№ 09АП-45232/2020

Дело № А40-268595/19

г. Москва

06 ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября  2020  года

Постановление

 изготовлено в полном объеме 06 ноября 2020 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева, 

судей Т.В. Захаровой, Е.А. Птанской,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "ГОДОВАЛОВ", ООО "АПТЕКА ОТ СКЛАДА-УРАЛ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 июля 2020 года по делу № А40-268595/19, принятое судьёй ФИО2, по иску ООО "КУРОРТМЕДСЕРВИС" к ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ", ООО "АПТЕКА ОТ СКЛАДА-УРАЛ", ООО "ГОДОВАЛОВ", третье лицо: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КОМПАНИЯ ФАРМАНАЛИТИК" о признании 

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО3 по доверенности от 09.01.2020 г., ФИО4 по доверенности от 09.01.2020 г.

от ответчиков: от ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ" - извещен, представитель не явился, от ООО "АПТЕКА ОТ СКЛАДА-УРАЛ" – ФИО5 по доверенности от 28.10.2019 г., от ООО "ГОДОВАЛОВ" – ФИО6 по доверенности от 20.01.2020 г.

от третьего лица: извещен, представитель не явился

У С Т А Н О В И Л:

ООО "КУРОРТМЕДСЕРВИС" обратилось    в суд с иском к     ООО «ГОДОВАЛОВ, ООО "АПТЕКА ОТ СКЛАДА-УРАЛ" о взыскании компенсации в размере 2 000 000 рублей за нарушение исключительного права на произведение дизайна упаковки БАД «Баю-Бай» (согласно окончательно сформулированным исковым требованиям).     

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10 июля 2020 года исковые требования удовлетворены.   

 Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчики ООО "АПТЕКА ОТ СКЛАДА-УРАЛ", ООО "ГОДОВАЛОВ" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых ответчик ООО "АПТЕКА ОТ СКЛАДА-УРАЛ" просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме, ответчик  ООО "ГОДОВАЛОВ" просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.  

 Ответчик ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ", третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Заявитель ООО "АПТЕКА ОТ СКЛАДА-УРАЛ" доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

Заявитель ООО "ГОДОВАЛОВ" доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

Истец  возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил  письменные объяснения.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.   

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КУРОРТМЕДСЕРВИС" является   правообладателем   дизайна   упаковки   для   своей   продукции   –   биологически   активная добавка к пище Баю-Бай, которую он производит с 2012 года; дизайн упаковки общества «Курортмедсервис» полностью скопирован и использован обществом «Йодные технологии и маркетинг» в своей хозяйственной деятельности с целью получения систематической прибыли в 2013, 2014, 2015, 2016 годах; копирование и использование дизайна упаковки общества «Курортмедсервис» осуществлены исключительно для причинения ущерба последнему и его вытеснения с рынка, путем ввода потребителей в заблуждение относительно изготовителя не имеющего аналогов на территории Российской Федерации товара.

При этом недобросовестные действия были направлены не только на воспроизводство дизайна упаковки, но и полностью касались наименования продукции, состава, способа употребления продукции, стеклянного флакона с капельницей и контролем вскрытия, потребительских свойств продукции, включая органолептические показатели, функциональное назначение БАД, то есть показания к применению и область применения, рекомендации по применению, расположение информации о сроке годности, хранении, противопоказания, были направлены исключительно на вытеснение общества «Курортмедсервис» с рынка (стр. 4 постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2016 по делу № А40-106368/16). Судебными актами по делу № №А40-30630/2018 установлено, что ответчики имели намерение распространить и распространяли одну и ту же партию контрафактного товара, при этом ответчик ООО «ИТМК» способом производства и оптовой продажи, а ответчик ООО «АПТЕКА ОТ СКЛАДА - УРАЛ» - способом розничной продажи.

ООО «Аптека от склада - Урал» и ООО «Годовалов» — это аффилированные организации, учредителями которых являются только два собственника: ФИО7 (50%) и ФИО8 (50%), что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ.

ООО «Аптека от склада- Урал» входит в аптечную сеть интернет- аптек «Аптека от склада», организованную около 20 лет назад партнерами ФИО7 и ФИО8, о тем свидетельствует информация в разделе «О нас» сайта www.apteka-ot-sklada.i-u. Там же указано, что «Деятельность осуществляет ООО «Годовалое» ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, юр. адрес 121352 

<

...>».

Домен APTEKA-OT-SKLADA.RU принадлежит ООО «Годовалое», о чем свидетельствует информация на сайте www.nic.ru регистратора доменных имен и хостинг-провайдеров RU-CENTER (АО «Региональный Сетевой Информационный Центр»).

То, что ООО «Годовалов» является владельцем сайта www.apteka-ot-sklada.ru, также уже установлено вступившим в силу постановлением 9-го арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2020 года по делу №А40-269662/19.

Сайт Аптека от склада www.apteka-ot-sklada.ru имеет мобильные приложения для Android и IOS, где в качестве собственника домена указано ООО «Годовалов».

ООО «Аптека от склада - Урал» является пунктом выдачи потребителю заказанного товара, поставляемого ООО «Годовалов»:

Заказ продукции осуществляется на сайте «Аптека от склада» по адресу: https://apteka-ot-sklada.ru. После этого покупателю приходит смс-сообщение с информацией об адресе ближайшей аптеки в его городе - пункте выдачи товара, заказанного на сайте.

4 декабря 2019 года Истцом был осуществлен заказ продукции на сайте https://apteka-ot-sklada.ru.

Затем 5 декабря 2019 заказ был получен в ООО «Аптека от склада - Урал» по адресу: Московская область, г. Подольск, ул.65-летия Победы, д. 12.

На кассовом чеке указан и сайт «Аптека от склада», и ООО «Аптека от склада -Урал» в качестве продавца, так же, что «товар получен под заказ».

На сопроводительных документах - удостоверение качества и безопасности и свидетельство о государственной регистрации - стоит штамп ООО «Годовалов» (приложение № 6), что ещё раз подтверждает о наличии совместных действий ООО «Аптека от склада -Урал» и ООО «Годовалов» при продаже товаров с сайта «Аптека от склада».

Таким же образом осуществлялась и продажа контрафактных БАД (биологически активная добавка к пище), которые являются предметом рассмотрения искового заявления : «Капли «Колыбельные» из партии №1, произведенной ООО «ИТМК» 19.02.2015 по паспорту качества №92 в количестве 57 600 штук, с нарушением исключительного права Истца на произведения дизайна упаковки БАД «Баю-Бай», что установлено судебными актами по делу №А40-30630/2018, вступившими в законную силу.

Затем 5 декабря 2019 заказ был получен в ООО «Аптека от склада - Урал» по адресу: Московская область, г. Подольск, ул.65-летия Победы, д. 12.

На кассовом чеке указан и сайт «Аптека от склада», и ООО «Аптека от склада -Урал» в качестве продавца, так же, что «товар получен под заказ».

На сопроводительных документах - удостоверение качества и безопасности и свидетельство о государственной регистрации - стоит штамп ООО «Годовалов» (приложение № 6), что ещё раз подтверждает о наличии совместных действий ООО «Аптека от склада -Урал» и ООО «Годовалов» при продаже товаров с сайта «Аптека от склада».

Таким же образом осуществлялась и продажа контрафактных БАД (биологически активная добавка к пище), которые являются предметом рассмотрения искового заявления : «Капли «Колыбельные» из партии №1, произведенной ООО «ЙТМК» 19.02.2015 по паспорту качества №92 в количестве 57 600 штук, с нарушением исключительного права Истца на произведения дизайна упаковки БАД «Баю-Бай», что установлено судебными актами по делу №А40-30630/2018, вступившими в законную силу.

Схема закупки контрафактных БАД отражена в нотариальном протоколе обзора интернет-сайта Аптека от Склада (www.apteka-ot-sklada.ru) от 14.06.2017 года (приложение № 7).

Получение товара от 05.12.2019г. и контрафактных БАД, рассматриваемых в исковом заявлении, осуществлялось в одном и том же пункте выдачи товара ООО «Аптека от склада -Урал».

Способ заказа/покупки на сайте «Аптека от склада» с последующей поставкой заказа (контрольная закупка в настоящем деле) в пункт выдачи ООО «Аптека от склада -Урал» был подробно описан в рамках дела № А40-368/2018.

ООО «Аптека от склада-Урал» в деле № А40-368/2018, а так же в деле №А40-30630/2018 было привлечено в качестве третьего лица, никаких возражений со стороны ООО «Аптека от склада-Урал» не было.

Указанный способ продажи: заказ на сайте «Аптека от склада» с последующей поставкой в ООО «Аптека от склада-Урал» отображен в чеке и бланке-заказе на контрафактный БАД (контрольная закупка в настоящем деле), который выдается покупателю одновременно с чеком и контрафактными БАД:

в чеке, полученном при контрольной закупке в пункте выдачи ООО «Аптека от склада-Урал» по адресу 

<

...> кроме ООО «Аптека от склада-Урал», так же указан сайт на котором сделан заказ Аптека-от-склада.РФ, далее указано: товар под заказ и рекламный слоган, описывающий способ покупки: Удобно заказать-удобно забрать.

В бланк-заказе на товар то же указан сайт на котором сделан заказ Аптека-от-склада.РФ и рекламный слоган: Удобно заказать-удобно забрать.

Кроме того, указано, что заказ поступил непосредственно в эту аптеку (указан ее адрес) и она является грузополучателем этого заказа.

Поставщиком продукции для ответчика ООО «Аптека от склада-Урал» является ООО «Годовалов», в том числе и контрафактной продукции БАД «БАЮ-БАЙ. Капли «Колыбельные», произведенных ООО «ЙТМК» 19.02.2015 г. по паспорту качества № 92 в количестве 57 600 штук, с нарушением исключительных прав Истца на произведения дизайна упаковки БАД «Баю-Бай».

Как следует из материалов дела № А40-368/2018 ответчик ООО «ЙТМК» продавал контрафактные БАД оптом дистрибуторам, которые занимались его реализацией в розницу. Среди этих дистрибуторов есть и ООО «Годовалов». Это подтверждено накладными и иными документами, представленными в дело самим ответчиком ООО «ЙТМК».

Таким образом, указанные документы и преюдициальные обстоятельства, установленные в деле №А40-30630/2018 и деле № А40-368 2018. вступивших в законную силу, подтверждают аффилированность ООО «Аптека от склада - Урал» и ООО «Годовалов» и фактическое ведение совместной деятельности, в том числе через один интернет-сайт «Аптека от склада». Следовательно, ООО «Аптека от склада - Урал» и ООО «Годовалов» являются солидарными ответчиками и рассмотрение дела без участия ООО «Годовалов», в том числе, как администратора домена APTEKA-OT-SKLADA.RU невозможно.

В соответствии с Рейтингом ТОП-20 аптечных сетей в России ООО «Годовалов» и аптечная сеть «Аптека от склада» занимают 12 место в России с годовым оборотом 14.6 млрд. рублей.

В указанной аффилированной группе функции распределены следующим образом: ООО «Годовалов» является дистрибутором и покупателем контрафактной продукции у ООО «ЙТМК» (приложение 2), ООО «Годовалов» является владельцем домена APTEKA-ОТ-SKLADA.RU (приложение 1), на одноименном сайте покупатель заказывает товар, который потом получает в пункте выдачи - ООО «Аптека от склада-Урал», которое, в свою очередь, входит в аптечную сеть «Аптека от склада».

Согласно пояснениям, данным суду представителем ответчика ООО «Аптека от склада-Урал», между ООО «Аптека от склада-Урал» и ООО «Годовалов» существуют договорные отношения.

Посредством интернета происходит реализация контрафактных БАД аффилированной группой ООО «Годовалов» и аптечной сетью «Аптека от склада» в лице ООО «Аптека от склада-Урал».

Продажи контрафактных БАД через сайт APTEKA-ОТ-SKLADA.RU шли в 91 городах России. В доказательство этого прилагается скриншот сайта APTEKA-ОТ-ЗКЬАБА.ЬШ по городам, где есть пункты выдачи товара, покупаемого на указанном сайте (приложение 7). Как следует из скриншотов сайта по городам России, БАД «Баю-Бай. Капли «Колыбельные»», произведенные 19.02.2015г., продавались в 91 городе России, т.е. шла масштабная продажа контрафакта. И это в тот момент, когда ответчик по настоящему делу ООО «Аптека от склада-Урал» был привлечен третьим лицом в судебных процессах между правообладателем и ООО «ЙТМК», т.е. ООО «Аптека от склада-Урал» прекрасно осознавало все риски, более того, в письменных пояснениях от 12.11.2019г. указано, что правообладатель официально уведомил ООО «Аптека от склада-Урал» прекратить продажи, однако продажи продолжались еще 8 месяцев после уведомления.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума ВС РФ №10 от 23.04.19 №10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» требование о применении мер ответственности за нарушение исключительного права предъявляется к лицу, в результате противоправных действий которого было нарушено исключительное право.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата. В силу пункта 1 статьи 323 ГК РФ правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части.

При этом не является обязательным участие в деле в качестве соответчиков всех лиц, последовательно допустивших различные нарушения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (например, выпуск, оптовую реализацию, розничную продажу контрафактных материальных носителей), а также всех нарушителей при совместном нарушении.

Согласно пункту 65 Постановления Пленума ВС РФ №10 от 23.04.19 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» распространение нескольких материальных носителей при неправомерном использовании одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации составляет одно правонарушение, если такое нарушение охватывается единством намерений правонарушителя (например, единое намерение нарушителя распространить партию контрафактных экземпляров одного произведения или контрафактных товаров).

Выражение нескольких разных результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации в одном материальном носителе (в том числе воспроизведение экземпляров нескольких произведений, размещение нескольких разных товарных знаков на одном материальном носителе) является нарушением исключительного права на каждый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (абзац третий пункта 3 статьи 1252 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Кодекса).

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Статьёй 1301 ГК РФ предусмотрено, что автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

В пункте 59 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 №10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Материалами дела, в том числе товарные и кассовые чеки, листы заказа, сопроводительные документы на контрольные закупки биологически активной добавки к пище (БАД) «Капли «Колыбельные» подтверждается нарушение исключительных прав на произведение дизайна, упаковка (БАД) «Баю-Бай».

Как следует из Протокола осмотра доказательств от 25 марта 2020 года, ООО «Годовалов» до настоящего времени нарушает исключительные права истца:

на сайте www.apteka-ot-sklada.ru присутствует информация о том, что в данный момент контрафактной продукции производства ООО «ЙТМК» «временно нет в наличии».

В результате этого, как установлено Протоколом осмотра доказательств, в поисковой системе Яндекс до сих пор присутствуют картинки контрафактной продукции и информация о контрафактной продукции, содержащие нарушения исключительных прав истца, с указанием того, что производителем этой продукции является ООО «ЙТМК».

Фактически, ООО «Годовалов» продолжает в интернете рекламировать контрафактную продукцию и нарушать исключительные права истца.

Потребитель при поиске в интернете оригинальной продукции получает информацию, что аналогичную продукцию, а по сути контрафактную, до сих пор производит ООО «ЙТМК».

Истец 15 июня 2020 года сделал скриншоты сайта «Аптека от склада» www.apteka-otsklada.ru, которые подтверждают, что на 15.06.2020г. на указанном сайте присутствует информация о том, что в данный момент контрафактной продукции производства ООО «ЙТМК» «временно нет в наличии».

Ответчик ООО «Годовалов» является администратором сайта «Аптека от склада» www.apteka-ot-sklada.ru, ответчик ООО «Аптека от склада-Север» пункт выдачи товара, который потребитель заказывает на указанном сайте, между ответчиками заключен договор оказания услуг, разрешающий доступ ответчику ООО «Аптека от склада-Урал» к Вебинтерфейсу указанного сайта.

Таким образом, оба ответчика обладают указанной выше информацией.

Доводы заявителей жалоб подлежат отклонению.

23.01.20 суд отказал в удовлетворении ходатайства ООО "АПТЕКА ОТ СКЛАДАУРАЛ" о выделении требований в отдельное производство и о передаче дела на рассмотрение Арбитражного суда Пермского края, ответчик это определение не обжаловал.

Между тем частью 2 статьи 36 АПК РФ установлено, что иск к ответчикам, находящимся или проживающим на территориях разных субъектов Российской Федерации, предъявляется в арбитражный суд по адресу или месту жительства одного из ответчиков. И ООО «ЙТМК», и ООО «Годовалов» находятся в Москве.

Согласно части 7 статьи 36 АПК РФ выбор между арбитражными судами, которым согласно настоящей статье подсудно дело, принадлежит истцу.

Согласно части 1 статьи 130 АПК РФ истец вправе соединить в одном заявлении несколько требований, связанных между собой по основаниям возникновения или представленным доказательствам. В силу пункта 2 части 2 статьи 46 АПК РФ процессуальное соучастие допускается, если права и (или) обязанности нескольких истцов либо ответчиков имеют одно основание.

В настоящем деле основанием иска ко всем ответчикам является нарушение исключительного права на произведение (дизайн упаковки БАД «Баю-Бай»).

При таких обстоятельствах раздельное рассмотрение требований к соответчикам ООО «Годовалов» и ООО «Аптека от склада-Урал» и выделение их в отдельное производство не соответствовало бы целям эффективного правосудия и привело бы к возникновению риска принятия противоречащих друг другу судебных актов (части 2.1 и 3 статьи 130 АПК РФ).

Право истца в настоящем деле основано не на лицензии, а на цессии ранее возникших прав требования у ООО «Мерцана Сервис» в пользу ООО «Курортмедсервис» к ответчикам согласно п. 1.3 договора №25/12-17 от 25 декабря 2017 г. и Приложению № 2 от 01.07.2019г. к договору № 25/12-17 от 25.12.2017г.

Оплата 1 700 000 рублей за права требования ответчиком не оспаривается, поэтому доводы о незаключенности договора в части лицензии не относимы.

Кроме того, судебными актами по делам №А40-30630/2018, №А40-33912/18 вступившими в законную силу установлено, что ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС» является обладателем исключительной лицензии на произведения дизайна упаковки БАД «Баю-Бай» и обладает правом требования возмещения убытков и взыскания компенсации за нарушение исключительных прав на произведения дизайна.

ООО «Аптека от склада-Урал» было участником всех вышеуказанных дел, указанные судебные акты не обжаловало, доводов об отсутствии у истца исключительного права на дизайн упаковки БАД «Баю-Бай» и недоказанности незаконности действий ООО «Аптека от склада-Урал» по реализации товаров в идентичной упаковке, незаключенности Договора №25/12-17 исключительной лицензии и уступки права (требования) от 25 декабря 2017 г. не приводило.

Установленное вступившими в законную силу судебными актами по делу №А40-106368/16 и дел №А40-168005/18 право общества «Курортмедсервис» на судебную защиту дизайна упаковки, который был использован обществом «ЙТМК» в своей хозяйственной деятельности с целью получения систематической прибыли в 2013, 2014, 2015, 2016 годах, путем ввода потребителей в заблуждение относительно изготовителя, не имеющего  аналогов      на      территории      Российской  Федерации      товара,      имеют преюдициальное значение и не требуют повторного доказывания.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

В обоснование своей позиции ООО «Курортмедсервис» 12.11.2019 года представил в суд письменные пояснения по обоснованию размера компенсации за нарушение исключительного права на произведение дизайна упаковки БАД «Баю-Бай»:

- Вероятные имущественные потери правообладателя: составили 63 млн. руб.:

- ущерб в виде упущенной выгоды:

- падение продаж БАД «Баю-Бай» производства ООО «Курортмедсервис», которые используют произведение дизайна упаковки БАД «Баю-Бай» составили: 32.3 млн. руб.

- расходы,     связанные     с     восстановлением     продаж     БАД     «Баю-Бай»,     которые используют произведение дизайна упаковки БАД «Баю-Бай», составили от 27 млн. руб.

- ущерб деловой репутации составил 3.6 млн. рублей.

При этом ООО «Курортмедсервис» и ООО «Мерцана Сервис» ведут совместную деятельность и образуют группу лиц, что установлено Решением ФАС от 20.04.2018 года по делу № 1-14-23/00-08-17, которое было оставлено в силе решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2018г. и Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 11 марта 2019 года по делу № А40-168005/18:

Производство указанных товаров (БАДы Морфей и Баю-Бай) ранее осуществлялось        единственным        участником        заявителя        (ООО «Курортмедсервис») (100%) - ООО «Мерцана Сервис» ООО «Курортмедсервис» и ООО «Мерцана Сервис» образуют группу лиц по смыслу части 1 статьи 9 Закона О защите конкуренции.

Комиссией ФАС России из материалов дела установлено, что ООО «Курортмедсервис» и ООО «Мерцана Сервис» осуществляют совместную деятельность по производству и реализации БАД для нормализации сна под обозначениями Баю-Бай и Морфей.

Следовательно, доводы о том, что убытки ООО «Курортмедсервис» не могут иметь отношения к убыткам ООО «Мерцана Сервис» не состоятельны.

В соответствии с решением Арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-30630/2018, вступившим в законную силу, установлено, что ООО «ЙТМК» ввело в дистрибуторский оборот 57600 штук БАД «Баю-Бай. Капли «Колыбельные»», произведенные 19.02.2015г.

Ответчик ООО «ЙТМК» представил доказательства реализации произведенных им контрафактных БАД оптом 3-м дистрибуторам: ООО «Асти плюс» (ИНН 

<

***>), ООО «Фармперспектива» (ИНН 

<

***>) и ООО «Годовалов»,

Это подтверждается накладными и документами, представленными самим ответчиком ООО «ЙТМК» в дела №№№ А40-36719/2017 (том 4 л.д.129-150, том 5 л.д. 1-150, том 6 л.д. 1-21), А40-368/2018 (том 4 л.д. 91-125, том 5 л.д. 1-11), А40-255673/2017 (том 6 л.д. 2-40), А40-214902/2017 (том 5 л.д. 33-62), А40-49900/2017 (том 4 л.д. 47-92), А40-50990/2017 (том 4 л.д. 43-72).

Таким образом, ООО «ЙТМК» указал ООО «Годовалов» в качестве канала сбыта контрафактных БАД при выведении на фармацевтический рынок.

При этом продажа контрафактной продукции имела массовый характер: продажи шли в 91 городе России.

Это подтверждается скриншотом сайта Аптека от Склада (www.apteka-ot-sklada.ru): все страницы сайта с указанием городов и аптек, где продается БАД «Баю-Бай. капли» (Капли «Колыбельные») производства ООО «ЙТМК».

Согласно сайта, во всех аптеках всех городов (91 город) продается контрафактный товар БАД «Баю-Бай. капли» (Капли «Колыбельные»): в каждом городе напротив БАД указано - есть в наличии.

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25 по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить.

Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

Таких обстоятельств ответчики не привели.

Согласно пункту 59 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 №10 компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

ООО «ЙТМК» за счет многочисленных нарушений, имеющих признаки коррупции и конфликта интересов, не выплатил присужденные истцу денежные средства и находится в состоянии банкротства (дело А40-201092/2017).

При таких обстоятельствах нарушенные права и законные интересы истца нельзя считать восстановленными в результате вынесения судебного решения в отношении производителя контрафактной продукции ООО «ЙТМК».

Соответственно, снижение компенсации с оптового продавца не только не соответствовало бы принципу соразмерности, но и нарушало бы принцип справедливости, так как позволило бы правонарушителю при реализации контрафактного товара получить большую имущественную выгоду по сравнению с выплатой компенсации.

ООО «Годовалов» и ООО «Аптека от склада-Урал» указывают следующее: истцом пропущен установленный статьей 196 ГК РФ срок исковой давности.

При вычислении срока исковой давности, указанного в жалобе, Ответчик ООО «Годовалов» указывает следующее:

контрольная закупка БАД «Капли «Колыбельные» была осуществлена 20 октября 2016, ООО «Годовалов» привлечен в качестве соответчика 23.01.2020г., следовательно, срок привлечения ООО «Годовалов» к ответственности за нарушение исключительных прав пропущен, т.к. он заканчивается 20 октября 2019 года.

При вычислении срока исковой давности Ответчик не учитывает следующее:

согласно пункту 1 статьи 204 ГК РФ срок исковой давности не течет со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита нарушенного права.

Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (п.1 статьи 200 ГК РФ).

Таким образом, срок исковой давности не истек и составляет менее трех лет, установленных п.1 статьи 196 ГК РФ, поскольку:

1) рассмотрение судебного дела № А40-30630/2018 началось 19.02.2018, а закончилось 17.08.2018г, т.е. судебная защита нарушенного права длилась 6 месяцев, поэтому срок исковой давности заканчивается не 20 октября 2019 года, а 20 июля 2020 года, т.е. плюс еще 6 месяцев.

ООО «Годовалов» привлечен в качестве соответчика 23.01.2020г., т.е. до срока окончания срока исковой давности (20.07.2020), согласно пункту 1 статьи 204 ГК РФ.

2) 12 марта 2020 года Истец сдал в суд письменные пояснения с ходатайством о приобщении доказательств.

В этих пояснениях Истец указал, что ответчик ООО «ЙТМК», в обоснование своей позиции, что он отгружал дистрибуторам БАД «Капли «Колыбельные»», произведенные 19.02.2015г., а те, в свою очередь, занимались реализацией БАД в розницу (аптекам), представил в подтверждение накладные в материалы дела №А40-368/2018 (том 4 л.д. 91-125, том 5 л.д. 1-11).

Дистрибуторами, указанными получателями БАД в этих накладных, являются ООО «Годовалов» (ИНН 

<

***>), ООО «Асти плюс» (ИНН 

<

***>) и ООО «Фармперспектива» (ИНН 

<

***>).

Рассмотрение судебного дела № А40-368/2018 началось 09.01.2018г.

Следовательно, раньше 09.01.2018 года Истец не мог знать, что ООО «ЙТМК» отгружает БАД «Капли «Колыбельные» обществу «Годовалов», с учетом этого срок исковой давности согласно п.1 статьи 200 ГК РФ не мог закончиться раньше, чем 09.01.2021 (09.01.2018г. плюс три года).

ООО «Годовалов» привлечено в качестве соответчика 23.01.2020г., т.е. до срока окончания исковой давности (09.01.2021), согласно пункту 1 статьи 200 ГК РФ.

В материалы настоящего дела представлены следующие доказательства:

-  ООО «Аптека от склада - Урал» и ООО «Годовалов» — это аффилированные организации, учредителями которых являются только два собственника: ФИО7 (50%) и ФИО8 (50%), что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ ООО «Аптека от склада - Запад» и ООО «Годовалов».

-  Согласно ответа, полученного от ООО «РЕГИСТРАТОР ДОМЕННЫХ ИМЕН РЕГ.РУ» от 03.02.2020, администратором домена APTEKA-OT-SKLADA.RU является ответчик ООО «ГОДОВАЛОВ» ИНН 

<

***>.

- ООО «Аптека от склада- Урал» входит в аптечную сеть интернет-аптек «Аптека от склада», организованную около 20 лет назад партнерами ФИО7 и ФИО8, о чем свидетельствует информация в разделе «О нас» сайта www.apteka-ot-sklada.ru. Там же указано, что «Деятельность осуществляет ООО «Годовалов» ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, юр. адрес 121352 

<

...>».

-   Истцом был осуществлен заказ (контрольная закупка) продукции на сайте «Аптека от склада» https://apteka-ot-sklada.ru.

При выполнении контрольной закупки на сайте «Аптека от склада» в виде скриншотов была зафиксирована вся последовательность действий необходимых для покупки товара. Факт того, что ООО «Аптека от склада-Урал» является пунктом выдачи товара, заказанного на сайте «Аптека от склада», подтверждается не только скриншотами, но и кассовым чеком, бланком заказа и сопроводительными документы на товар: удостоверение качества и безопасности, свидетельство о государственной регистрации.

Указанные на скриншотах адрес аптеки, дата поставки, наименование и стоимость товара, номер заказа в смс совпадают с аналогичной информацией в полученных в пункте выдачи товара кассовом чеке и бланке заказа: на кассовом чеке указан сайт «Аптека от склада» и ООО «Аптека от склада - Урал» в качестве продавца с указанием адреса нахождения, так же, что «товар получен под заказ» и номер заказа.

На сопроводительных документах на товар: удостоверение качества и безопасности и свидетельство о государственной регистрации - стоит штамп ООО «Годовалов», что ещё раз подтверждает о наличии совместных действий ООО «Аптека от склада - Урал» и ООО «Годовалов» при продаже товаров с сайта «Аптека от склада».

Не направление истцом привлекаемому к участию в деле соответчику либо вступающему в дело надлежащему ответчику претензии или иного документа в целях урегулирования спора не влечет последствий, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в виде оставления искового заявления без рассмотрения.

ООО «Годовалов» не отрицает, что получило требование №145 от 25.07.2019.

Действующее законодательство не содержит каких-либо ограничений или специальных требований к содержанию досудебной претензии. В частности, АПК РФ не содержит

- запрета направлять одну претензию в отношении нескольких нарушений;

-запрета подавать несколько исковых заявлений в отношении нарушений, охваченных одной претензией;

запрета изменять требования к одному или нескольким ответчикам, а также привлекать соответчика в отношении нарушения, охваченного претензией к одному из ответчиков;

- требования наличия в претензии доказательств наличия прав у истца, нарушения прав ответчиком и его контрагентами, обоснования суммы компенсации, доказательства фактов причинения истцу ущерба и причинно-следственной связи действий ответчика, правовой квалификации нарушения ответчика как продавца, или как информационного посредника.

ООО «Годовалов» проигнорировало все досудебные претензии, не стало выяснять возникшие у него вопросы, которые по мнению ООО «Годовалов» являются пороками претензии и основаниями для оставления иска без рассмотрения, и более того, продолжило совершать нарушение прав истца, что подтверждается актуальным состоянием интернет-сайта ООО «Годовалов».

При таких обстоятельствах доводы ООО «Годовалов» являются незаконными и противоречат фактическому поведению ООО «Годовалов», которое исключает возможность досудебного урегулирования возникшего спора.

ООО «Годовалов» указывает следующее:

ООО «Годовалов» не привлекалось к участию в деле № А40-30630/2018, следовательно,     установленные     судом     факты     не     могут     иметь преюдиционного значения при разрешении настоящего спора.

Кроме того, в указанном деле не идентифицировано, о каких именно закупках идет речь. Приобщенные в качестве обоснования заявленных требований копии документов предметом оценки суда не являлись.

Однако ООО «Годовалов» не учтено следующего.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 № 305-ЭС16-7224, вопросы о наличии у истца исключительного права и нарушении ответчиком этого исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств.

Высшими судебными инстанциями неоднократно высказывалась правовая позиция, согласно которой, если в двух самостоятельных делах дается оценка одним обстоятельствам, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле,   рассмотренном   ранее,   принимается   во   внимание   судом,   рассматривающим  второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен мотивировать такой вывод. При этом иная оценка может следовать, например, из иного состава доказательств по второму делу, нежели те, на которых основано решение по первому делу.

Так, в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» отмечено, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Кроме того, отсутствие оценки каждого представленного доказательства не свидетельствует о том, что оно не подлежало оценке при принятии судебного акта.

ООО «Годовалов» указывает следующее:

в копии кассовых чеков ООО «Аптека от склада – Урал» отсутствует наименование проданного товара.

копии заказов, не имеющих ни даты их составления, ни наименований грузоотправителя и грузополучателя, не содержат указания на реализацию спорного товара. Заказы не имеют подписей уполномоченных лиц, ни печатей организации, их выдавшей.

копия паспорта качества №92 ООО «ЙТМК» не заверена истцом. Штамп «Копия сертификата представлена ООО «ГОДОВАЛОВ» не заверен ни подписью, ни печатью, наименование организации на штампе изложено прописными, а не строчными буквами.

Истец не представил доказательств того, что товары были действительно упакованы в картонную коробку, копия которой приложена к исковому заявлению и содержит нарушение исключительных прав на дизайн упаковки БАД «Баю-Бай».

Таким образом факт розничной продажи ООО «Аптека от склада – Урал» контрафактного товара истцом не доказан.

Истец       не       приводит       доказательств       причинения       ООО

«Курортмедсервис»   ущерба,   размер   ущерба,   причинно-следственную   связь между действиями ООО «Годовалов» и возникшим ущербом.

Довод об аффилированности ООО «Аптека от склада – Урал» и ООО «Годовалов» основан на одном предположении с учетом данных ЕГРЮЛ о собственниках указанных обществ.

Истец не представил вообще никаких документов в подтверждение реализации ООО «Годовалов» контрафактного товара.

Факт приобретения ООО «Годовалов» контрафактного товара у ООО «ЙТМК» по товарным накладным не доказывает у истца ущерба.

Однако ООО «Годовалов» не учтено следующего.

Согласно п.3 статьи 1252 ГК РФ компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Однако, Истец приложил к настоящему исковому заявлению обоснование размера компенсации за нарушение исключительного права за нарушение исключительных прав на дизайн упаковки БАД «Баю-Бай»

Истцом представлены в материалы дела доказательства:

- контрольной закупки признанных контрафактными товаров у ответчика ООО «Аптека от склада-Урал», участвовавшего в качестве третьего лица в деле А40-30630/2018;

- поставки ООО «ЙТМК» признанных контрафактными товаров в адрес ООО «Годовалов»;

- аффилированности ООО «Годовалов» и ООО «Аптека от склада-Урал»;

- процедуры осуществления закупок на сайте ООО «Годовалов», с отгрузкой контрафактного товара через ООО «Аптека от склада-Урал».

Также ООО «Годовалов» указывает следующее:

ООО «Годовалов» действовало исключительно как информационный посредник (ст.1253.1 ГК РФ), предоставив доступ к Веб-интерфейсу для размещения ООО «Аптека от Склада-Урал» материалов на информационном ресурсе, на основании договора оказания услуг от 28.12.2015. При этом в соответствии с условиями договора ООО «Годовалов» не несет ответственности за нарушение исключительных прав при размещении информации на сайте заказчиком.

Однако ООО «Годовалов» не учтено следующего.

Согласно п.78 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 №10 Владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", далее - Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

Между тем, ООО «Годовалов» не отрицает, что приобретал у ООО «ЙТМК» спорные контрафактные товары. Не отрицало этого и ООО «Аптека от Склада-Урал» в ходе рассмотрения дела № А40-30630/2018 и А40- 368/2018.

ООО «Годовалов» в отзыве на исковое заявление и апелляционной жалобе прямо признало, что получало доходы непосредственно от неправомерного размещения материала, предоставив доступ к Веб-интерфейсу для размещения ООО «Аптека от Склада-Урал» материалов на своем информационном ресурсе на основании договора оказания услуг.

При этом то обстоятельство, что в соответствии с условиями договора ООО «Годовалов» не несет ответственности за нарушение исключительных прав при размещении информации на сайте заказчиком, не освобождает ООО «Годовалов» от ответственности, поскольку касается лишь распределения ответственности между сторонами договора и не ограничивает его деликтоспособности в отношении истца, не являющегося стороной указанного договора (п.3 статьи 308 ГК РФ), а в силу п.4 статьи 401 ГК РФ заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 июля 2020 года по делу № А40-268595/19 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья:В.Р. Валиев  

Судьи:     Т.В. Захарова

Е.А. Птанская