ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-40924/2017-ГК

Дело № А40-44549/17-162-409

г. Москва

26 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2017 года

Девятый арбитражный Гарипова В.С.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Хвенько Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ФГУП «ПО «Маяк» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июля 2017 года 

по делу № А40-44549/17-162-409, принятое судьей Гусенковым М.О., 

по иску ФГУП «ПО «Маяк» к АБ «Аспект» (АО), 

третье лицо – ООО «ПРО-СтройИнвест», 

о взыскании 9 568 992 руб. 00 коп. – основной долг и неустойка по банковской гарантии от 28.09.2016 № 2016/2754-БГ

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО1 по доверенности от 11.11.2015 № 350-юр;

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 22.12.2016 № 171;

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ФГУП «ПО «Маяк» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к АБ «Аспект» (АО) (далее – ответчик) о взыскании 9.096.000 руб. 00 коп. долга, 472.992 руб. 00 коп. неустойки по состоянию на 06.03.2017, а также неустойки с 07.03.2017 по день фактической оплаты долга по договору банковской гарантии от 28.09.2016 №2016/2754-БГ.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что между федеральным государственным унитарным предприятием «Производственное объединение «Маяк» и обществом с ограниченной ответственностью «ПРО-СтройИнвест» был заключен государственный контракт №2663/2016 от 04.10.2016. 

В обеспечение надлежащего исполнения обществом с ограниченной ответ- ственностью «ПРО-СтройИнвест» обязательств по контракту Акционерный банк «Аспект» (Акционерное общество) выдал банковскую гарантию №2016/2754-БГ от 28.09.2016, в соответствии с которой Гарант обязался выплатить бенефициару сумму, не превышающую 9 096 000 (Девять миллионов девяносто шесть тысяч) рублей 00 копеек, не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения письменного Требования бенефициара, содержащего указание на то, в чем состоит нарушение Принципалом обязательств, в обеспечение которого выдана гарантия. 

В связи с неисполнением обществом с ограниченной ответственностью «ПРО-СтройИнвест» своих обязательств по контракту ФГУП «ПО «Маяк» направило в адрес Гаранта требование №193/241-ПРЕТ от 26.12.2016 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в сумме 9 096 000 рублей 00 копеек. Требование было вручено Гаранту 09.01.2017. 

Акционерный банк «Аспект» (Акционерное общество) уведомил письмом №146-07 от 16.01.2017 ФГУП «ПО «Маяк» об отказе в выплате денежных сумм по банковской гарантии. 

ФГУП «ПО «Маяк» в связи с отказом в удовлетворении требования №193/241-ПРЕТ от 26.12.2016 направило в адрес Гаранта претензию №193/28-ПРЕТ от 30.01.2017 с требованием перечислить задолженность в размере 9 096 000 рублей 00 копеек и неустойку в размере 163 728 рублей 00 копеек. Акционерный банк «Аспект» (Акционерное общество) претензионные требования не исполнил. 

ФГУП «ПО «Маяк» считает отказ Гаранта в выплате по банковской гарантии незаконным.

Арбитражный суд города Москвы решением от 19 июля 2017 года в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и исковые требования ФГУП «ПО «Маяк» удовлетворить полностью.

В обоснование своей позиции истец ссылается на нарушение норм права.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель ответчика возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с пунктом Б.3 Государственного контракта Государственный заказчик (Истец) авансирует Головного исполнителя (ООО «ПРО-СтройИнвест») в размере 30 % цены Государственного контракта. 

09 января 2017 года Ответчику поступило Требование от Истца об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии № 2016/2754-БГ от 28.09.2016 г. (исх. №193/241-ПРЕТ от 26.12.2016 г.). 

В соответствии с частью 1 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 3.1.3 Договора о выдаче банковской гарантии № 2016/2754-БГ от 28.09.2016 г. Ответчик уведомил ООО «ПРО-СтройИнвест» о поступившем от Истца Требовании по банковской гарантии. 

Письмом от 12.01.2017 г. (исх. № 665) ООО «ПРО-СтройИнвест» направило в адрес Ответчика возражения на Требование, а также сообщило, что самостоятельно производит выплаты в адрес Истца и планирует произвести выплату в сумме 9.069.000,00 рублей в ближайшее время с разбивкой платежа по частям. 

Одновременно ООО «ПРО-СтройИнвест» представило Ответчику платежное поручение, подтверждающее платеж в сумме 1 000 000,00 рублей (платежное поручение № 30 от 12.01.2017 г.). 

И в дальнейшем ООО «ПРО-СтройИнвест» продолжил осуществлять выплаты в адрес Истца, а именно: п/п № 60 от 20.01.2017 г. - 500 000,00 руб.; п/п № 107 от 30.01.2017 г. - 454 800,00 руб.; п/п № 156 от 06.02.2017 г. - 200 000,00 руб.; п/п № 219 от 20.02.2017 г. - 215 000,00 руб.; п/п № 491 от 04.04.2017 г. - 100 000,00 руб., итого в сумме (на 14.04.2017 г.) - 2 469 800,00 руб. 

Руководствуясь ст.ст. 10, 368, 369, 376 ГК РФ, суд первой инстанции отказал в иске, исходя из следующего.

 В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса (пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"). 

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). 

Таким образом, на момент уведомления ответчиком истца об отказе в выплате по банковской гарантии, учитывая выплаты, произведенные принципалом, требования истца являлись необоснованными. 

В силу п. 1 ст. 376 Гражданского кодекса РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании срока действия гарантии. 

В соответствии с Постановлением Правительства «О банковских гарантиях, используемых для целей федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» №1005 от 08 ноября 2013 г. к требованию должны быть приложены документы, в том числе расчет суммы, включаемой по банковской гарантии. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 года № 1063, в соответствии с Государственным контрактом, который заключен на основании Протокола подведения итогов электронного аукциона №0569100000316000016-3 от 08.09.2016 №2663/2016/10. ГДОГ на поставку выпрямителей полупроводниковых, статьи 10 Контакта (Ответственность сторон), расчет суммы, который должен быть приложен к Требованию, должен соответствовать вышеуказанному постановлению и Контракту. 

Расчет, приложенный к Требованию, вышеуказанным документам не соответствует и фактически расчета суммы требования не содержит. 

Так же в соответствии с Постановлением Правительства «О банковских гарантиях, используемых для целей федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 1005 от 08 ноября 2013 г. и абз. 2 банковской гарантии №2016/2754 от 28 сентября 2016 года требование Бенефициара должно содержать указание на то, в чем состоит нарушение Принципалом обязательств, в обеспечение которого выдана Гарантия. 

Представленное истцом требование не содержало четкого указания на то, в чем заключается нарушение Принципалом обязательств, как то: непоставка товара в полном объеме; поставка товара в срок не в полном объеме, либо поставка товара в срок, превышающий указанный в Контракте. 

По условиям банковской гарантии № 2016/2754-БГ от 28.09.2016 г. к требованию по банковской гарантии также прилагается платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу с отметкой банка Бенефициара, либо органа Федерального казначейства об исполнении. 

В нарушение данного условия Истец такого документа при направлении Требования не представил. 

Суд также указывает, что согласно п. К2 контракта предусмотрена ответственность исполнителя в случае ненадлежащего исполнения контракта в размере 1.508.420 руб. 00 коп. 

Истец в требовании указывает на то, что принципалом не выполнены условия поставки товара по контракту, в связи с чем истец просит выплатить ответчика всю сумму банковской гарантии. При этом истцом не указан предмет требований истца, который обеспечен и должен быть выплачен ответчиком. 

Кроме того, суд принял во внимание доводы ответчика о том, что Решением №РГОЗ-024/17 от 06.03.2017 г. Федеральная антимонопольная служба отказала Истцу во включении сведений об ООО «ПРО-СтройИнвест» в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Также указанным Решением ФАС России установлен факт нарушения Истцом порядка расторжения госконтракта, заключенного Истцом с ООО «ПРО-СтройИнвест», в обеспечение обязательств по которому была выдана Банковская гарантия № 2016/2754-БГ от 28.09.2016 г., и в действиях Истца было признано нарушение Закона о контрактной системе.

Учитывая вышеизложенное, суд признал вышеназванные действия истца несоответствующими закону и направленными на злоупотребление своим правом как бенефициаром по спорной банковской гарантии. 

Апелляционный суд полагает правомерными доводы жалобы и требования истца.

По сути суд первой инстанции  пришел к выводу, что банковской гарантией обеспечивается возврат аванса, но неисполнение обязательств по поставке не обеспечивается. 

По условиям банковской гарантии №2016/2754-БГ от 28 сентября 2016 года, она обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств по контракту, в том числе, обязательств по возврату авансового платежа, уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом, по возмещению принципалом убытков бенефициара, по предоставлению вместе с товаром (оборудование) гарантии качества производителя и гарантии качества Принципала на поставляемый товар (оборудование), гарантийные обязательства Принципала по контракту.

Данный перечень обязательств не является закрытым. Словосочетание «в том числе» обозначает часть целого. Выдавая гарантию в обеспечение надлежащего исполнения принципалом своих обязательств, ответчик не ограничил перечень обеспечиваемых обязательств.

Как разъяснено в пункте 11 постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее пределах», в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписке сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия; пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний. 

Поскольку акционерный банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, толкование условий банковской гарантии следует осуществлять в пользу бенефициара.

Банковская гарантия №2016/2754-БГ от 28 сентября 2016 года обеспечивает также и основное обязательство по контракту - «поставка выпрямителей полупроводниковых на общую сумму 30 168 400 рублей 00 копеек в согласованный в Контракте срок». 

ООО «ПРО-СтройИнвест» обязательство по поставке не исполнило.

Банковской гарантией обеспечены основные обязательства по договору и получение всей суммы гарантии за факт ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по договору.

Истец обратился с требованием выплаты по банковской гарантии к банку в связи с неисполнением ООО «ПРО-Стройинвест» основного обязательства по контракту - поставка выпрямителей полупроводниковых на общую сумму 30 168 400 рублей в согласованный в Контракте срок, но не с требованием выплаты по банковской гарантии по возврату авансового платежа. 

На момент обращения к гаранту с требованием о выплате государственный контракт расторгнут не был, обязательства по возврату аванса у принципала не возникло. Произведенные выплаты ООО «ПРО-Стройинвест» по платежным поручениям №30 от 12.01.2017, №60т от 20.01.2017, №107 от 30.01.2017, №156 от 06.02.2017, № 219 от 20.02.2017, №491 от 04.04.2017 являются возвратом суммы ранее полученного принципалом от истца, но не отработанного аванса, о чем свидетельствует назначение платежа «возврат аванса по государственному контракту №2663/2016/10.1-ДОГ от 04.10.2016», но никак не исполнением обязательства по поставке товара.

По логике ответчика, истец, получив обратно своё же авансирование, должен остаться без товара, а гарант получает освобождение от обязательства по обеспечению поставки товара.

В качестве исключения из общего принципа независимости Банковской гарантии судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. 

Истец не получил исполнение контракта, то есть того, на что рассчитывал.

Ответчик, настаивая на наличии признаков злоупотребления правом в действиях истца, должен был подтвердить факт надлежащего исполнения принципалом основного обязательства - факт поставки товара на общую сумму 30 168 400 рублей в согласованный в Контракте срок, не вникая в существо природы денежных средств, подлежащих выплате в связи с нарушением обязательств по контракту. Условия банковской гарантии не содержат каких-либо ограничений, позволяющих поставить выплату по банковской гарантии в зависимость от природы денежных средств, подлежащих выплате в связи с нарушением обязательств по контракту.

Поскольку выплаты принципала имели иной характер, доказательств злоупотребления со стороны истца гарант не представил, суд ошибочно учел выплаты принципала и отказал в иске.

Суд первой инстанции указал, что расчет, приложенный к Требованию, не соответствует условиям банковской гарантии и Постановлению Правительства «О банковских гарантиях, используемых для целей федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» №1005 от 08 ноября 2013 года.

Однако ни в банковской гарантии, ни в указанном Постановлении Правительства никаких требований к оформлению расчета не предъявляется.

При этом контракт вообще не был исполнен.

Истец приложил расчет суммы, включаемой в требование по гарантии, исходя из цены договора и суммы независимой гарантии. Условия банковской гарантии не содержат каких-либо ограничений, позволяющих поставить выплату по банковской гарантии в зависимость от природы денежных средств, подлежащих выплате в связи с нарушением обязательств по контракту, как и не содержит требований подтверждать обоснованность расчета.

Расчет, представленный истцом, соответствует условиям банковской гарантии. Гражданскому кодексу Российской Федерации, Постановлению Правительства «О банковских гарантиях, используемых для целей федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» №1005 от 08 ноября 2013 года.

Суд первой инстанции указал, что представленное истцом требование не содержало четкого указания на то, в чем заключается нарушение Принципалом обязательств, как то: непоставка товара в полном объеме, поставка товара в срок не в полном объеме, либо поставка товара в срок, превышающий указанный в Контракте.

Ст.374 ГК РФ содержит требования к форме и содержанию требования бенефициара к гаранту об уплате денежной суммы по гарантии. Все требования Гражданского кодекса Российской Федерации и банковской гарантии при формулировании требований истцом соблюдены. В направленных банку требованиях изложено, в чем именно состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Истец в своем требовании №193/241-ПРЕТ от 26.12.2016 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии четко и недвусмысленно указал, какое обеспечиваемое обязательство нарушено принципалом - ООО «ПРО-СтройИнвест» не поставило товар в установленный контрактом срок.

В гарантии зафиксирована обязанность банка осуществить выплату, не вдаваясь в существо нарушения, допущенного принципалом в ходе исполнения обязательств по договору.

Действующее законодательство не исключает возможность установления в банковской гарантии механизма, позволяющего в целях точного определения сумм, подлежащих уплате по банковской гарантии, учитывать объем обязательств, исполненных должником по основному обязательству (непоставка в полном объеме, поставка товара в срок не в полном объеме, либо поставка товара в срок, превышающий указанный в Контракте). Однако условиями спорной банковской гарантии, прямо предусмотрена обязанность банка выплатить любую сумму, не превышающую 9 096 000, 00 рублей, что свидетельствует об отсутствии в ней механизма, позволяющего поставить выплату по банковской гарантии в зависимость от конкретизации нарушенного обязательства.

Суд первой инстанции указал, что в нарушение условий банковской гарантии №2016/2754-БГ от 28.09.2016 к требованию по банковской гарантии также прилагается платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса принципалу с отметкой банка Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении. В нарушение данного условия Истец такого документа при направлении требования не представил.

Однако из буквального содержания условий банковской гарантии (абз. 4) следует, что платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении направляется гаранту только в том случае, если требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса.

Согласно «Перечня документов, представляемых Заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005, «платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении направляется гаранту только в том случае, если требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса».

Истец с требованием в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса к банку не обращался. Истец обратился к банку с требованием по гарантии в связи с ненадлежащим исполнением Принципалом обязательств по поставке товара.

Ответчик, отказывая в выплате по банковской гарантии, никаких замечаний по поводу непредставления истцом платежного поручения, подтверждающего перечисление бенефициаром аванса принципалу, не предъявлял.

Суд первой инстанции указывает, что согласно п. К2 контракта предусмотрена ответственность исполнителя в случае ненадлежащего исполнения контракта в размере 1 508 420 рублей 00 копеек.

Согласно же ст.370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гарантии перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Таким образом, ссылка в гарантии на основное обязательство не меняет независимой природы гарантии. Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п.1 ст.376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (п.2 ст.376 ГК РФ).

Истец с требованием по уплате неустоек (пени, штрафов) к ответчику не обращался.

Размер обязательств гаранта не зависит от размера обязательств принципала. Независимая банковская гарантия носит неакцессорный характер.

Суд первой инстанции  отметил, что Истец в требовании указывает на то, что принципалом не выполнены условия поставки товара по контракту, в связи с чем истец просит выплатить ответчиком всю сумму банковской гарантии. При этом истцом не указан предмет требований истца, который обеспечен и должен быть выплачен ответчиком.

Истец в своем требовании указал, что он обращается к Гаранту за выплатой в связи с невыполнением принципалом обеспечиваемого обязательства поставка товара. Предмет требований - денежная сумма в размере 9 096 000, 00 рублей, обеспечиваемое обязательство - поставка товара.

Наличие Решения ФАС об отказе во включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков, а также нарушение Закона о контрактной системе не может повлиять на выплату по банковской гарантии. Таких условий, ограничивающих выплату по банковской гарантии, ни банковская гарантия, ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Федеральный закон №44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не содержат.

Таким образом, требования истца являются обоснованными и подлежат удовлетворению. Расчет истца не оспорен.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 2 ст.269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июля 2017 года по делу № А40-44549/17-162-409 отменить.

Взыскать с АБ «Аспект» (АО) в пользу ФГУП «ПО «Маяк» 9.096.000 руб. 00 коп. по договору банковской гарантии от 28.09.2016 №2016/2754-БГ, 472.992 руб. 00 коп. неустойки по состоянию на 06.03.2017, а также неустойку, начисляемую на сумму 9.096.000 руб. 00 коп. с 07.03.2017 по день фактической оплаты долга.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья   В.С. Гарипов

Судьи: Е.Ю. Башлакова-Николаева

   Т.А. Лялина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.