Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-246790/19-120-1899

г. Москва

27 января 2020 года

Резолютивная часть объявлена 20 января 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 27 января 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Блинниковой И.А. 

протокол ведет – секретарь судебного заседания Фуникова А.Г.

Рассмотрев в открытом судебном заседании 

дело по заявлению ООО «Смарт Текнолоджис» 

ответчики: ФАС России; 

третье лицо: ОАО «РЖД»

с требованиями: 

-Признать незаконным решение Федеральной антимонопольной службы России № 223ФЗ-897/19 от «06» сентября 2019 года, о признании жалобы Заявителя необоснованной, вынесенное по жалобе Заявителя - Общества с ограниченной ответственностью «Смарт Текнолоджис» на действия Заказчика - Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключение договора поставки вычислительной техники;

с участием: 

от  заявителя:   ФИО1 (дов. №197/Д от 16.05.2019г., диплом)  

от ответчика:  ФИО2 (дов. №ИА/42133/19 от 21.05.2019г., диплом)

от третьего лица: ФИО3 (дов. №ТИ-2/Д от 13.01.2020г., диплом); ФИО4 (дов. №ТИ-12/Д от 02.10.2019г., диплом)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Смарт Текнолоджис» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решение Федеральной антимонопольной службы России № 223ФЗ-897/19 от «06» сентября 2019 года, о признании жалобы Заявителя необоснованной, вынесенное по жалобе Заявителя - Общества с ограниченной ответственностью «Смарт Текнолоджис» на действия Заказчика - Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключение договора поставки вычислительной техники, с учетом принятых в порядке ст.49 АПК РФ уточнений.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

ФАС России возражала против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве.

3-е лицо поддерживает позицию ФАС России.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Как следует из материалов дела, 31 июля 2019 года Заказчиком ОАО «РЖД» (далее -Заказчик) были опубликованы извещение и документация о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку систем хранения данных и выполнения работ по инсталляции (извещение № 31908153568).

16 сентября 2019 года на электронной торговой площадке РТС-тендер (http://www.rts-tender.ru/) опубликован протокол № 491/ОАЭ-ТИ/19/2 рассмотрения и оценки конкурсных заявок, поступивших для участия в открытом конкурсе в электронной форме № 491/ОКЭ-ТИ/19 на право заключения договора поставки систем хранения данных и выполнения работ по инсталляции от «11» сентября 2019 г.

В Протоколе Заказчиком принято решение об отклонении заявки и отказе в допуске к участию в Конкурсе Участника № 3 (ООО «Смарт Текнолоджис») на основании:

а)пункта 3.6.6.4 в связи с несоответствием конкурсной заявки пункту 3.15.8 конкурсной документации, а именно: в представленном Приложении № 1 к техническому предложению участник не указал наименование оборудования по пп. 1.1. Шасси дискового массива, по пп. 1.2 Контроллер, по пп. 1.3. Дисковая полка оборудования пп. 1 Системы хранения данных, по пп. 2.1. Шасси дискового массива, по пп. 2.2 Дисковая полка п. 2 Комплект оборудования дискового массива.

б)пункта 3.6.6.4 конкурсной документации в связи с несоответствием заявки требованию пункта 3.15.1 конкурсной документации, а именно: в техническом предложении в условиях гарантийного обслуживания участник указал условие «Если проблему возможно решить без выезда на место размещения оборудования, инженер решает проблему удаленно», что не соответствует требованию технического задания, согласно которому условия, сроки реагирования, и выполнения работ, условия доставки запасных частей должны быть в соответствии с пунктом 2 технического задания, а именно работы по гарантийному ремонту и обслуживанию оборудования производятся на месте его текущей эксплуатации.

в) пункта 3.15.8 конкурсной документации в связи с несоответствием технического предложения требованиям пункта 3.15.8. конкурсной документации, а именно, в техническом предложении участник указал технические и функциональные характеристики работ, допускающие неоднозначное толкование: «должно быть обеспечено наличие комплекта соединительных кабелей для коммутации оборудования с длиной, обеспечивающей аккуратную укладку кабелей»; в Приложении № 1 к техническому предложению участник указал технические и функциональные оборудования, допускающие неоднозначное толкование, например:

«Максимальное количество портов Fibre Channel со скоростью не менее 16 Гбит/с, поддерживаемых дисковым массивом».

Посчитав решение об отклонении заявки и отказе в допуске к участию в Конкурсе Участника № 3 (ООО «Смарт Текнолоджис») незаконным, 24 сентября 2019 года в Федеральную антимонопольную службу России (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России) Обществом с ограниченной ответственностью «Смарт Текнолоджис» (далее - ООО «Смарт Текнолоджис», Заявитель) была подана жалоба на действия Заказчика со ссылкой на допущенные нарушения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»» (далее - Закон о закупках) в рамках конкурсной процедуры. В своей жалобе ООО «Смарт Текнолоджис» указывало на ограничение конкуренции вследствие необъективного рассмотрения Заказчиком поданных участниками заявок, ограничивающих возможность участия в аукционе одних участников и предоставления необоснованного приоритета и преференций другим участникам.

24 сентября 2019 года было вынесено решение о признании жалобы «Смарт Текнолоджис» необоснованной (далее - Решение).

Не согласившись с решением № 223ФЗ-929/19 от 24.09.2019 г., заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Смарт Текнолоджис» от 30.08.2019 № 718 (вх. 144770-ЭП/19 от 16.08.2019) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 4528/ОАЭ-ТИ/19 на право заключения договора поставки вычислительной техники (извещение № 31908146340) (далее — Аукцион).

1.Извещение о проведении Аукциона, документация о проведении Аукциона (далее — Извещение, Документация) размещены в ЕИС -29.07.2019;

2.Начальная (максимальная) цена договора - 1 055 902 579,20 рублей;

3.Дата окончания подачи заявок — 16.08.2019;

4.Дата рассмотрения заявок - 23.08.2019;

5.Дата проведения торгов и подведения итогов — 27.08.2019.

6.На участие в Аукционе подано 4 заявки, допущено к участию в Аукционе 2 заявки.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона ОАО «РЖД» нарушены законные права и интересы ООО «Смарт Текнолоджис», поскольку ОАО «РЖД» принято неправомерное решение об отказе ООО «Смарт Текнолоджис» в допуске к участию в Аукционе.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 06.09.2019 по делу № 223ФЗ-897/19 (далее - Решение), которым Жалоба признана необоснованной.

Изложенные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о незаконности принятого решения и необходимости его отмены в судебном порядке.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а такжек условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Таким образом, ОАО «РЖД» формирует техническое задание Документации в соответствии с собственными потребностями, устанавливая функциональные и технические характеристики закупаемого товара.

В соответствии с пунктом 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик.

Согласно приложению 1.1 к Документации (далее — Техническое задание) технические и функциональные характеристики оборудования приведены в Приложении № 1 к Техническому заданию.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 Технического задания Документации установлено, что участник Аукциона должен обеспечить и отразить в предложении по организации гарантийного ремонта, в том числе следующее условие: работы по гарантийному ремонту и обслуживанию оборудования производятся на месте его текущей эксплуатации.

Согласно протоколу рассмотрения аукционных заявок от 29.08.2019 № 4528/ОАЭ-ТИ/19/1 ООО «Смарт Текнолоджис» (Участник № 1) отказано в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 3.6.5.4 Документации в связи с несоответствием заявки требованию пункта 3.14.1 Документации.

Пунктом 3.14.1 Документации установлено, что техническое предложение участника, представляемое в составе заявки, должно соответствовать требованиям Документации, Технического задания и должно предоставляться по Форме технического предложения участника, представленной в приложении № 1.3 Документации.

Представитель ОАО «РЖД» представил материалы, заявку ООО «Смарт Текнолоджис» и сообщил, что в техническом предложении заявки ООО «Смарт Текнолоджис» содержится не предусмотренное Техническим заданием условие выполнения гарантийного обслуживания оборудования по предмету Аукциона, а именно: «Если проблему возможно решить без выезда на место размещения оборудования, инженер решает проблему удаленно». Вместе с тем, такое условие не соответствует требованиям Технического задания, согласно которому работы по гарантийному ремонту и обслуживанию оборудования производятся на месте его текущей эксплуатации.

Представитель ОАО «РЖД» сообщил, что выполнение работ по гарантийному ремонту и обслуживанию оборудования, исключительно, на месте его текущей эксплуатации является существенным условием Аукциона и обусловлено необходимостью личного контроля ОАО «РЖД» за выполнением работ по ремонту и обслуживанию оборудования по предмету Аукциона, а также невозможностью удаленного подключения к оборудованию ввиду блокировки на аппаратном и программном уровне такого подключения.

Согласно пояснениям представителя ООО «Смарт Текнолоджис» решение о возможности или невозможности удаленного обслуживания или ремонта оборудования по предмету Аукциона будет приниматься сотрудником ООО «Смарт Текнолоджис» (в случае исполнения таким участником договора заключенного по результатам Аукциона).

Вместе с тем, учитывая установленный в Техническом задании общий срок восстановления работоспособности оборудование, дополнительное условие ООО «Смарт Текнолоджис» в части гарантийного ремонта и обслуживания оборудования по предмету Аукциона влечет риск ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств.

Кроме того, учитывая, что договор по результатам Аукциона заключается, в том числе на условиях технического предложения заявки участника Аукциона, а также учитывая невозможность удаленного подключения к оборудованию ОАО «РЖД», ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о возможности и целесообразности установления положений договора о праве исполнителя удаленно осуществлять часть гарантийных обязательств.

Учитывая изложенное, действия ОАО «РЖД», отклонившего заявку ООО «Смарт Текнолоджис» ввиду несоответствия требованиям Документации, не противоречат требованиям Закона о закупках, Положения о закупках, Документации.

Таким образом, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что довод жалобы Заявителя не нашел своего подтверждения.

Приведенные же заявителем доводы об обратном направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание любых возможных способов добиться отмены принятого по делу решения административного органа, с которым Заявитель не согласен.

Суд отмечает, что в случае если заявка участника закупки не соответствует инструкции по заполнению заявок и техническому заданию документации, комиссия заказчика не вправе допустить к участию в закупке такого участника».

Кроме того, установление отдельных критериев оценки не противоречит требованиям Закона о закупках, поскольку критерии определяются заказчиком исходя из его права на установление критериев, позволяющих определить участника закупки, наиболее удовлетворяющего потребностям заказчика.

Также, в письме Минэкономразвития России от 01.06.2016 № Д28и-1427 указано на право заказчика предусмотреть в положении о закупке и установить в документации о закупке критерии оценки заявок и порядок оценки заявок в зависимости от его потребностей.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Оспариваемое Решение ФАС России не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании незаконным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав оспариваемым решением, в то время как целью подачи заявления о признании решения ФАС России незаконным является восстановление прав Заявителя .

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к оспариваемому решению имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время 3-е лицо заключило контракт с другим лицом, который исполняется.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

Оценив и исследовав представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд, учитывая установленные обстоятельства, пришел к выводу об отсутствии совокупности оснований для удовлетворения заявления ООО «Смарт Текнолоджис».

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65,4, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие  Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц",  заявление ООО «Смарт Текнолоджис»   о признании незаконным решение Федеральной антимонопольной службы России № 223ФЗ-897/19 от «06» сентября 2019 года, о признании жалобы Заявителя необоснованной, вынесенное по жалобе Заявителя - Общества с ограниченной ответственностью «Смарт Текнолоджис» на действия Заказчика - Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключение договора поставки вычислительной техники оставить без удовлетворения. 

Возвратить ООО «Смарт Текнолоджис» из федерального бюджета расходы по госпошлине в суме 6000 руб. (шесть тысяч рублей), как излишне уплаченные.

            Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

 

Судья                                                                     И.А.Блинникова