работы по устранению выявленных дефектов, т.е. по устранению дефектов в работе, ненадлежащим образом выполненной, если выполнено, по видимому самим указанным подрядчиком (т.к. сведений о ненадлежащим выполнении работ иным подрядчиком в деле нет).

Кроме того, в Акте выполненных работ, незавершенных работ и выявленных дефектов б/н, б/д (т. 2 л.д. 18-24) не указана стоимость указанных работ.

При этом актов по форме КС-2 на соответствующие работы и материалы, которые, как полагает подрядчик, необходимо выполнить для устранения выявленных дефектов, подрядчик не составлял и заказчику (техническому заказчику) не передавал (доказательств иного в материалы дела не представлено); при этом в материалы дела не представлено никаких документов, обосновывающих довод подрядчика о том, что стоимость работ, поименованных в Дефектном акте, составляет 6 196 763,44руб. (в т.ч. отсутствует расчет или письменные объяснения подрядчика по данному вопросу).

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование подрядчика о взыскании с заказчика стоимости работ в размере 6 196 763,44руб., оформленных Дефектным актом, является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

Таким образом, размер задолженности заказчика перед подрядчиком составляет не 24 340 277,04руб., как заявлено подрядчиком, а 18 140 513,62руб.

В части размера взыскиваемого основного долга решение суда первой инстанции подлежит изменению.

На основании ст. 110 АПК РФ, пропорционально требованиям в общей сумме 19 209 771,80руб. (18 140 513,62руб. + 1 069 258,16руб.), признанным судом обоснованными, без учета применения ст. 333 ГК РФ (75,01%), на Ответчика подлежит отнесению 113 304руб. расходов Истца по оплате госпошлины при подаче иска.

В части размера взыскиваемой госпошлины решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2018г. по делу № А40-152411/2018 изменить в размере взыскиваемых сумм долга, неустойки, госпошлины.

Взыскать с ООО «Рождествено» в пользу ООО Строительная компания «СоюзСтройСервис» 18 140 513,62руб. долга, 907 025,68руб. неустойки, 113 304руб. возмещения расходов по оплате госпошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяКузнецова Е.Е.

Судьи Семикина О.Н.

Комаров А.А.